A influência excepcional do princípio da proporcionalidade na consideração de prova ilícita no âmbito do Direito Processual Penal

RESUMO: Este trabalho busca analisar a viabilidade de poder-se considerar a apreciação das provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do Direito Processual Penal, relativizando-se a norma constitucional que aduz expressamente que são inadmissíveis. Para tanto, buscou-se relativizar o posicionamento constitucional alhures por meio da possibilidade de cabimento da apreciação inerente ao princípio da proporcionalidade, o qual se encontra implícito em nossa Lei Maior, onde o mesmo seria utilizado para sopesar o conflito aparente entre as normas constitucionais com estrutura de princípios, como parâmetro básico de prevalecer a que melhor se coadune com o ideário de justiça, sem pôr em risco a segurança jurídica do ordenamento. Assim, buscou-se demonstrar a viabilidade da apreciação das provas obtidas por meios ilícitos no processo penal, por meio dos posicionamentos tanto do meio doutrinário, quanto jurisprudencial, de forma a consolidar o entendimento esboçado no presente trabalho.

Palavras-chave: Prova Ilícita. Princípio da Proporcionalidade. Consideração no Processo. Excepcionalidade.

SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO.2 DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL ACERCA DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO. 3 DAS PROVAS ILÍCITAS.4 DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E SUA ABRANGÊNCIA NA CONSIDERAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. 5 POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

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1.INTRODUÇÃO

A discussão jurídica acerca da possibilidade de se admitir ou não a consideração de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do Direito Processual Penal é matéria que sempre proporciona questionamentos, seja pela permissibilidade de incidência de tais provas no processo, seja pela sua vedação.

O presente tema foi objeto de estudo devido ao questionamento feito em detrimento da norma constitucional, que veda a consideração de provas obtidas por meios ilícitos no contexto processual. Apesar da vedação expressa contida no texto maior, o qual visa preservar os direitos e garantias fundamentais, surge o posicionamento jurídico no sentido de ser analisado se tal norma possui realmente eficácia absoluta, verificando a possibilidade de sua relativização em situações peculiares, onde possa haver conflitos aparentes entre normas com estrutura de princípios, buscando, com isso, um equilíbrio que proporcione o ideário que prima a justiça.

Partindo dessa concepção, buscou-se fazer uma abordagem na Constituição, reportando, desde a inadmissibilidade no processo das provas obtidas por meios ilícitos, até a possibilidade de sua relativização pelo princípio da proporcionalidade. Contudo, tentou-se demonstrar que para tornar relativa a referida norma, esta deveria ser analisada como se tivesse uma estrutura de princípio, caso contrário (norma com estrutura de regra), não haveria a possibilidade da norma constitucional proibitiva ser relativizada.

Em seguida, foi realizada uma abordagem sobre todo o conceito de prova ilícita no Direito Processual Penal Brasileiro, desmistificando suas espécies e fazendo a necessária distinção entre as provas ilegítimas e as provas ilícitas, de forma que se pudesse chegar à análise das provas ilícitas por derivação, as quais advêm da teoria dos frutos da árvore envenenada (adotada no Código de Processo Penal), que por sua vez será posta em discussão em detrimento do princípio da proporcionalidade, como forma de equilíbrio jurídico.

Posteriormente, foi examinada com maior aprofundamento a teoria da proporcionalidade frente às provas obtidas ilicitamente, tanto a espécie pro reo, como também a pro societate, e sua capacidade de relativizar o uso desse meio probatório, sempre demonstrando sua aplicabilidade na jurisprudência pátria no que se refere à primeira, e a impossibilidade de aplicação da segunda espécie como forma de se garantir a segurança jurídica do ordenamento.  

Foi observado ainda o posicionamento da jurisprudência pátria acerca da aplicabilidade do princípio da proporcionalidade na consideração de provas obtidas por meios ilícitos, onde se colacionou julgados demonstrando sua aplicação e possibilidade de incidência, exceto se a prova ilícita a ser considerada for pro societate. 

