Considerações sobre os limites da liberdade de expressão das instituições privadas em geral nas campanhas eleitorais

Resumo: O presente artigo pretende definir os limites da liberdade de expressão das instituições privadas em geral, sejam elas empresas, associações, sindicatos, etc., durante as campanhas eleitorais em suas declarações a respeito de candidatos e partidos.

Palavras chave: Direito Eleitoral; Propaganda Eleitoral; Paridos e Candidatos; Princípio da Impessoalidade da Administração Pública; Abuso do Poder Econômico.

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Recentemente, em plena campanha eleitoral para as eleições de 2014, causou celeuma a divulgação de anúncios na internet, por uma empresa de consultoria contratada por banco privado, alertando os eleitores de que a eleição da atual Presidente da República seria prejudicial aos interesses econômicos da nação e de que a eleição de outro candidato teria, ao contrário, conseqüências positivas para os indicadores econômicos^[1]. A candidata prejudicada insurgiu-se ajuizando uma representação junto ao Tribunal Superior Eleitoral na qual acusou os responsáveis pelos anúncios de praticarem propaganda eleitoral irregular.^[2] Liminarmente, o TSE determinou a retirada dos anúncios, sob o principal argumento de que a propaganda eleitoral paga na internet é expressamente proibida pela legislação eleitoral (art. 57-C da Lei 9.504/97).

O episódio suscita inúmeras indagações. No caso, tratava-se, de fato, de propaganda eleitoral, ou de mera divulgação de análise de fatos? E mais, instituições privadas, como bancos, empresas em geral, sindicatos, clubes de futebol, órgãos de imprensa, think thanks, entidades religiosas, fundações, ONGs, associações diversas, estão autorizados a declarar apoio a determinados candidatos ou partidos, de pedir votos para os mesmos, ou de atuarem no sentido de convencer os seus associados ou a população em geral a votar nesta ou naquela agremiação partidária, neste ou naquele pretendente a cargo eletivo? Dentro de que limites? O presente artigo tem por escopo responder a estas indagações.

Antes de mais nada, é preciso ressaltar que a legislação eleitoral, embora tenha traçado vasta regulamentação para a propaganda, não cuidou conceituá-la. A lacuna torna difícil distinguir o limite entre a divulgação de mera opinião política e a propaganda eleitoral de fato. A ausência de definição nos deixa em dúvida diante de determinadas situações concretas. A título de exemplo, a divulgação de uma nota, crítica ou elogiosa, por parte de um sindicato ou de uma empresa a respeito de determinado partido ou candidato constitui propaganda eleitoral, por exemplo? Uma texto divulgado por uma empresa a seus clientes fazendo uma análise de conjuntura de um governo cujo chefe busca a reeleição, com conclusão crítica ou elogiosa, é propaganda eleitoral?

A jurisprudência também não possui um conceito preciso de propaganda eleitoral: chegou-se até mesmo a punir a propaganda eleitoral subliminar.^[3] A doutrina vem procurando suprir a lacuna. O renomado eleitoralista José Jairo Cândido assim define propaganda eleitoral:

“Denomina-se propaganda eleitoral a elaborada por partidos políticos e candidatos com a finalidade de captar votos do eleitorado para investidura em cargo público-eletivo. Caracteriza-se por levar ao conhecimento público, ainda que de maneira disfarçada ou dissimulada, candidatura ou os motivos que induzam à conclusão de que o beneficiário é o mais apto para o cargo em disputa. Nessa linha, constitui propaganda eleitoral aquela adrede preparada para influir na vontade do eleitor, em que a mensagem é orientada à conquista de votos.”

Essa definição contém uma imprecisão, pois coloca como possíveis autores de propaganda eleitoral apenas os diretamente interessados, quais sejam, os partidos políticos e candidatos, mas é possível que também terceiros façam propaganda de candidatos, mesmo que sua divulgação não tenha sido acordada previamente com o beneficiário. Caso contrário, os demandados pela propaganda não poderiam ser responsabilizados por eventuais irregularidades da propaganda de terceiros, como de fato podem ser, desde que tenham tido ciência da mesma. É o que dispõe o art. 40-B, caput, e parágrafo único, da Lei 9.504/97:

Art. 40-B. A representação relativa à propaganda irregular deve ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável.

Parágrafo único. A responsabilidade do candidato estará demonstrada se este, intimado da existência da propaganda irregular, não providenciar, no prazo de quarenta e oito horas, sua retirada ou regularização e, ainda, se as circunstancias e as peculiaridades do caso específico revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda.

