Xadrez constitucional interpoderes

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar a relação entre a garantia de direitos fundamentais, realizada pelos tribunais, e a manutenção de um espaço de deliberação democrática, proporcionada pelo Parlamento. Essa relação é permeada por uma dinâmica de cooperação e conflito, segundo a qual cada um dos Poderes estatais busca manter seu orbe de competência. A lógica dessa espécie de “xadrez constitucional”, contudo, deve ser pautada não pela prevalência de algum âmbito do jogo jurídico político, mas pelos ganhos conjuntos de um diálogo continuado entre Ágora legislativa e Fórum judicial. Desse modo, esse trabalho aponta os riscos de uma juridificação excessiva, propugnado em seu lugar um ativismo judicial autocontido que adote uma estratégia institucionalista voltada à valorização de uma esfera pública pluralista e genuinamente democrática.

Palavras-chave: direitos fundamentais; relações interpoderes; juridificação social; ativismo judicial; institucionalismo democrático.

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INTRODUÇÃO

A Constituição realiza-se diuturnamente a partir da materialidade vivida pelo corpo social, sendo seus preceitos concretizados especialmente a partir da interação entre os Poderes constituídos^[1]. Sucede que, tanto no espaço de interpretação jurídica como de deliberação política, há certa zona de penumbra sobre o campo de incidência das modalidades deônticas de permissão, vedação e obrigatoriedade. Esse espectro de incerteza engendra concepções por vezes conflitantes entre magistrados e parlamentares acerca dos limites e escopo da jurisdição constitucional. De um lado, coloca-se o ativismo judicial voltado à consecução de direitos fundamentais, do outro a necessidade de deferência democrática às opções legislativas.

Nesse contexto, no presente artigo pretende-se, inicialmente, traçar os contornos do espaço de discricionariedade jurídica e a peculiaridade da função de guarda da Constituição. Em seguida, analisar-se-ão as origens e potencialidades da virada juriscêntrica da interpretação constitucional nas últimas décadas, sem descurar de seus riscos e limites. Por derradeiro, serão matizadas as possibilidades de uma confluência interpoderes recíproca e construtiva refratárias a tendências judiciocratas. Busca-se, outrossim, traçar uma estratégia relacional dialógica entre Legislativo e Judiciário voltada à consecução da ordem constitucional de um Estado de Direito (Rechstaat).

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2 CONFIGURAÇÃO DO TABULEIRO

2.1 CAMPOS DE DISCRICIONARIEDADE

As relações entre magistrados e parlamentares, enxadristas da Constituição, não são relegadas ao arbítrio, mas encontram suas possibilidades de atuação sujeitas a determinados condicionantes jurídico-políticos: as regras do jogo democrático contidas no tabuleiro constitucional. Do ponto de vista do magistrado, a discussão que tradicionalmente se coloca é o âmbito de discricionariedade do processo interpretativo.

Nesse quadro, Hans Kelsen (1999) em sua Magnum opus, Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre), trata a norma jurídica como um antecedente lógico e inafastável de uma norma de decisão. À interpretação do texto, sucede-se sua concretização, ao bosquejar-se a norma jurídica a caso concreto.

Nesse processo biface, interliga-se um ato de conhecimento interpretativo a um ato de vontade concretizador, ponto culminante do processo de interpretação, carreado pelo “intérprete autêntico”, o órgão estatal aplicador/criador do direito^[2]. À luz do paradigma kelseniano, inserida dentro da moldura normativa, diversas interpretações são possíveis de serem gnosiologicamente deduzidas, entre as quais uma há de ser volitivamente escolhida pelo intérprete. Esse inarredável espaço de conformação decisória refoge ao campo epistemológico da Ciência do Direito. Pode-se dizer que em Kelsen, a discricionariedade é elemento intrínseco, porém estranho à Ciência do Direito. Sabe-se bem que Herbert Hart (2007), partindo desse entendimento kelseniano, e pautado por um modelo normativo puro de regras, de cariz subsuntivo, concebe que ao decidir casos de maior complexidade, cabe ao intérprete recorrer a elementos externos ao ordenamento jurídico. A discricionariedade para Hart, embora restrita aos casos difíceis (hard cases), mantém nestes, os critérios de decisão judicial fora do controle de racionalidade da dogmática.

Contraponde-se a essa postura, Ronald Dworkin aduz que, para além de regras, dirigidas por uma lógica de tudo ou nada (all or nothing), a Ciência do Direito é regida por princípios, preceitos normativos que, para além da validade, incorporam a dimensão de sopesamento (DWORKIN, 2002). Desse modo, a atribuição argumentativa de maior peso a um dado princípio em detrimento de outro em certo caso concreto, não afeta sua dimensão de validade. Ou seja, o afastamento de um princípio operacionaliza-se mediante ponderação (Abwägung), de maneira ad hoc, não sendo excluído do ordenamento do qual decorre. As decisões jurídicas, mesmo em hard cases operam-se, portanto, mediante critérios jurídicos. Desse modo, o modelo normativo misto de regras e princípios tal qual proposto por Dworkin e brilhantemente desenvolvida por Robert Alexy, parece ser um instrumental mais adequado para analisar a decidibilidade constitucional. Em termos dogmático-estruturais, Robert Alexy (2008) aduz ser possível auferir uma escala racional de afetação dos direitos em três níveis^[3]: leve (l), sério (s) e moderado (m).

Nesses termos, uma intensidade (I) de afetação moderada (m) de um dado princípio (P1), sobre as condições fáticas C, pode ser descrito por: IP1C (m). No caso de colisão, prevalece o preceito cujo grau de afetação seja in concreto maior que seu análogo contraposto. Entrementes, podem ocorrer situações concretas em que o grau de afetação entre dois princípios seja de igual intensidade. É o que sucede quando, em dado caso concreto de colisão de princípios, a realização de um princípio (P1), enseja lesão tão séria (s) a outro princípio contraposto (P2), quanto a lesão que seria acometida a P1 no caso de realização de P2. Essa situação pode ser descrita pela seguinte fórmula: IP1C (s) / IP2C (s).

Nesses casos, a decisão favorável a um ou outro princípio será indiferente no plano normativo. Essa discricionariedade estrutural, contudo, difere da discricionariedade decisória proposta por Hans Kelsen ou Herbert Hart. Embora as relações de pesos correspondentes (l/l, m/m, s/s) torne possível tanto a prevalência de P1 ou P2, ainda assim o processo de decisão interpretativa encontra-se dentro do sistema jurídico e não se encontra fora dele. A questão que se coloca aqui é o risco que envolve a instrumentalização interpretativa pelo magistrado seja de uma concepção de discricionariedade decisória kelseniana/hartiana, seja de uma concepção de discricionariedade estrutural dworkiana^[4]/alexyana, em detrimento das deliberações políticas do legislador.