No que se refere à metodologia utilizada, a revisão bibliográfica foi a base principal para o desenvolvimento do trabalho, porquanto a investigação referente à problemática do tema dependeu de estudos jurídicos capitaneados por doutrinadores especializados.

Com isso, buscou-se com o presente trabalho enriquecer a discussão sobre o assunto proposto, de forma a esclarecer a possibilidade de ser considerada no processo penal brasileiro a prova ilícita, desde que haja um conflito aparente de normas com estrutura de princípio, de forma que se possa analisar a utilização do princípio da proporcionalidade como forma de sopesar os valores contrapostos, com o intuito de vedar qualquer incidência de injustiça.   

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2 DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL ACERCA DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

Questão que sempre proporciona um embate de discussões tanto no meio jurídico quanto no meio social diz respeito à possibilidade de admissão da consideração de provas obtidas por meios ilícitos em nosso ordenamento jurídico. Tal assunto desperta grande interesse, tendo em vista o fato de no caso concreto poder-se utilizar das provas obtidas ilicitamente para, por exemplo, incriminar ou inocentar um determinado indivíduo acusado de praticar suposto crime. Assim, diante das circunstâncias que podem advir no caso concreto, torna-se necessária a análise jurídica do referido tema, a fim de concluirmos pela admissibilidade ou não das provas obtidas por meios ilícitos.

Pois bem. Analisando o tema em pauta, tem-se como necessário a realização inicial de uma abordagem constitucional acerca da problemática posta em discussão. Para isso, trazemos à baila o que assevera o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, o qual atribui que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.   

A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos no âmbito processual tem sua razão de existir por tal preceito se coadunar com o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que a vedação ora em apreço preserva o indivíduo de não ter em seu desfavor provas eivadas de ilicitude, proporcionando, assim, a satisfação da referida garantia fundamental.  

Pela disposição expressa do referido artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal poder-se-ia findar com a discussão no presente momento, contudo, a discussão é mais complexa do que possa aparentar. Tal conclusão pode ser extraída de alguns fatores, como a possibilidade de incidência do princípio da proporcionalidade como meio de equilíbrio entre normas com estrutura de princípios aparentemente em conflito, a fim de se buscar a melhor adequação no caso concreto, bem como de ser considerada a norma constitucional em questão como princípio e não como regra.

No que se refere ao tratamento da norma constitucional que veda a obtenção de provas por meios ilícitos, o professor Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 26) cita em artigo científico a conclusão trazida pelo jurista Robert Alexy (1995, p. 184) nos seguintes termos:

Alexy divide as normas jurídicas em duas categorias, as regras e os princípios. Essa divisão não se baseia em critérios como generalidade e especialidade da norma, mas em sua estrutura e forma de aplicação. Regras expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio de subsunção. Princípios expressam deveres prima facie, cujo conteúdo definitivo somente é fixado após sopesamento com princípios colidentes. Princípios são, portanto, “normas que obrigam que algo seja realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas”; são, por conseguinte, mandamentos de otimização. (Grifos nossos)

Em face do que assevera Alexy (1995, p. 184), entendemos que a norma constitucional capitaneada no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal Brasileira, trata-se de uma norma princípio, pois, em nossa concepção, não é aplicada sempre em caráter definitivo, e sim na maioria das vezes, pois no caso concreto deverá o aplicador do direito sopesar as normas constitucionais que aparentemente se encontram em conflito, para com isso vislumbrar as possibilidades fáticas e jurídicas que possam trazer a concepção do ideário de justiça, principal objetivo da ciência jurídica.

Diante da conclusão obtida acerca da questão de que a norma constitucional em comento trata-se de uma norma princípio, deverá haver um equilíbrio por parte do julgador no momento em que estiver diante de um caso concreto onde haja um conflito aparente de princípios, o qual deverá visualizar quais os valores que deverão prevalecer em detrimento dos outros, realizando dessa forma uma análise axiológica, a fim de ponderação dos princípios aparentemente conflitantes.