Torna-se imperiosa uma definição legal ou regulamentar mais precisa do conceito de  propaganda eleitoral, sob pena de cairmos em grave insegurança jurídica, e de a liberdade de expressão ser tolhida a torto e a direito pelo Judiciário sob a argumento de que se incorreu em propaganda eleitoral irregular, posto que de forma disfarçada ou dissimulara.

Diante da falta de definição de propaganda eleitoral, caberá ao julgador, no caso concreto, dizer se, de fato, trata-se de propaganda eleitoral ou não. E caso trate-se de propaganda eleitoral dizer se é regular ou irregular.

Independentemente, porém, de a manifestação institucional ser considerada propaganda eleitoral ou não, deve-se partir do princípio de que os diversos entes da sociedade civil, sejam eles empresas privadas, associações sem fins lucrativos, sindicatos, clubes, órgão de imprensa, etc., tem inteira liberdade de difundirem suas análises, considerações, objeções, agravos, desagravos, notas de louvor, críticas a respeito de governos, ocupantes de cargos públicos, candidatos ou partidos. Isto porque, assim fazendo, não nada mais fazem que exercer o direito fundamental de manifestação do pensamento. Essa liberdade é respaldada pela cláusula pétrea contida no art. 5º., IV, da Constituição Federal, que garante a livre manifestação do pensamento.  Destarte, é sim lícito que determinado banco, por exemplo, divulgue nota crítica ou elogiosa, pontual ou de conjunto, a respeito de determinado governo cujo candidato está em plena disputa eleitoral, ou sobre outro que esteja buscando cargo eletivo.

Da mesma forma, é também lícito que um jornal ou revista, mesmo de grande circulação, faça o mesmo através de editoriais.

O eminente politólogo Robert A. Dahl demonstra que a liberdade de expressão, ao lado da liberdade de votar, da liberdade de formar e aderir a organizações, do direito dos líderes políticos de disputarem apoio, e do direito a fontes alternativas de informação, é um dos 5 elementos essenciais caracterizadores de uma democracia. Obviamente, nenhum princípio é absoluto, mas quanto mais restrições forem colocadas à liberdade de manifestação do pensamento, mais se enfraquecerá a democracia. Quanto mais barreiras legais forem colocadas às instituições privadas no que toca à liberdade de expressão de sua opinião política, mais minguada será a democracia.

Mas é correto afirmar que toda e qualquer instituição privada pode declarar apoio a determinada legenda ou candidato ou, ainda que subliminarmente, fazer propaganda eleitoral do mesmo?

A regra de ouro para o caso é o princípio da impessoalidade da Administração Pública, que toma forma no art. 37, caput, da Constituição Federal. Corolário da impessoalidade do Estado é a “apartidariedade” do mesmo. Estados partidários são próprios dos totalitarismos e não das democracias, muito embora não faltem, nestas últimas, partidos com vocação para tomar as instituições desde dentro de modo a fazê-las subservientes aos seus interesses.

Em virtude do princípio da impessoalidade da Administração Pública, não só os órgãos da administração direta e indireta, como toda e qualquer instituição que seja de alguma forma dependente dos recursos públicos, que dele dependam para existir, ou que façam as suas vezes prestando serviços públicos por concessão, permissão ou outra forma de outorga, estão proibidas de se posicionarem a favor ou contra algum candidato ou partido e, portanto, de fazer propaganda eleitoral pelos mesmos. Pelo mesmo motivo, estão impedidas de doar recursos para campanhas eleitorais.

Não há um rol explícito na legislação destas instituições a que se proíbe dar apoio político. Diante da lacuna, deve-se utilizar, em nosso entender, por analogia e interpretação sistemática, o rol das instituições proibidas de contribuir com recursos para as campanhas eleitorais, contido no art. 24 da Lei das Eleições.  Este rol inspira-se fundamentalmente no princípio da impessoalidade da Administração Pública. Nele, todavia, também estão incluídas algumas instituições que, embora não estejam vinculadas à Administração Pública, não podem subvencionar campanhas por razões outras como a soberania nacional (ex.gr., pessoas jurídicas sem fins lucrativos que recebam recursos do exterior) ou em razão da laicidade do Estado (entidades religiosas). Há ainda o caso particular das entidades esportivas que, ao nosso ver, foram incluídas pelo seu poderio financeiro e pela sua capacidade de mobilizar massas, o que configuraria abuso do poder econômico capaz de desequilibrar a disputa eleitoral. Eis o rol:

I – entidade ou governo estrangeiro;

II – órgão da Administração Pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos provenientes do Poder Público;

III – concessionário ou permissionário de serviço público;

IV – entidade de direito privado que receba na condição de beneficiária, contribuição compulsória em virtude de disposição legal;

V – entidade de utilidade pública;

VI – entidade de classe ou sindical;

VII – pessoal jurídica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior;

VIII – entidades beneficentes e religiosas;

IX – entidades esportivas;

X – organizações não-governamentais que recebam recursos públicos;

XI – organização da sociedade civil de interesse público.

As cooperativas cujos cooperados não sejam concessionários ou permissionários de serviços públicos, desde que não sejam beneficiadas com recursos públicos, estão livres da proibição de fomentar campanhas (art. 24, par.único da Lei 9.054/97), e segundo nosso raciocínio, de fazer propaganda eleitoral.

É juridicamente lógico que as entidades que não podem financiar campanhas, também não podem fazer propaganda eleitoral. O fundamento constitucional é o mesmo.

A partir do rol acima mencionado podemos definir, em alguns casos concretos, se é lícito a uma determinada instituição fazer propaganda eleitoral. Começamos com o caso de empresas como o banco referido no início do artigo. Se é empresa pública ou sociedade economia mista, está proibido, por fazer parte da administração indireta, mas se é inteiramente privado, está livre para fazer propaganda de determinado candidato, mesmo que receba recursos do exterior, pois só as pessoas jurídicas sem fins lucrativos que recebem recursos do exterior estão proibidas. Obviamente, por razões mercadológicas, uma instituição bancária não declarará apoio ostensivo a determinado candidato. Caso o faça de forma dissimulada, configurando propaganda eleitoral disfarçada a sua manifestação, ela deverá respeitar os limites formais e temporais da propaganda eleitoral. Por exemplo, se decide fazer propaganda de determinado candidato em suas dependências, e estas estão abertas ao público em geral, então infringirá o art. 37, caput, e parágrafo 4º. Da Lei 9.0594/97. Incorrerá propaganda irregular. O mesmo ocorre se divulgar sua propaganda de forma paga na internet.

Um segundo caso: sindicatos não podem distribuir material impresso aos sindicalizados conclamando-os a apoiar determinado candidato. Eles têm o dever de imparcialidade, como vimos. Tem todo o direito manifestar o seu “pensamento institucional” a respeito de candidatos em disputa, mas se o conteúdo de sua manifestação configurar peça de propaganda eleitoral em benefício de candidatos ou partidos, incorrerá em irregularidade.

Uma entidade religiosa, que também não pode financiar candidatos, não tem permissão para fazer propaganda eleitoral. Assim, sacerdotes não podem solicitar votos para determinado candidato desde seu púlpito, e em nome de sua congregação, embora possam manifestar livremente sua opinião política, como vimos.

Caso curioso é o dos órgãos ou empresas de comunicação. Rádio e televisão não podem tomar partido, ainda que subliminarmente, de determinado  candidato. Têm o dever da imparcialidade (art. 24, III, da Lei 9.504/97). O fundamento desta proibição está em que a exploração dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens pertence à União de direito.  A exploração dos mesmos por empresa privada é uma concessão do Estado (art. 21, XII, “a” da Constituição Federal). Por esta a mesma razão, rádio e televisão estão proibidos de dar tratamento privilegiado em sua programação (art. 45, IV, da Lei 9.504/97). Além disto, a tomada de partido por empresas de rádio e televisão pode configurar abuso do poder econômico gerador de desequilíbio na disputa eleitoral.

Já a imprensa escrita, e também aquela veiculada na rede mundial de computadores, não são concessões de serviço público, e, portanto, não estão sujeitas à imparcialidade obrigatória, ficando livres para tomar partido de determinada agremiação ou candidato, e mesmo para fazer propaganda eleitoral em benefício deles, ainda que sem acordo prévio com o beneficiário. Diferentemente do que ocorre com o rádio e a televisão, o constituinte decidiu não confiscar os serviços de informação por imprensa escrita. Todavia, no caso destas mídias, a propaganda deve respeitar os limites formais colocados na Lei 9.054/97. Trocando em miúdos, a imprensa escrita está livre para tomar partido, declarar apoio e só difundir a propaganda eleitoral dos partidos e candidatos que lhe interessarem.