Nessa seara, não se pode perder de vista que o próprio mundo da vida subjacente ao Direito envolve um inarredável campo de incerteza (HABERMAS, 2003). Na lição de Robert Alexy (2008), essa zona gris pode ser de natureza empírica ou normativa. No plano empírico, a incerteza refere-se aos prognósticos sociais decorrentes do conteúdo de um dado direito, se positivos ou negativos. Esse é o caso, por exemplo, da discussão sobre a (des) criminalização da cannabis sativa[5]. No plano normativo, a incerteza refere-se à busca de um ponto de equilíbrio entre interesses fundamentais contrapostos. Esse é o caso, por exemplo, da discussão acerca da flexibilização da legislação trabalhista^[6]. Nesse ambiente de incerteza, há uma precedência deliberativa ao Parlamento, enquanto representante do Povo, detentor da soberania no Estado de Direito (art. 1º, §1º CF). Pode-se falar que há, na democracia, um princípio formal de discricionariedade cognitiva ao legislador na definição dos direitos constitucionais.

Trata-se da existência de um espaço de deliberação política do Parlamento que deve ser levado em necessariamente em consideração pelo intérprete, em vista da própria estruturação democrática do Estado de Direito. Este âmbito de discricionariedade cognitiva remete a uma dimensão pré-jurídica de tez eminentemente legislativa onde se perfilam decisões políticas nodulares que expressam o entendimento histórico-singular de dada sociedade, sendo, portanto, juridicamente insidicáveis.

Deve-se salientar, não obstante, que mesmo esse espaço de atuação legislativa não é ilimitado, “pois existem determinantes constitucionais heterônomas” (CANOTILHO, 2008, p.58). O próprio Poder Constituinte originário encontra-se restringido por uma espécie de “supraconstitucionalidade autogenerativa”, certa “reserva de juridicidade e de justiça” que não se confunde uma ordem natural metafísica, mas refere-se a elementos históricos e contingentes que conformam a comunidade política (CANOTILHO, 1993, p.117).

2.2 A GUARDA DA CONSTITUIÇÃO

O campo de discricionariedade cognitiva, nos termos de Robert Alexy (2008), pode ser matizado a partir de dois modelos teóricos. No primeiro, há uma precedência absoluta do princípio formal de deferência democrática, sendo as deliberações parlamentares infensas ao controle jurisdicional. Esse modelo, não parece ser o mais adequado a uma ordem constitucional que se queira vinculante. O segundo modelo contempla essas considerações. Nesta perspectiva, a precedência legislativa é mantida, porém, relativizada. É nesse segundo modelo que ganha maior relevância a função de guarda da Constituição. Desempenhando o Parlamento papel originário na instituição de preceitos constitucionais, Kelsen considera mais adequado conferir a um órgão diferente deste aquela atribuição. Afinal, nada mais contraindicado do que “confiar a anulação de atos irregulares ao próprio órgão que os produziu” (KELSEN, 2007, p.151). Desse modo, propugna-se a criação de um órgão especializado, o Tribunal Constitucional, que exerça uma jurisdição protetiva da Carta Magna contra incursões eventuais do próprio Parlamento^[7].

O órgão legislativo “se considera um livre criador do direito, isso (porque só está subordinado à Constituição) e não um órgão de aplicação, vinculado à Constituição, quando na verdade ele o é ainda que em menor escala” (KELSEN, 2007, p.112). O poder judiciário deve exercer, portanto, um múnus contramajoritário; não se trata de uma usurpação de competência legislativa, mas decorrência da própria ordem democrática. Nessa linha, busca-se evitar, outrossim, que preceitos constitucionais e direitos fundamentais feneçam diante de maiorias eventuais, o que é insustentável; afinal, “são posições tão importantes que [...] não podem ser simplesmente deixadas para a maioria parlamentar simples” (ALEXY, 2008, p.446). Ademais, “uma Constituição em que falte a garantia de anulabilidade dos atos inconstitucionais não é plenamente obrigatória” (KELSEN, 2007, p.179).

Por esse prisma, é necessário, portanto, relativizar a precedência deliberativa formal do legislador e avançar para uma vinculação de conteúdo substancial. Essa vinculação é interpretada aqui em sentido valorativo restrito, o que garante discricionariedade legislativa, cabendo ao tribunal apenas definir seus contornos. Nesse sentido, um tratamento arbitrário não deixa de sê-lo apenas em virtude da melhor razão, mas de razões plausíveis. Nesse orbe, o centro do debate interpoderes envolve o problema do equilíbrio entre as competências do Tribunal Constitucional e o Congresso Nacional na determinação desse balanceamento: em suma, a extensão da jurisdição constitucional. A possibilidade de divergência entre ação legislativa e controle judicial, esse paradoxo democrático, é um tributo necessário da própria institucionalização do Estado de Direito, cuja solução para esse problema é uma tarefa traiçoeira (ALEXY, 2008).

É no campo de tensão entre processo político e judicial que se desenvolve necessariamente a interpretação constitucional. Dessa circunstância decorre a dificuldade nas relações entre o Legislativo (democrática e periodicamente eleito) e o Judiciário (apenas indiretamente legitimado democraticamente e não destituível eleitoralmente).  Esse espaço de conformação entre Judiciário e Legislativo dá espaço a um verdadeiro jogo de xadrez^[8] (LOWENSTEIN, 1964). Existe, é claro, o risco de o Tribunal restringir de maneira não fundamentada as competências do legislador (de onde decorre uma necessidade de autocontenção -self restraint- do Judiciário). Mas esse é um risco que vale a pena ser corrido em prol da defesa da ordem constitucional, especialmente dos direitos fundamentais dela decorrentes.

Esse diálogo enxadrista é inerente à estrutura de controle de constitucionalidade americano (adotada no Brasil) de “freios e contrapesos” (checks and balances[9]) em detrimento de um modelo francês de “separação de poderes” (sepáration de pouvoirs[10]). Pelo primeiro, há uma dinâmica acentuadamente interativa entre os poderes constituídos do Estado, no sentido do estabelecimento de controles recíprocos; ao passo que no segundo, há um maior distanciamento, no sentido de compartimentalização estanque de competências. Ademais, a relação interpoderes ganha maior complexidade com a adoção, pela dogmática constitucional brasileira, de um modelo híbrido de operacionalização do controle de constitucionalidade.

Desse modo, reúnem-se na jurisdição constitucional no Brasil características tanto do modelo americano concreto-difuso^[11] como do padrão austríaco abstrato-concentrado^[12]. De qualquer sorte, independente do modelo adotado, por sem dúvida a realizabilidade dos preceitos constitucionais exige a superação do efeito paralisante de um ideário de separação (estrita) em prol de uma colaboração de poderes (KRELL, 2002). Aponta-se, portanto, à necessidade de diálogos institucionais entre o Tribunal o Parlamento em que se compatibilizem ativismo judicial e deferência democrática (SARMENTO, 2010). “Nesse sentido, o jogo de xadrez há de ser jogado” (BRASIL, 2006, p.54).