Nesse limbo de sopesamento de princípios, surgirá a necessidade de aplicação do princípio da proporcionalidade, o qual deverá ser utilizado como forma de equilíbrio entre valores contrastantes, de forma que melhor se adéque ao que se acredita como justo, mas sempre de forma a garantir a segurança jurídica que prima o Estado Democrático de Direito.

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3 DAS PROVAS ILÍCITAS

Conforme pôde ser observado em linhas anteriores, a Lei Fundamental em seu artigo 5º, inciso LVI, dispõe pela inadmissibilidade no processo de provas obtidas por meios ilícitos. Seguindo o mesmo raciocínio encabeçado pelo dispositivo constitucional, o Código de Processo Penal Brasileiro em seu artigo 157 assevera que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais e legais.” Dessa feita, perfaz-se necessário tecer algumas considerações acerca do que seria uma prova ilícita.

Sobre o tema, diversos doutrinadores contribuem para o entendimento do que seria uma prova obtida por meios ilícitos, facilitando com isso a abordagem do assunto. Segundo Uadi Lammêgo Bulos (2001, p. 244) referente à questão de provas ilícitas, temos:

(...) provas obtidas por meios ilícitos são as contrárias aos requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurídico. Esses requisitos possuem a natureza formal e material. A ilicitude formal ocorrerá quando a prova, no seu momento introdutório, for produzida à luz de um procedimento ilegítimo, mesmo se for lícita a sua origem. Já a ilicitude material delineia-se através da emissão de um ato antagônico ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório, como nas hipóteses de invasão domiciliar, violação do sigilo epistolar, constrangimento físico, psíquico ou moral, a fim de obter confissão ou depoimento de testemunha etc.

Assim, pela abordagem do referido jurista conclui-se que provas obtidas por meios ilícitos serão aquelas maculadas em seu processo formal ou material de obtenção, de forma a se antagonizarem com o ordenamento jurídico, não podendo ser admitida e nem valorada no processo.

Nesse ponto, faz-se necessário desmistificar a diferenciação que outrora se fazia em detrimento do que seriam provas ilícitas e ilegítimas. Denilson Feitosa Pacheco (2005, p. 812) esclarece a questão (apud, Luiz Flávio Gomes), distinguindo a prova ilícita de ilegítima nos seguintes termos:

(...) prova ilícita é a que viola regra de direito material, constitucional ou legal, no momento de sua obtenção (confissão mediante tortura, v.g.). Essa obtenção, de qualquer modo, sempre se dá fora do processo (é, portanto, sempre extraprocessual). Prova ilegítima é a que viola regra de direito processual no momento de sua obtenção em juízo (ou seja: no momento em que é produzida no processo).

Ainda sobre o tema, indubitável demonstrar o entendimento trazido por Antônio Scarance Fernandes (2007, p. 90-91), o qual esclarece a diferenciação entre prova ilícita e ilegítima nos seguintes termos:

(...) a prova é vedada em sentido absoluto quando o direito proíbe em qualquer caso a sua produção. Haverá prova vedada em sentido relativo quando, embora admitido o meio de prova, condiciona-se a sua legitimidade à observância de determinadas formalidades. A violação será sempre ilegal, mas a violação de uma proibição de natureza substancial torna o ato ilícito, enquanto a violação de impedimento de ordem processual faz com que o ato seja ilegítimo. Em síntese, a prova ilegal consiste em violação de qualquer vedação constante no ordenamento jurídico, separando-se em prova ilícita, quando é ofendida norma substancial, e prova ilegítima, quando não é atendido preceito processual.