 No passado, era comum que jornais se posicionassem explicitamente a favor ou contra determinado candidato ou partido. Era o caso do jornal Última Hora, do jornalista Samuel Weiner, como narra a História, em benefício de Getúlio Vargas. Atualmente, a imprensa escrita, diga-se a grande imprensa, não toma mais este tipo de postura, por razões de mercado ou ideológicas, embora lhe seja lícito, e se o faz, é de maneira bastante sutil.

Deve-se aqui, porém, atentar para os riscos do abuso do poder econômico. Este abuso interfere na igualdade de oportunidade dos candidatos. Se um poderoso jornal, de grande circulação, decide tomar partido de determinado candidato, sem concorrentes para lhe contrabalançar a influência, estará contribuindo com abuso do poder econômico para desequilibrar a igualdade de oportunidades do pleito, infringindo, assim, o art. 14, par. 10, da Constituição Federal.

Pois bem, nem toda instituição privada, como vimos, está autorizada a apoiar determinado partido ou candidato ou fazer propaganda eleitoral. Aquelas que estão autorizadas se decidirem fazer propaganda eleitoral, deverão observar os limites materiais, formais e temporais da propaganda eleitoral.

Os limites materiais estão elencados, em parte, nos arts. 242 e 243 do Código Eleitoral. Estes dispositivos obrigam a propaganda em vernáculo e proíbem o emprego de meios publicitários destinados a criar, artificialmente, na opinião pública, estados mentais, emocionais ou passionais. O art. 242 contém uma das mais deprimentes redações de todo o nosso ordenamento. O que vem a ser “criação artificial de estados mentais, emocionais ou passionais”? Conceitos de tamanha vagueza deveriam ser estirpados da legislação por abrirem margem à insegurança jurídica. Já o art. 243 traz uma série de proibições como fazer propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter o regime, a ordem política e social; veicular em propaganda preconceitos de raça ou de classe; ou divulgar propaganda que contenha calúnia, difamação ou injúria a quaisquer pessoas, bem como órgãos e entidades que exerçam autoridade pública.

As restrições formais, ou quanto às formas de divulgação, são aquelas previstas nos arts. 36 a 57 de Lei 9.0504/97. Proíbe-se, por exemplo, a veiculação de quaisquer propagandas em bens de uso comum, entendido o mesmo como aquele a que a população em geral tem acesso (art. 37, caput, e par. 4º.); exige-se que a propaganda eleitoral, através da internet seja necessariamente gratuita (art. 57-C da Lei das Eleições), etc.

Os limites temporais para a veiculação de propaganda eleitoral também estão previstos na Lei 9.0504/97. Ela só é permitida após o registro de candidatura, ou seja, após o dia 5 de julho do ano eleitoral (art. 36, da Lei 9.0504/97). Proíbe-se ainda qualquer tipo de propaganda eleitoral no dia das eleições, conduta que configura crime de boca de urna.

A exposição aqui empreendida permite-nos, ao final, chegar às seguintes conclusões:

Em princípio, as instituições privadas e ou os diversos entes da sociedade civil são livres para manifestarem a sua opinião institucional a respeito de candidatos ou partidos específicos, em decorrência do princípio constitucional da livre expressão do pensamento (art. 5º., IV, da CF), só estando limitadas às restrições impostas a quaisquer formas de expressão;

Caso a manifestação configure propaganda eleitoral, ela só poderá ser veiculada por aqueles entes que não tem o dever da imparcialidade decorrente do princípio constitucional da impessoalidade da Adminstração Pública ou que não se enquadrem no rol previsto no art. 36 da Lei das Eleições que estabelece quais instituições não podem contribuir para campanhas eleitorais;

Neste último caso, a manifestação deve observar os limites materiais, formais e temporais impostos à propaganda eleitoral.

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Referências Bibliográficas:

CASTRO, Edson Resende. Teoria e Prática do Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, 5ª. Edição.

GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, 4ª. Edição.

MENDES, Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, 7ª. Edição.

DAHL, Robert. Poliarquia. São Paulo: Edusp, 2005, 1ª. Edição.

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Notas

^[1] Ministro determina retirada de propaganda em favor de Aécio e contra Dilma. Tribunal Superior Eleitoral. Disponível e WWW.tse.jus.br. Acesso em 30/07/2014.

^[2] RP 84975.

^[3] TSE, REsp n. 19.331-GO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Disponível em www.tse.jus.br. Acesso em 30/07/2014.