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3 O MOVIMENTO DAS PEÇAS

3.1 ORIGENS DA JURIDIFICAÇÃO DA ESFERA PÚBLICA

É no quadro de tensão desse xadrez constitucional que se travam as discussões sobre ativismo (judicial activism), referente a uma atuação mais proativa do Judiciário na concretização de direitos fundamentais, a favor (ou em detrimento) do Legislativo. A discussão acerca dos limites ao ativismo judicial contrapõe teses procedimentalistas e substancialistas. As primeiras buscam restringir o controlo judicial à análise de regularidade apenas do aspecto formal de deliberação parlamentar (HABERMAS, 2003). As segundas remetem à tutela judicial de um plexo axiológico, telos material da Constituição (ALEXY, 2008). Antes de aprofundar o tema, mister se faz necessário situar, as razões jurídico-estruturais dessa tendência jurisdicional proativa hodierna.

Seguindo preleção de Luís Roberto Barroso (2012), originariamente o ativismo surge na jurisprudência da Suprema Corte americana, com matiz conservador, contrária à intervenção do Estado no mercado pela adoção de leis sociais (Era Locher 1905-1937). O ativismo toma outro cariz sob a presidência de Warren (1953-1969), momento decisivo na luta pelos direitos civis nos Estados Unidos. É dessa época, por exemplo, o célebre caso Brown v. Board of Education[13] (1954) que, por assim dizer, encerra formalmente a segregação racial no país, afastando precedentes lançados pelos casos Dred Scott v. Stanford[14] (1857) e Rovert v. City of Boston[15] (1859).

Percebe-se, portanto, que o ativismo judicial não se encontra restrito a alguma coloração axiológica, mas a uma específica configuração estrutural do sistema jurídico na qual o Judiciário passa a atuar em determinados setores considerados até então fora de sua alçada de atribuições. O ativismo judicial nos Estados Unidos assenta-se na doutrina do substantive due process, pelo qual o judicial review encampa não apenas requisitos formais, mas a própria razoabilidade de dado ato normativo promanado pelos demais poderes.

Para alguns estudiosos, a tendência contemporânea de fortalecimento da autoridade judicial, para além dos movimentos pelos direitos civis da década de 1960, trata de efeito correlato aos imperativos de segurança jurídica, exigida pela expansão da dinâmica mercadológica. Essa leitura, contudo, parece não esgotar a complexidade da questão, em especial no que tange à dimensão prestacional do ativismo judicial. Parece mais adequado compreender o fenômeno como reflexo do desenvolvimento, especialmente no Pós-Guerra, de uma nova concepção de Estado, não mais limitada à função de polícia (gendarme), mas investido de características promocionais.

Nos termos de Gunther Teubner (1987, p.27), esse novo ideário estatal direciona um processo de “juridificação” (Verrechlichug) da esfera social, através de uma “poluição legal” (legal pollution) no plano legislativo e uma “burocratização do mundo” (bureaucratization of the world) no orbe administrativo. A situação figura-se ainda mais problemática diante da adoção de textos constitucionais ambiciosos, de natureza rígida, espécie de “hiperconstitucionalização” que acaba ensejando o “amesquinhamento do sistema representativo” (VIEIRA, 2008, p. 443).

A transição democrática, após experiências totalitárias e de colonização tende a contemplar uma jurisdição constitucional fortalecida, de modo a preservar o sistema em face de novas confluências autoritárias^[16]. Esse foi o caso tanto dos países do Eixo, como das Cartas portuguesa, sul-africana e indiana. Não fora exceção a Carta brasileira. Essa configuração normativa, entrementes, altera o perfil funcional dos tribunais, conquanto mero legislador negativo^[17], nos moldes kelsenianos, atribuindo-lhe matiz estrutural de garantidor das prestações estatais asseguradas nas Cartas Magnas. Há, por exemplo, um compromisso maximizador da Constituição Federal (VIEIRA, 2008), uma verdadeira pretensão à ubiquidade (SARMENTO, 2006).

Nesse quadro, o Judiciário torna-se então o “terceiro gigante”, voltado ao controle o “legislador mastodonte” e o “administrador Leviatã”; “a expansão do papel do Judiciário representa o necessário contrapeso, num sistema democrático de ‘checks and balances’ à paralela expansão dos ‘ramos políticos’ do Estado moderno” (CAPPELLETTI, 1999, p.19). Em outras palavras, “tanto em face do Big Business quanto do Big Governement, apenas um Big Judiciary pode erigir-se como guardião adequado e contrapeso eficaz” (CAPPELLETTI, 1999, p.61). A mudança protagonizada pela ascensão do Estado social não deve ser entendida em uma perspectiva meramente quantitativa, mas sob um prisma qualitativo, no sentido da emergência de novas estruturas dogmáticas decisionais. A isso corresponde a incorporação de conteúdos normativo não mais meramente condicionais, mas finalísticos, espécies de “pretensões a conformação do futuro” (Zukunftgestaltung), espaço de deliberação tradicionalmente político (MENDES, 2002, p.7).

O ativismo judicial, nesse diapasão, decorre da própria ascensão de um modelo estatal intervencionista (intervencionist state). Instado pelos novos desafios lançados por essa nova concepção de Estado, o establishment jurídico reage, afastando-se de uma lógica interpretativa formal-mecanicista prevalecente até então. Desse modo, a jurisdição constitucional caminha em direção uma transmutação hermenêutica que incorpora ao discurso jurídico-argumentativo certo arcabouço político-moral que “afrouxa” a deferência do Judiciário para com o Legislador e consequentemente dá margem a uma “ampliação do espaço de decisão judicial” (HABERMAS, 2003, p. 306). Descortinam-se, então, novas áreas de atuação à atividade judicante, dando mais espaço ao exercício de criatividade judicial na aplicação/criação do direito.

Em síntese, a juridificação da esfera social, essa sorte de colonização do mundo da vida pelo direito (HABERMAS, 2003), queda um fenômeno sistêmico-estrutural que não pode ser simplesmente negado pelos movimentos de “deslegalização” (delegalization); “a ‘torrente de normas’ não pode ser contida por diques e barragens; no máximo ela pode se canalizada^[18]” (TEUBNER, 1987, p.12). Daí a preocupação dogmática em estabelecer os contornos dos direitos fundamentais em um instrumentário dogmático altamente sensível em torno de conceitos-chave como conteúdo essencial, mínimo existencial e reserva do possível (HABERMAS, 2003).

Entrementes, o afã regulador do Estado-Providência encerrara uma “obstrução” (overload) da própria atividade legislativa e as promessas constitucionais por vezes frustradas cedem lugar a uma espécie de desencantamento e desconfiança para com o Parlamento. A Ágora parlamentar encontra-se esvaziada em face do cidadão, o qual, em seu lugar, recorre ao fórum. O ativismo judicial derivado da própria hipertrofia do Estado social ganha ainda mais força diante da crise de representatividade democrática que este mesmo crescimento ocasionara.