Assim, com a coerência que lhe é peculiar, o mencionado jurista distingue de forma brilhante a atribuição do que seria uma prova ilegítima de uma ilícita, sendo a primeira aquela que fora obtida em contrariedade à norma processual, ao passo que a segunda seria aquela em que os elementos de prova fossem de encontro ao que dispõe norma jurídica de natureza substancial (material).

Com a entrada em vigor da Lei nº 11.690/2008, a qual modificou a redação dos artigos 155, 156, 157, 159, 201, 210, 212, 217 e 386 do Código de Processo Penal, grande parte da doutrina se posiciona no sentido de que se tornou desnecessária a distinção entre provas ilícitas e ilegítimas, pois com o advento da referida lei concebeu-se como prova ilícita tanto aquela que fosse de encontro com normas jurídicas de natureza material quanto as de natureza processual. 

Contudo, apesar do notório posicionamento doutrinário acerca da desnecessidade de distinção entre provas ilegítimas e ilícitas, entendemos que tais institutos ainda são distintos, pois, se tomarmos como exemplo a situação em que um acusado, no decorrer de uma audiência de instrução inerente a um processo de natureza penal, seja ouvido primeiro do que a vítima, teremos configurada uma nulidade em face da quebra de formalidade prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, ou seja, houve uma inversão na ordem prevista na referida norma. Assim, não há ilicitude propriamente dita na situação ora em comento, pois não houve ofensa à norma material. O que configura no caso se perfaz em uma ilegitimidade, tendo em vista a desobediência do que dispõe a norma processual, o que representará em nulidade.

Pertinente à possibilidade de relativização da nulidade de prova ilegítima no Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, denegou a ordem de habeas corpus, onde o impetrante requeria a nulidade da instrução pelo fato de ter havido inversão na oitiva testemunhal, o que supostamente acarretaria a nulidade do ato em desobediência ao que dispõe o artigo 212 do Código de Processo Penal, se não fosse pelo fato de tal inversão não ter ocasionado nenhum prejuízo ao paciente e por ter o ato alcançado a sua finalidade. Dessa forma, não há de ser anulada a instrução processual apenas pelo mero descumprimento de uma formalidade legal, conforme esboça o entendimento do mencionado Tribunal:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ESTUPRO (ARTIGO 121, § 2º, INCISOS III E IV, E ARTIGO 213, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). NULIDADE. RITO ADOTADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. SISTEMA ACUSATÓRIO. EXEGESE DO ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690/2008. EIVA RELATIVA. DEFESA SILENTE DURANTE A REALIZAÇÃO DO ATO. PRECLUSÃO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO CONCRETO À DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.

1. A nova redação dada ao artigo 212 do Código de Processo Penal, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vítimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusação, e na sequência pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirição quando entender necessário quaisquer esclarecimentos.

2. É cediço que no terreno das nulidades no âmbito do processo penal vige o sistema da instrumentalidade das formas, no qual se protege o ato praticado em desacordo com o modelo legal, caso tenha atingido a sua finalidade, cuja invalidação é condicionada à demonstração do prejuízo causado à parte, ficando a cargo do magistrado o exercício do juízo de conveniência acerca da retirada da sua eficácia, de acordo com as peculiaridades verificadas no caso concreto.

3. Na hipótese em apreço, o ato impugnado atingiu a sua finalidade, ou seja, houve a produção das provas requeridas, sendo oportunizada às partes, ainda que em momento posterior, a formulação de questões às testemunhas ouvidas, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa constitucionalmente garantidos, motivo pelo qual não houve qualquer prejuízo efetivo ao paciente.

4. Eventual inobservância à ordem estabelecida no artigo 212 do Código de Processo Penal caracteriza vício relativo, devendo ser arguido no momento processual oportuno, com a demonstração da ocorrência do dano sofrido pela parte, sob pena de preclusão, porquanto vige no cenário das nulidades o brocado pas de nullité sans grief positivado na letra do artigo 563 do Código de Processo Penal.

5. Constatando-se que a defesa da paciente permaneceu silente durante a audiência de instrução e julgamento, vindo a arguir a irregularidade somente na impetração do mandamus perante a Corte Estadual, a pretensão do impetrante encontra-se fulminada pelo instituto da preclusão. (HC 175.612 – SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2012, DJ 19/12/2012).

Diante do que se viu até então, faz-se necessário evoluirmos quanto a discussão ora apresentada para que se possa chegar sobre a incidência das provas ilícitas por derivação. Tal instituto jurídico pode ter comprovada a sua incidência pelo que dispõe o artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal, o qual assevera que: “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.

Com a disposição legal das provas ilícitas por derivação, tendo em vista a legislação não demonstrar de forma clara o momento em que a mesma poderia ser verificada, faz-se necessário primeiramente esclarecer o que seria tais provas.

No que se refere às provas ilícitas por derivação presente na sistemática processual penal, nos vem a concepção de incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada, a qual foi importada do direito norte-americano, onde qualquer prova que advenha de outra eivada de ilicitude também será considerada ilícita.

Nesse prisma, as provas ilícitas por derivação não poderão ser aceitas pelo nosso ordenamento jurídico, pelo fato de estarem maculadas desde a sua origem. Ou seja, uma prova ilícita em sua origem ocasionará ilicitude às demais que dela derivem, mesmo que estas por si só sejam lícitas. Tal conclusão pode ser extraída do artigo 573, § 1º do Código de Processo Penal, o qual aduz que: “a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam, ou seja, consequência”. A partir de tal concepção, verifica-se que o nosso ordenamento jurídico adotou a teoria dos “frutos da árvore envenenada” – fruits of the poisonous tree –, esta derivada do direito norte-americano, a qual se posiciona que o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. Com o advento da lei 11.690/08, a qual alterou o artigo 157, §1º, do Código de Processo Penal, temos que essa teoria foi positivada em nosso ordenamento jurídico no sentido em que dispõe: “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (...)”.

Apesar de nosso ordenamento jurídico ter adotado a teoria dos frutos da árvore envenenada em detrimento da valoração das provas ilícitas por derivação, temos que tal regra não se revestirá completamente de caráter absoluto, onde, dependendo do caso em concreto, deverão ser sopesados os valores/princípios aparentemente em conflito, para que assim se possa abstrair o equilíbrio jurídico buscado pelo Estado Democrático de Direito e principalmente pelo ideário de justiça.

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4 DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E SUA ABRANGÊNCIA NA CONSIDERAÇÃO DE PROVA ILÍCITA

Segundo Paulo Bonavides (2005, p. 393), o princípio da proporcionalidade fora instituído com o intuito primordial de coibir a incidência de excessos promovidos pelo Estado em desfavor dos indivíduos que o compunham, pois se teria um equilíbrio nas relações entre as pessoas e o ente público de forma a balizar os interesses que porventura se encontrem em conflito, conforme preleciona o citado autor:

O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) pretende, por conseguinte, instituir, como acentua Gentz, a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle de excesso (eine Übermasskontrolle).

Do entendimento esposado por Paulo Bonavides (2005, p. 425) e por toda a dialética embutida sobre o princípio da proporcionalidade, criou-se um questionamento se o mencionado princípio seria um mecanismo de interpretação, pois somente atuaria quando houvesse antinomia entre normas jurídicas como forma de proteção ao Ordenamento Jurídico. Assim, assevera o referido autor com a tecnicidade que lhe é peculiar:

Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e busca-se, desde aí, solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado.