O Judiciário é tentado então a contornar (bypass) as instâncias legislativas, no mais das vezes à luz de uma espécie de otimismo da função judicante (CANOTILHO, 2008). Nesse cotejo, Mario Cappelletti (1999) reputa, por exemplo, o Judiciário como o “menos perigoso” dos poderes. Segundo preleção do citado autor, as “enfermidades” pelas quais padece a criação judiciária do direito pode ser perlustrada (e superadas) pelos seguintes eixos críticos:

O primeiro deles (1) refere-se à dificuldade informacional do jurisdicionado em face da técnica jurídico-dogmática: as idiossincrasias do processo. Entretanto, o acesso à informação do cidadão em face do Legislativo ou Executivo demonstra-se, por vezes, tão ou mais dificultoso que em face dos tribunais. Diante de conchavos político-partidários, as decisões judiciais acabam por alcançar mais publicidade do que as próprias deliberações legislativas, reforçando a juridicização de demandas enquanto alternativa de exercício de cidadania.

O segundo eixo (2) refere-se às inseguranças regulatórias quanto às possibilidade de decisões judiciais com efeitos ex tunc. Porém, esse óbice é comumente superado em termos de modulação temporal, mitigando o impacto na segurança jurídica das decisões jurisdicionais.

O terceiro aspecto (3) alude à incapacidade técnica do Judiciário para auferir subsídios decisórios no campo de discricionariedade cognitiva do direito. No particular, o Judiciário padeceria de incompetência institucional, sendo uma espécie de “legislador aleijado” (crippled lawmaker) sujeito mais às argumentações dos advogados que ao desenvolvimento do direito (LORD DEVLIN, 1976,p.10). Contudo, parece correto asseverar que essa dificuldade judicial (contornada em geral, por exemplo, pelo recurso a perícias técnicas e amici curiae) não é privilégio do Judiciário. Com efeito, interesses por vezes imediatistas e populistas dos poderes representativos acabam por limar as pretensões de cientificidade que embasam adoção de determinada decisão administrativa ou política legislativa.

O quarto eixo (4), e mais decisivo, refere-se ao déficit democrático do Judiciário. De fato, “é uma grande tentação alçar o Judiciário a uma elite que ultrapassará os caminhos congestionados do processo democrático^[19]” (LORD DEVLIN, 1976, p.16). Cappelletti, contudo, observa que o próprio processo representativo democrático se sujeita a lobbies, não podendo ser “mistificado”. Ademais, maiorias eventuais (democraticamente legítimas) podem igualmente fazer naufragar a nau democrática (como sói a ocorrer em Weimar), de onde denota a relevância de um poder com caráter contramajoritário.

Outro aspecto a ser levado em consideração é a nomeação dos magistrados das cortes superiores pelo chefe do Executivo ad referendum do Parlamento, impingindo, de certo modo, uma forma de controle democrático do Judiciário. Por derradeiro, a necessidade de fundamentação pública e racional das decisões judiciais, possibilita um controle democrático das decisões judiciais.

Em suma, para Mauro Cappelletti, balanceando os caracteres da atividade judicial com suas debilidades, existem mais prós que contras. Em que pese serem pertinentes as observações do citado autor, parece que tais considerações não têm o condão de legitimar uma postura ativista do Judiciário que invada o espaço de discricionariedade cognitiva do Parlamento, como parece acontecer no país, como se verá a seguir.

3.2 O ATIVISMO JUDICIAL EM TERRAE BRASILIAE

A tonificação do judiciário no Brasil decorre de uma série de fatores, entre os quais dos auspiciosos ventos da redemocratização, a adoção de um modelo constitucional analítico e o já citado sistema brasileiro de controle híbrido de constitucionalidade (WENDPAP, 2008). Ademais, não há de se perder de vista que o acidentado histórico de instabilidade política brasileira ensejara uma patologia persistente de insinceridade constitucional (BARROSO, 2009). A Constituição tornara-se um simulacro, mero instrumento de dominação ideológica. Em especial, apenas após a Carta de 1988, que a situação passou a mudar. Com a nova ordem, buscava-se superar um modelo constitucional meramente semântico-simbólico, em direção a um instrumento de transformação social.

Esse positivismo constitucional renovado, em busca de maior efetividade, deriva, no plano jurídico, da atribuição de normatividade plena à Constituição; no plano científico, à atribuição de autonomia ao Direito Constitucional; e, no plano institucional, de maior protagonismo do Poder Judiciário na tutela de direitos. Disso resultou um (neo) constitucionalismo engajado, voltado ao resgate da imperatividade da norma: a Constituição exsurge conquanto tarefa a ser realizada. Entrementes, mesmo após a redemocratização, os contínuos percalços institucionais do país (crises econômicas, escândalos de corrupção) desacreditaram sobremaneira os Poderes eletivos (Executivo e Legislativo), ocasionando uma sobrevaloração dos meios de controle judicial. Nesse quadro, as vantagens em termos da imparcialidade decorrente da despolitização do Judiciário convivem em tensão com a possibilidade de extrapolação permanente de sua competência jurisdicional (GUERZONI FILHO, 2004).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) ilustra bem esse quadro tensionado. Luís Roberto Barroso (2013) elenca três casos emblemáticos a esse respeito.

No primeiro deles, o julgamento da Lei de Biossegurança (ADI 3.510-0), sobre pesquisa em embriões in vitro inviáveis ou congelados há mais de três anos, houve o afastamento tout court do princípio de deferência do STF às deliberações do legislador democrático. Ou seja, a observância pelo Parlamento de ritos formais, a ampla realização de consultas públicas e aprovação por maioria absoluta do dispositivo legal, para a maioria dos ministros, não deveriam ser levadas em consideração pelo Tribunal. Ou seja, a Corte arrogou-se a prerrogativa de atuar dentro dos limites de discricionariedade cognitiva do direito, a despeito do Legislativo.

No segundo, atinente à fidelidade partidária (MS 26.603/DF), houve determinação do STF para que o presidente da Câmara dos Deputados cumprisse entendimento esposado pelo Tribunal Superior Eleitoral que, em resposta a consulta, reconheceu o direito do partido político a titularidade de cadeiras parlamentares que fez jus por coeficiente eleitoral. Em consequência, estipulou o tribunal a perda de mandato de parlamentares que, injustificadamente, mudassem de partido pós o pleito. Esse entendimento acabou por incluir nova hipótese ao rol do art. 55 CF, até então considerado numerus clausus. De especial relevância, o voto do ministro Celso de Mello faz referência ao exercício de “poder constituinte” pelos Tribunais Constitucionais.

O terceiro exemplo retrata entendimento do Supremo Tribunal em face da Lei de Crimes Hediondos (Rcl. 4.335-5/AC). O ministro Gilmar Mendes considerou de eficácia erga omnes os efeitos de decisão que, em sede de controle difuso, considerou inconstitucional artigo do citado dispositivo legal que vedava progressão de regimes, a despeito de ausência de manifestação do Senado Federal. No particular, haveria, para o ministro, reforma constitucional sem mudança de texto, capaz de suprimir competência privativa da Câmara Alta contida em dispositivo expresso da CF (art. 52, X). Ou seja, a proatividade jurisdicional investe contra teor literal de norma constitucional originária, cláusula que cosagra a separação de Poderes. Resta apenas considerar, não manifestando o Senado seu desapreço por essa invasão de competência, a hipótese de convalidação tácita dessa transmutação de sentido, para se evitar insegurança jurídica.