Segundo os ensinamentos do constitucionalista J.J. Gomes Canotilho (2003, p. 1522) sobre a origem constitucional do princípio da proporcionalidade, verifica-se que remonta do direito alemão, o qual era constantemente utilizado como forma de coibir a prevalência de excessos, conforme se pode verificar a seguir:

A transposição do princípio da proporcionalidade para o plano constitucional deve-se em boa parte ao papel do Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht). Através de sucessivos pronunciamentos, expressões claramente associadas ao pensamento da proporcionalidade – tais como excessivo (ubermassing), inadequado (unuangemessin), necessariamente exigível (erforderich, unerlasslich, undedingt notwendig) – foram se tornando recorrentes, até se estabelecer, de forma incisiva, que o princípio e a correlata proibição do excesso, enquanto regras aplicáveis a toda atividade estatal, possuem estrutura constitucional.

Dessa forma, Canotilho (2003) classifica o princípio da proporcionalidade em sua visão ampla ou genérica como a proibição do excesso, de maneira a limitar a atuação arbitrária do Poder Executivo para que se possa ter garantida a liberdade individual em detrimento dos excessos que possam vir a surgir com a atuação estatal. Assim, conclui o doutrinador que tal princípio “configura-se como verdadeiro instrumento de controle sobre os meios administrativos”.

Assim, partindo-se do pressuposto de que o princípio da proporcionalidade atua no ordenamento jurídico como um instrumento tendente a coibir excessos e abusos provocados principalmente pelo Estado, e pelo fato de não ser razoável se desprezar sempre uma prova ilícita passível de análise, parte da doutrina como Scarance (2000, p. 341) e Aranha (1999, p. 259) entendem que em alguns casos excepcionais, onde estejam em aparente conflito certos princípios fundamentais da Constituição, seria perfeitamente cabível sopesar no caso concreto qual o princípio que deva prevalecer, solucionando assim a controvérsia.

Diante dessa premissa, doutrinadores como Adalberto José Aranha (1999) e Antônio Fernandes Scarance (2000) destacam corrente doutrinária que propugna pela consideração de prova ilícita sob o fundamento de aplicabilidade do princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, Aranha dispõe sobre o tema em manifestação acerca da referida corrente doutrinária:

Por ela, de maneira excepcional e em casos de extrema gravidade, pode-se usar a prova ilícita, tomando-se por base e sopesando-se os valores em contradição e em debate. Tal teoria afirma que a admissão da prova obtida mediante um meio ilícito é em princípio meramente relativo, que pode ser violado desde que esteja em jogo e em posição contrária outro princípio ao qual se atribui igual ou maior valor.

Logo em seguida, o referido jurista exemplifica uma situação onde cabe perfeitamente a consideração da prova ilícita no processo penal em conformidade com a teoria doutrinária exposta alhures, conforme segue:

(...) absolver ou não um inocente acusado de um crime grave quando a prova única em seu favor é uma gravação obtida clandestinamente? Condenar ou não um grupo de celerados que organiza uma quadrilha de sequestradores, quando a prova única é uma gravação ambiental obtida ocultamente numa cela de presídio? E como se falar na defesa da moralidade do serviço público quando a prova obtida for uma gravação clandestina feita pela vítima da chantagem?

Na mesma linha de raciocínio, Marcellus Polastri Filho (2004) (apud Antônio Magalhães Gomes Filho), parte do pressuposto de que é plenamente viável em nosso ordenamento jurídico a utilização de prova ilícita no direito processual penal. O citado jurista arremata seu posicionamento com um singelo exemplo, onde aduz que quando em favor de um acusado haver apenas uma prova que demonstre sua inocência, e que tal meio probatório fora obtido por meios ilícitos, ainda assim deverá ser considerada a referida prova para a absolvição do acusado. Deparamo-nos neste momento com a consideração de prova ilícita pro reo, a qual é aceita inclusive em nossa jurisprudência, conforme se verificará adiante.

Com base na possibilidade da consideração de prova ilícita no processo penal em benefício do réu, entendemos que em detrimento de nossa ordem constitucional seria impossível a consideração de prova ilícita no âmbito processual penal na espécie pro societate, tendo em vista que se estaria pondo em risco toda a estrutura de nosso ordenamento jurídico. Tal afirmação se faz oportuna pelo fato de tal espécie de prova ter um interesse eminentemente social, sem observar as garantias individuais da pessoa, como a liberdade, a qual deverá prevalecer em face de uma situação onde, por exemplo, haja uma prova obtida por meios ilícitos que incrimine uma determinada pessoa. Neste ponto, a referida prova não há de ser considerada como fator incriminatório, pois devido à grandeza do Estado, este tem a obrigação de buscar outros meios (lícitos) para poder alcançar seu objetivo, contudo, sem fragilizar o Estado Democrático de Direito.  

Com as disposições anteriormente expostas, entra em cena a aplicação do princípio da proporcionalidade, o qual é utilizado para harmonizar conflito aparente de princípios ou garantias fundamentais que possam vir a surgir, de forma que venha a prevalecer a melhor solução de ser aplicado o verdadeiro ideário de justiça no caso concreto. De acordo com a análise de tal princípio sob a ótica do direito constitucional e processual penal, deverá ser admitida de forma excepcional a prova ilícita, baseando-se no equilíbrio de valores que se encontram em conflito.

Para muitos o princípio em comento (proporcionalidade) é facialmente confundido com o princípio da razoabilidade, o que é um equívoco, tendo em vista que possuem origens, estruturas e formas de aplicação diferentes.

Para Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 29), quando se fala em princípio da razoabilidade e princípio da proporcionalidade existe uma conotação técnico-jurídica, não sendo tais institutos sinônimos, tendo em vista o fato de expressarem “construções jurídicas diversas”. Nesse ponto, o autor admite que os referidos princípios possuem objetivos semelhantes, contudo não pode ser autorizado que se trate os mesmos como sinônimos.

Apesar de tal distinção entre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, nossa Corte Superior insiste em atribuir que tais institutos são sinônimos, não distinguindo o que seria o razoável do proporcional, como pode ser verificada na decisão liminar proferida no habeas corpus 76.060-4, conforme os seguintes termos:

O que, entretanto, não parece resistir, que mais não seja, ao confronto do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade – de fundamental importância para o deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais – é que se pretenda constranger fisicamente o pai presumindo ao fornecimento de uma prova de reforço contra a presunção de que é titular.

Como já foi dito anteriormente, o princípio da proporcionalidade teve suas origens constitucionais desenvolvidas no direito alemão, onde sua jurisprudência admite exceções à vedação absoluta de admissibilidade das provas obtidas em contrariedade ao texto constitucional quando estiver em aparente conflito valores que transcendam a vedação imposta pela norma. Já no que se refere ao princípio da razoabilidade, temos que este fora importado do direito norte-americano, onde se traduz na exigência de “compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade dos fins”, conforme assevera Luis Roberto Barroso em citação por Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 32).

Dessa forma, conclui-se que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade são distintos tanto historicamente quanto estruturalmente, de forma que o principal objetivo de aplicação da regra da proporcionalidade, conforme aduz Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 24) “é fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais”.

Assim, em detrimento de todo o exposto, verifica-se a possibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade em casos excepcionais, quando estiverem em aparente conflito normas constitucionais com estrutura de princípios onde haja necessidade de se sopesar as mesmas, de forma a prevalecer a norma-princípio que melhor se adéque à situação fática, coibindo possíveis abusos praticados pelo Estado e preservando os direitos individuais intrínsecos de cada pessoa, como forma de primazia da justiça.

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5 Posicionamento da jurisprudência acerca da aplicabilidade do princípio da proporcionalidade

Conforme aduzido em linhas anteriores, parte da doutrina como Aranha (1999) e Scarance (2000) propugnam pela possibilidade da consideração das provas obtidas por meios ilícitos no processo, desde que para isso seja utilizado o princípio da proporcionalidade, o qual deverá sopesar as normas-princípio que se encontrem em aparente conflito, como forma de coibir injustiças que possam vir com a exclusão de apreciação das provas obtidas ilicitamente no bojo do processo penal.