Além desses posicionamentos da jurisprudência, parte da doutrina vem aduzindo uma superioridade jurídico-ontológica a dados preceitos constitucionais, em detrimento de questões ditas “menores”, como o orçamento.

Ângela Pelicioli (2007), a título de ilustração, advoga a prolação de sentenças normativas como um instrumento necessário de garantia da efetividade de direitos fundamentais. Nesse plano, ocupando locus privilegiado, o Pretório Excelso exerceria não apenas função jurisdicional comum, mas função normativa como se “legislador positivo” (sic) fosse (PELICIOLI, 2007, p.36). Nesse quadro, não haveria restrições ao revestimento de matiz aditivo^[20] às decisões judiciais, possibilitando-se a majoração do orçamento público via jurisdictionis, sem necessidade de deliberação parlamentar democrática.

Como se vê, busca-se uma saída voluntarista ao labiríntico jogo de xadrez constitucional. Nessa linha, há quem defenda que, na hipótese da Administração decidir em construir um campo de futebol no lugar de um estabelecimento de ensino, “ao atendimento do art. 208, I da CF, não se pode vislumbrar outra solução constitucional que não seja permitir o juiz possa impedir a construção do estádio e determine [...] construir a escola” (FREIRE JÚNIOR, 2005, p. 68). Tendo em vista os grandes investimentos destinados à infraestrutura esportiva para Copa do Mundo é surpreendente que não tenha havia (ainda) decisões nesse sentido. Em última instância seria possível “sustentar que os gastos com publicidade governamental não poderão ser superiores aos investimentos em saúde ou educação” (MOREIRA, 2011, p.208). Este último posicionamento dogmático tem a inegável vantagem de mitigar a imprevisibilidade de uma microjustiça casuística, reconduzindo a discussão ao todo orçamentário, mas deve ser manejada com cautela.

O fortalecimento da jurisdição constitucional vivenciado no Brasil, ao mesmo tempo em que busca consolidar o Estado de Direito, paradoxalmente fragiliza suas bases representativas. Deve-se, por conseguinte, adotar mecanismos que mitiguem este mal estar judiciocrático (VIEIRA, 2008).

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4 A ESTRATÉGIA INSTITUCIONALISTA

4.1 DA NECESSIDADE DE AUTOCONTENÇÃO JURISDICIONAL

Por mais que haja participação popular, com as possibilidades de ações coletivas e amici curiae, o tribunal é um substituto “pobre” ao Parlamento, uma arena inadequada para comportar todos os matizes do da ordem democrática. As manifestações das partes, sempre limitadas aos pólos processuais, são em regra intermediadas por um corpo de especialistas: os magistrados; a exercer um métier jurídico-dogmático e não vocacionado às deliberações políticas. Uma democracia juridificada perde seu ethos; torna-se um excerto de democracia.

Desse modo, contrapondo-se ao movimento ativista deve-se temperar uma lógica de autocontenção (self-restraint) institucionalista. Se o primeiro explora ao máximo as potencialidades do texto constitucional, o segundo opta pela deferência decisório-constitucional às instâncias representativas. A dogmática constitucional deve, decerto, esquivar-se da inanição, mas tampouco deve ceder à tentação do messianismo jurídico. Não se deve olvidar que:

O fato de o tribunal constitucional e o legislador político ligaram-se a normas processuais não significa uma equiparação concorrente da justiça com o legislador. Os argumentos legitimadores a serem extraídos da Constituição, são dados preliminarmente ao tribunal constitucional, na perspectiva de aplicação do direito – não na perspectiva do legislador, que interpreta e configura o sistema dos direitos, à medida que persegue suas políticas (HABERMAS, 2003, p. 324)

Como já assentado, a distinção precípua entre Legislativo e Judiciário não é no plano de criação do direito, mas no modus operandi do processo decisório jurisdicional. Nessa linha, Mario Cappelletti (1999) elenca dois caracteres indissociáveis da atividade jurisdicional^[21]. O primeiro deles refere-se à imparcialidade, à defesa a influências externas e assegurando o contraditório, tal qual o conteúdo dos aforismos latinos nemo judex in causa propria (não há juiz em causa própria) e audiatur altera pars (deve-se ouvir a outra parte). O segundo corresponde ao princípio dispositivo, à necessidade de conexão da atividade decisória a determinados controvérsias, circunscritas a dada relação processual, nos moldes do brocardo romano nemo judex sine actore (não há juízo sem autor). Fora desses condicionantes estruturais não cabe ao Judiciário arrogar-se das atribuições dos demais poderes republicanos, sob pena de instauração de uma, poder-se-ia mesmo dizer, república aristocrática da magistratura, em detrimento do Estado democrático parlamentar.

Em outras palavras, ao ultrapassar suas funções institucionais corre-se o risco da instalação, pelos tribunais, de uma judiciocracia (FREIRE JÚNIOR, 2005). Como bem adverte Eros Grau, “coartar a faculdade do Poder Legislativo, de atuar como intérprete da Constituição, isso nos levaria a supor que nossos braços, como as árvores --- na metáfora de LOWENSTEIN --- alcançam o céu” (BRASIL, 2006, p.54). Nada mais inadequado como bem assevera o ministro. Ao judiciário cabe autoconter-se. Deve-se, portanto, evitar uma compreensão paternalista da hermenêutica constitucional que se alimenta da desconfiança do magistrado em face da irracionalidade do processo legislativo.

O reconhecimento das dificuldades representativas não justifica abandonar os esforços com vistas a salvaguardar a legitimação democrática. “Se já se tem dificuldade de aceitar uma decisão tipicamente voluntarista ou intuitiva do órgão de representação popular, certamente não se pode sequer cogitar de uma eventual substituição de um voluntarismo do legislador pelo voluntarismo do juiz” (MENDES, 2004, p. 482).

Decerto, não há que se considerar supremacia do Parlamento ou do Judiciário, mas da Constituição. E constitucionalmente falando, a função democrático-representativa de deliberação política é atribuição inata do Poder Legislativo, quer se goste ou não. Não é despiciendo relembrar expressa dicção da Constituição Federal que em seu art. 1º § único estabelece que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos dessa Constituição”. A Carta Magna sufraga explicitamente, portanto, o imperativo democrático eletivo. Essa é a ineliminável vontade do Constituinte originário, salvo processo revolucionário.

Nesse cotejo, duas opções descortinam-se. Ou se respeitam as regras do jogo e a deferência democrática ao Parlamento no âmbito de discricionariedade cognitiva em que se encerram as decisões nodulares da comunidade política; ou refunda-se a república a partir de uma nova concepção de Estado, na qual a legitimidade democrático-legislativa resida no Judiciário. Tertium non datur. Não está aqui se advogando a “capitulação-resignação do regime garantístico e protetivo a nível jurídico-constitucional” (CANOTILHO, 2008, p.98), tampouco negando o “inexaurível papel de Law-making do intérprete” (CAPPELLETTI, 1999, p.75). O que se pretende é conservar o espaço de atuação política, sindicável em um regime democrático mediante voto popular e atuação da sociedade civil.