Partindo-se de tal posicionamento doutrinário, destaca-se a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual decidiu no habeas corpus nº. 23.891/PA que a gravação de conversa telefônica pela vítima obtida por meios ilegais, ou seja, sem autorização judicial preexistente, exclui o caráter ilícito da prova, devendo a mesma ser considerada na seara processual, conforme pode ser verificado no julgado declinado:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTORÇÃO. BANDO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PROVA ILÍCITA. ESCUTA TELEFÔNICA.

I – O trancamento de ação por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é viável desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses não ocorrentes na espécie.

II – Considerando que existem outros elementos probatórios que justificam a proposição da ação penal, principalmente a prova testemunhal e, também, a gravação de conversa telefônica realizada pela própria vítima, não há que se perquirir acerca do trancamento da ação penal, apenas e tão somente, porque os elementos probatórios atinentes à interceptação telefônica incorrem em eventual ilicitude.

III – A gravação de conversações através do telefone da vítima, com o seu conhecimento, nas quais restam evidentes extorsões cometidas pelos réus, exclui suposta ilicitude dessa prova (precedentes do Excelso Pretório). Ordem denegada. (HC 23.891/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/09/2003, DJ 28/10/2003, p. 308).

Desse modo, podemos observar que o Superior Tribunal de Justiça acertadamente considerou a apreciação de prova ilícita no processo como forma de se evitar uma injustiça que poderia acarretar no livramento dos réus. Nesse ponto, imaginemos se a norma constitucional que estabelece serem inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos, tal gravação realizada pela vítima seria excluída do processo em virtude de seu caráter ilícito, tendo em vista a ausência preexistente de ordem judicial que autorizasse as gravações. Assim, teríamos consubstanciado no presente caso uma situação de extrema injustiça, onde seria desprezada uma prova contundente, apenas pela ausência de uma formalidade legal.

Daí conclui-se que a norma constitucional contida no artigo 5º, inciso LVI, a qual dispõe expressamente pela inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos no processo não apresenta caráter eminentemente absoluto, devendo ser relativizada em caráter excepcional em conformidade com o caso concreto, de forma a sopesarem-se os valores contrapostos por meio do princípio da proporcionalidade, prevalecendo àquele que se adéque melhor com a ideia de justiça e sempre em conformidade com o ordenamento jurídico.

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CONCLUSÃO

Foi esboçado no presente trabalho a possibilidade de relativização da norma contida no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, a qual veda expressamente a admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos no processo. Tal entendimento se revestiu de extrema legalidade e possibilidade jurídica pela utilização do princípio da proporcionalidade, o qual se encontra implícito em nossa Constituição, sempre que estiverem em aparente conflito normas constitucionais com estrutura de princípio, de forma a serem sopesados os valores conflitantes para prevalecer a norma-princípio que melhor se coadune com o ordenamento jurídico em relação ao caso concreto.

Não se quis neste trabalho pôr em risco a segurança jurídica do ordenamento ao demonstrar-se a possibilidade excepcional de relativização da norma constitucional e processual, que veda aparentemente a consideração de prova ilícita; pelo contrário, buscou-se sopesar os valores que poderiam vir a entrar em aparente conflito, prevalecendo aquele que se adequasse melhor à situação fática, sempre observando as garantias fundamentais do indivíduo e a segurança jurídica de nossa legislação.

Assim, conforme se viu na abordagem do tema objeto de estudo, é perfeitamente aceito, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência pátrias, a relativização do artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, no que se refere à possibilidade de utilização de provas obtidas por meios ilícitos no processo, podendo em casos excepcionais, de forma a evitar-se injustiças, a utilização do princípio da proporcionalidade como forma de sopesar normas constitucionais com estrutura de princípios que se encontrem em aparente conflito. 

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