Caminhar na direção contrária, no sentido da concentração da função jurisdicional com a função de Legislador positivo (com a prolação de sentenças normativas e aditivas), parece contrariar flagrantemente a própria dinâmica republicana de equilíbrio interpoderes. É de bom alvitre referendar a admoestação de Montesquieu que leciona: “tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado dos Poderes Legislativo e Executivo. Se estivesse unido ao Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador” (MONTESQUIEU, 2000, p.168). Sob o pretexto de salvarem-se os valores sociais, estar-se-ia sacrificando a democracia no altar da judiciocracia.

O ativismo judicial, “até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. [...] Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes” (BARROSO, 2013, p.19). Em suma, “o Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir” (BARROSO, 2013, p.17). Logo, é de se asseverar a necessidade de independência e harmonia entre os Poderes, de modo a impedir a desadministração pública (BRITO, 2001). Ao Judiciário não cabe a dimensão funcional de válvula de escape (RÉ, 2012), mas sim (se a metáfora permite) de mecanismo de redirecionamento hidrostático dos vasos comunicantes de um democracia representativa.

4.2 Abrindo a Caixa preta dos arcana imperii

Uma estratégia adequada ao xadrez constitucional seria uma integração sistêmica de três níveis argumentativos, nos termos de Robert Alexy (2008): (1) Material - referente à importância dos direitos em jogo; (2) Funcional – relativo à competência decisória; e (3) Epistemológico – relativo à possibilidade de fundamentação jurídico-metodológica racional. A precedência discricionária formal do legislador é, como já visto, relativa. O que encarece, nesse passo, é a relevância do princípio da transparência, seja na integração desses três níveis argumentativos como enquanto veículo de consecução de um padrão adequado de gestão pública e decisões que respeite a tripartição funcional de poderes da Constituição que remonta a Montesquieu^[22] (2000).

Nesse prisma, “melhor que negar o aspecto político da jurisdição constitucional é explicitá-lo, para dar-lhe transparência e controlabilidade” (BARROSO, 2009, p.286). O assunto gira em torno de dois princípios constitucionais: o direito fundamental à informação e o princípio da publicidade^[23] da administração pública, que propiciam o controle da atividade estatal pelos cidadãos. Nos termos do STF, “a prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo^[24]” (BRASIL, 2012, p. 4). Não é outro o espírito da recente Lei de Acesso à Informações (LO nº 12.527/2011) que regula o art. 5º, XXXIII, art. 37, § 3º, II e art. 216, § 2º, todos da Constituição Federal.

Deveras, a transparência é um postulado inderrogável da ordem republicana; reveste-se de teor formal, permeando o plexo deontológico da Constituição, exercendo, sobre este, papel legitimador (TORRES, 2013). Um controle transparente das deliberações políticas em níveis múltiplos parece ser a opção mais adequada de canalização do ativismo judicial sem desrespeitar o imperativo de deferência democrática do Parlamento. Essa estratégia institucionalista fortalece ainda o próprio senso comunitário ao reconvocar o cidadão à responsabilidade de atuação política.

Como bem apregoa Henri Benjamin-Constant “é preciso que as instituições terminem a educação moral dos cidadãos [...] consagrar a influência deles sobre a coisa pública, [...] garantir-lhes o direito de controle e de vigilância pela manifestação de suas opiniões” (CONSTANT, 1985, p.7). Afinal, a cidadania “conquista-se não através da estatização da sociedade [ou judicialização das deliberações políticas], mas sim através da civilização da política” (CANOTILHO, 2008, p.122). A democracia não se desenvolve, afinal, em um modus operandi de delegação de responsabilidades, mas “por meio de formas refinadas de mediação do processo público e pluralista da política e da práxis cotidiana” (HÄBERLE, 2002, p.36).

Em outras palavras:

um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do seu conteúdo, mas também de sua práxis. De todos os partícipes da vida constitucional, exige-se partilhar aquela concepção anteriormente por mim denominada vontade de Constituição (Wille zur Verfassung). Ela é fundamental, considerada global ou singularmente (HESSE, 1985, p.21).

Ao perquirir acerca da regularidade da gestão administrativa / legislativa, não está o Judiciário indo de encontro ao princípio da confiança que deve reger a cooperação ente Poderes. O princípio da confiança circunscreve-se no espaço de discricionariedade cognitiva dos direitos fundamentais. Nesse espaço, cabe ao Judiciário guardar deferências às escolhas do Legislador; ao trazer à tona essas decisões não se está incorrendo em conflito interpoderes, mas possibilitando ao cidadão conhecer e acompanhar o processo decisório democrático. Postula-se aqui abrir a caixa-preta dos arcana imperii (BOBBIO, 1986), retirar-lhe o manto de invisibilidade (CANOTILHO, 2008). A potestas deve dar lugar à civitas; o súdito ao cidadão. Desse modo faz-se necessária “uma virada institucionalista [...] requer o que poderíamos ousar chamar de publicização de escolhas [...] não apenas divulgar, mas tornar público o processo de escolha” (AMARAL, 2010, p.180).

Destarte, ainda que negada, por exemplo, certa tutela judicial a prestação social in concreto, resta imprescindível a máxima transparência acerca de como se dão os gastos públicos.

A exigência de publicidade dos atos de governo é importante não apenas, como se costuma dizer, para permitir ao cidadão conhecer os atos de quem detém o poder e assim controlá-los, mas também porque a publicidade é por si mesma uma forma de controle, um expediente que permite distinguir o que é lícito do que não é (BOBBIO, 1986 p.30).

O magistrado é parte da engrenagem social e, mais que isso, dotado de responsabilidade pelo locus privilegiado de poder público que ocupa. Isso não deve, torna-se a dizer, servir a um posicionamento judiciocrata, mas à reorientação das deliberações democráticas a sua legítima Ágora, e, mais importante, descortinar Id quod plerunque accidit (“o que lá realmente acontece”).  A coisa pública deve ser publicizada, ambas as expressões oriundas da mesma raiz latina publicum, forma reduzida de populus, “povo”. Em suma, a res publica é de todos e a todos interessa. Sua definição imprescinde dos conotativos de visibilidade ou transparência do poder.

O desenvolvimento do Estado de Direito impinge, portanto, uma necessária democratização e controle judicial das escolhas operadas diuturnamente pela comunidade política que não devem ser tomadas à revelia da esfera pública. Para consecução desse mise au point dogmático, entrementes, é preciso superar a cultura do sigilo que grassa a res publica no Brasil. Essa cultura de “boudoir”, de “alcova”, da falta de transparência decorre de uma herança cultural patrimonialista “conduz, comanda, supervisiona os negócios, como negócios privados seus, na origem, como negócios públicos depois, em linhas que se demarcam gradualmente” (FAORO, 2008, p. 866). Nesse contexto, “para o funcionário ‘patrimonial’, a própria gestão política apresenta-se como assunto de seu interesse particular; [...] é possível acompanhar, ao longo de nossa história, o predomínio constante das vontades particulares que encontram seu ambiente próprio em círculos fechados” (HOLANDA, 1995, p.73).

Soma-se ao patrimonialismo a herança de uma concepção dogmática centrada na soberania e nos privilégios da Administração. A soberania sabe-se bem, configura a possibilidade de definir exceção; soberania subordina, não se encontra subordinada. Essa noção, como pode se intuir, não se adéqua bem ao ideário de prestação de contas em uma sociedade democrática.

Por isso, não raras vezes, a autoridade administrativa daí derivada incide em autoritarismo. Nessa perspectiva, “subsiste a dominância da razão hierárquica, com completa indiferença, e até ignorância, relativamente aos destinatários” (CANOTILHO, 2008, p. 258).

É contra essa cultura do sigilo que deve se dirigir a proatividade do Judiciário. Afinal, “a lógica da divisão de poderes só faz sentido se a separação funcional garantir ao mesmo tempo a primazia da legislação democrática e a retroligação do poder administrativo ao comunicativo” (HABERMAS, 2003, p. 233). O que se busca são “guideliness de boas práticas”, espécie de “clinical governance” pelo Estado (CANOTILHO, 2008, p. 177). Em suma, trata-se de incorporar mecanismos de governança e accountability já reconhecidos internacionalmente^[25].

Os preceitos constitucionais, direitos fundamentais, prestações sociais podem auferir sua máxima efetividade mais mediante uma gestão pública adequada de recursos escassos que por um imperativismo verborrágico, inócuo do ponto de vista jurídico, dogmático e social.

A ‘floresta tem caminhos’. É necessário descobrir os caminhos da floresta. [...] Se a ‘lógica dirigente’ está, hoje, posta em causa, isso não significa que o direito tenha deixado de se assumir como instrumento de direção [...] a uma ‘nova estatalidade’, uma ‘nova arquitetura do Estado’, onde se recortem novas formas institucionalizadas de cooperação e de comunicação (CANOTILHO, 2008, p.257-258).

Essa proposta institucionalista não se identifica com o modelo criticado por Gunther Teubner (1987, p.37) de “direito comunal” (communal Law) “fora das cortes” (out-of-court), mas um modelo de gestão integrada inserido (with within) na dinâmica relação interpoderes. É necessária uma translação (shift) da tarefa clássica da Jurisprudência de regulação de conflitos (conflict regulation) para a regulação social (social regulation), aspecto central da juridificação moderna; “‘a justiça legalista-liberal’ é substituída pela ‘justiça normativa-tecnocrática’” (TEUBNER, 1987, p. 15). Essa transição enseja vistosas modificações na estrutura dogmática da decidibilidade jurídica, na qual o “propósito da norma” (purpose in Law) torna-se diretriz hermenêutica hegemônica no quadro de um “direito responsivo” (responsive Law) voltado à orientação de resultados (TEUBNER, 1987, p. 18). A formação de standards institucionais de trato da coisa pública em direção (towards) à eficiência alocativa perpassa (não antagoniza) pela generalização de congruência de expectativas, atendendo às exigências sistêmicas de regulação do direito.

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CONCLUSÃO

As interações e irritações recíprocas entre magistrados e parlamentares na realização da ordem constitucional, longe de figurarem anomalias, correspondem à própria dinâmica estrutural de conformação do Estado de Direito. A possibilidade de dissenso tanto axiológico quanto deontológico é inerente à democracia. A relação dialética que se operacionaliza entre Tribunal e Parlamento é inerente a um modelo de controle de constitucionalidade de freios e contrapesos, tal qual o brasileiro. Entrementes não há de se perder de vista o necessário equilíbrio entre o espaço jurídico e o político. A função judiciária, decerto tão sobranceira quanto a Legislativa, contudo, possui atribuição diversa.

Ao Fórum não é dado, em uma ordem democrática, suprir a Ágora, mas sim reconduzir o espetáculo democrático a seu autêntico palco. Ao invés de tomar o lugar do legislador (positivo), cabe ao magistrado autoconter-se, respeitar o âmbito de discricionariedade daquele. Em outras palavras, a atuação jurisdicional ao invés de sobrepor-se à legislativo, deve antes dar-lhe a mão, contribuindo com uma prática institucionalista, coconstruindo standards transparentes de gerência da res publica, densificando dessa maneira a ordem constitucional. O que se propugna aqui é uma postura proativa do Judiciário, não no sentido de intervencionismo arbitrário, mas sim o uso criativo de instrumentos dogmáticos em direção ao princípio da máxima efetividade da Constituição.

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Notas

^[1] Não se descura aqui de conhecida crítica à locução “Poderes”, tendo em vista que o Poder do Estado é em si, indivisível, devendo antes se falar em funções estatais. O uso do termo dá-se tão somente pela consagração de seu uso no léxico constitucionalista.

^[2] Vale dizer que para Kelsen são apenas duas as funções primordiais da organização política do Estado: criação e aplicação do Direito; sendo impossível realizar compartimentalização estanque entre ambas . Isso decorre da própria concepção normativo-hierárquica do modelo kelseniano. Com efeito, a legislação em relação à Constituição é aplicação do direito; em relação as espécies normativas a ela subordinadas é criadora; bem como o decreto em relação à sentença e assim sucessivamente. Interpretação e criação do direito são, por conseguinte, conceitos interconexos.

^[3] Embora os parâmetros de mensuração valorativa não estejam em si na técnica de ponderação (vez que esta se reveste de teor formal), o sopesamento entre valores não é arbitrário, posto que plausível. Ademais, a ponderação não seria irrefletida, devido a sua necessidade de fundamentação pública inserida em uma dinâmica argumentativa, suscetível de controle intersubjetivo.

^[4] A rigor, Ronald Dworkin (2002) assevera que, em última instância, seria possível chegar-se a uma única resposta correta, ainda que para tanto fosse necessário se fazer valer da figura mítica de um Juiz Hércules.

^[5] Não é certo se a legalização dos entorpecentes em geral ocasionaria uma redução dos índices de criminalidade (e aumento do bem-estar social daí decorrente) ou o mero incremento de modalidades delitivas não associadas ao tráfico. O potencial aumento do número de usuários e o consequente impacto no sistema público de saúde também são apontados como efeitos colaterais possíveis e indesejáveis.

^[6] Não é claro se essa flexibilidade pode servir à dinamicidade da atividade economia (interesse da classe patronal) que compense eventual degradação das condições de laborais (o que os trabalhadores têm interesse em evitar).

^[7] Carl Schimdt, em célebre polêmica travada com Kelsen no início do século XX referendava que cabia ao Executivo, por sua força representativa, ser o guardião da Constituição (KELSEN, 2007). Sabem-se bem as consequências últimas do pensamento de Schmidt, com a consubstanciação do Führerprinzip nacional-socialista e consequente ocaso da ordem de Weimar.

^[8] A metáfora de jogo de xadrez é utilizada no sentido que lhe dá Klaus Lowenstein e não à igualmente conhecida concepção utilizada por Alf Ross, embora, no particular, pareça pertinente certa comunicabilidade entre ambos os conceitos. Se o xadrez constitucional refere-se à disputa entre Poderes Legislativo e Judiciário sobre quem ser o intérprete último da Constituição (Lowenstein), parece que essa disputa (ou jogo) opera-se em um contexto de direito vigente, conquanto “um conjunto abstrato de ideias normativas que serve como um esquema interpretativo para os fenômenos do direito em ação” (ROSS, 2007, p.41).

^[9] O modelo americano de “pesos e contrapesos” fora consagrado pela Suprema Corte americana no célebre caso Marbury v Madison.  A importância desse case está na imposição aos demais Poderes de um limite fundado na superioridade dos preceitos constitucionais. Derrotado pelo Presidente Thomas Jefferson, o então presidente John Adams nomeou diversos de seus correligionários como juízes federais, entre os quais se encontrava Willian Marbury. Já com Jefferson presidente, seu novo secretário de justiça James Madison, se negou a intitular Marbury. Em decorrência disso, Marbury apresentou um writ of mandamus perante a Suprema Corte norte-americana exigindo a entrega do diploma. O processo foi relatado pelo Presidente da Suprema Corte, Juiz John Marshall, em 1803, e concluiu que a lei federal que dava competência à Suprema Corte para emitir mandamus contrariava a Constituição Federal de modo que não caberia a ela decidir o pedido. Não obstante a questão flagrantemente prejudicial, Marshall invertera a ordem do julgamento, pronunciando-se anteriormente a favor à do writ para apenas então declinar competência para o julgamento do mesmo. Destarte, firmara-se posição de que à jurisdição constitucional exercida pela Corte cabia a função de refrear repressivamente atos dos demais poderes que eventualmente contrariassem a Constituição.

^[10] O controle de constitucionalidade à francesa possui teor preventivo, sendo protagonizado pelo Conseil Constitutionnel, órgão de tez eminentemente política. Tendo como membros de direito ex-presidentes da República, o aludido Conselho guarda forte deferência às decisões do Parlamento. Entre as causas desse fenômeno, encontra-se o receio da burguesia revolucionária diante dos quadros da magistratura proveniente, em sua maioria, da nobreza. O próprio Montesquieu exercera, por título nobiliárquico, o ofício de magistrado

^[11] Forma de controle de constitucionalidade incidenter tantum com efeitos decisórios interpartes. Essa modalidade de controle pode ser realizada indistintamente por qualquer juiz ou tribunal, sendo ampla a legitimidade ativa para o reclame de inconstitucionalidade.

^[12] Nesse caso, o controle de constitucionalidade não figura elemento incidental, mas objeto da demanda, tendo os efeitos decisórios da decisão judicial na matéria efeitos erga omnes. Seu exercício é restrito ao STF (ou aos Tribunais de Justiça no caso das Constituições Estaduais) possuindo um rol restrito de legitimados ativos indicados no art. 103, I,/IX CF.

^[13] Neste fulcral leading case reputou-se inconstitucional a segregação racial em estabelecimento escolar, superando-se a concepção dogmática de isonomia pautada pelo ideário “separados, mas iguais” (separate but equal), passando a Suprema Corte a sufragar o ideário de “tratamento como iguais” (treatment as an equal).

^[14] Nesse case, a Suprema Corte negou provimento a writ movido por Dred Scott, escravo sulista, no qual reivindicava sua liberdade, por ter vivido em Estado do Norte abolicionista.

^[15] Nesse case, a Suprema Corte considerou que não socorria direito a criança negra matricular-se em escola só para brancos (all white school) próxima de sua residência, sendo “válido exercício do poder legislativo” (TAVARES, 2009, p.23) a discriminação escolar por idade, sexo e, in casu, raça.

^[16] Na Europa, o desenvolvimento desse modus de controle substancial tomou forma pós II Guerra, em especial na Alemanha e Itália, refletindo uma “enorme desconfiança na democracia de massas”. (VIEIRA, 2008, p.443), decorrente do trauma nazifascista.

^[17] O Judiciário exerce atividade de Legislador (negativo) ao anular as leis inquinadas de inconstitucional; ou no estabelecimento de precedentes que vinculam ulteriores julgados a partir de standards jurisprudenciais.

^[18] Tradução livre do original: “the ‘flood of laws’ cannot be stemmed by dykes and dams; at best it can be channeled”.

^[19] Tradução livre do original: “It’s a great temptation to cast the judiciary as a elite which will bypass the traffic-laden ways of the democratic process”.

^[20] Decisões aditivas implicam a possibilidade de o tribunal adicionar elementos, originariamente não explícitos na norma, com o fim de alcançar situações não previstas (FREIRE JÚNIOR, 2005).

^[21] O citado autor vai além de aduz estas regras reitoras da atuação jurisdicional, considerando-as de antiga sapiência, espécie de justiça natural.

^[22] Quando se analisa tensão entre Tribunal e Parlamento, entre ativismo judicial e deferência democrática não se dever perder de vista que o cerne da relação interpoderes descrito no L’Esprit des lois refere-se à “distinção” e não à “separação” entre poderes. Essa distinção opera-se entre a faculdade de estatuir referente à capacidade de dispor da ordem das coisas no Estado e faculdade de impedir referente à capacidade de contraposição (veto) a dada ordenação (MONTESQUIEU, 2000).

^[23] Ainda que tangencialmente, essa temática encontra-se no precedente mais antigo que se tem notícia do STF: o HC 3536 (1893), no qual figurava como impetrante (e paciente) o então Senador Ruy Barbosa. Na ocasião, o Pretório Excelso garantiu a veiculação de discurso de protesto realizado no Senado Federal proferido por Ruy Barbosa, proibido pelo governo, à luz não apenas das prerrogativas funcionais do parlamentar, mas também pela publicidade da administração (BRITO, 2007).

^[24] Locução contida na Suspensão de Liminar nº 323 – DF, exarada em 11 Jul. 2012 sobre a divulgação ampla e irrestrita da remuneração de servidores públicos federais.

^[25] A doutrina costuma elencar os seguintes: a) Power of embarras – “Poder de embaraço”; capacidade de constranger o Estado publicizando, à opinião pública, a contradição vexatória entre o discurso político e sua práxis. b) Shaming – “envergonhamento”, espécie de mobilização pela vergonha; possui, em linhas gerais, a mesma conotação do conceito anterior. c) Naming – “Nomeação”; apontar os responsáveis por determinados atos de modo a direcionar a reprobabilidade pública. d) Fact finding – “Descoberta de fatos”; consiste em trazer a público, violações de direitos fundamentais que, de outro modo, continuariam dissimuladas. e) Monitoring- “Monitoramento”; fiscalização de atos públicos e políticas de governo pelos movimentos sociais. f) Rating- “Ranqueamento”; estipulação de categorias avaliatórias e críticas aos órgãos públicos (PIOVESAN, 2008).