O padrão de respostas do Exame de Ordem da OAB, o excesso argumentativo e a criptonita das normas constitucionais

Estava observando as questões e padrões de resposta da prova de Direito Constitucional da 2ª fase do XIV Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, elaborada pela Fundação Getúlio Vargas e realizada hoje (14/09/2014) por estudantes e bacharéis de direito em todo país. Aparentemente nada de muito diverso do que se encontra nos manuais de direito constitucional (não que isso seja bom). Questões sobre competência em processo constitucional, classificações doutrinárias das normas da Constituição e cláusulas pétreas, porém a solução sugerida para a peça me chamou a atenção.

O enunciado da peça menciona que duas pessoas com deficiência tentaram obter sua inscrição em concurso público para concorrer ao número de vagas que seria reservado, por disposição de lei federal (esta informação está expressa), aos deficientes físicos com o seu grau de deficiência. O pleito dos postulantes foi rejeitado pelo Ministro de Estado responsável pelo concurso sob a alegação de que a reserva de vagas não estaria prevista em edital. Contra esta decisão, foi impetrado Mandado de Segurança no Superior Tribunal de Justiça que, sabe-se lá porque, denegou a segurança. A questão exigia que fosse elaborado o recurso cabível.

Fácil! Recurso Ordinário para o Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, “a”, CRFB/88^[1]) alegando violação da Lei Federal, mais especificamente o parágrafo 2º do artigo 5º da Lei nº. 8.112/90 que assim prescreve:

Art. 5º, § 2º - Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.  

  Trata-se de uma norma de interpretação bastante simples e com um comando direto. Algum desavisado até poderia alegar que o enunciado do dispositivo fala em até 20% e isso poderia representar 0%, mas esta não é uma interpretação razoável, pois a segunda parte do comando somente completa a primeira, a qual garante o direito às pessoas com deficiência. Além disso, além de ser absurda a interpretação da norma que conduzisse à sua própria inutilidade, o parágrafo 1º do artigo 37 do Decreto nº. 3.298/99 determina que a reserva prevista na Lei nº. 8.112/91 seja de no mínimo 5% (por isso, o “sabe-se lá porque” ali em cima^[2]).

O que chamou a atenção, no entanto, não foi a improbabilidade do caso, mas o que o padrão de respostas exige como fundamentação, além dos dispositivos infraconstitucionais mencionados. São três argumentos exigidos, o primeiro é a violação da lei federal e do dispositivo constitucional que lhes dá origem, o inciso VIII do artigo 37 da Constituição, o qual determina que “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”. Até aí nada de mais, o problema é a solução exigida ir além disso, afinal, a conjunção do dispositivo constitucional mencionado com os já citados dispositivos da Lei nº. 8.112/90 e do Decreto nº. 3.298/99, constitui uma norma completa para o resultado pretendido pelos recorrentes.

Todavia, como dito, a solução prevista pela Fundação Getúlio Vargas não se limita ao necessário. Além da linha argumentativa já expressa, o padrão de resposta informa que o candidato deveria ter abordado também os princípios da isonomia e da legalidade, este expresso na norma do inciso II do artigo 5º^[3] e não na do artigo 37^[4]. Numa visão ampla, a primeira destas linhas argumentativas não está errada, já a segunda é bastante questionável. A questão, no entanto, é que, independente da correção do argumento, nenhum deles deveria ser exigido no padrão de respostas, pois são absolutamente desnecessários.

Explica-se. O fundamento de isonomia não está equivocado, pois, de fato, a norma do já mencionado inciso VIII do artigo 37, tem como razão o princípio isonômico, ou seja, o comando para que as pessoas em situação desigual sejam tratadas de maneira desigual. Contudo, é de se observar que a isonomia pode significa um sem número de ações, opções e omissões, de forma que a compreensão de seu âmbito de proteção (de suas possibilidades normativas) deve se dar mediante a interpretação sistemática da Constituição e da observação do aparato legislativo concretizador e limitador da norma constitucional. No caso em tela, esta função hermenêutica é bastante simples, justamente por conta do tal inciso VIII do artigo 37, o qual nada mais faz do que especificar o âmbito de proteção da isonomia.

Assim, o argumento em torno do conceito e significado constitucional da isonomia é absolutamente desnecessário, pois a própria Constituição diz expressamente como e de que forma ele se aplica ao caso em questão. Ao se adotar o caminho argumentativo exigido no padrão de respostas, seria necessário citar também a dignidade da pessoa humana como fundamento da isonomia e também, por que não, as razões de ordem política e histórica que fundamentam a ideia de proteção social privilegiada pela Constituição. Contudo, isso tudo é supérfluo, se você tem em mãos o porquê claro e evidente, não tem sentido ir atrás do porquê do porquê. Confuso? É exatamente isso que ocorre com estes encadeamentos desnecessários de premissas.

Em meus tempos de assessoria na Justiça Federal cansei de analisar petições em que o advogado se esforçava em explicar a razão de existência da tutela antecipada, seu histórico de reconhecimento pela processualística nacional, além de todos os significados possíveis para o enunciado do artigo 273 do Código de Processo Civil, para em seguida praticamente negligenciar a demonstração de que, no caso, existiam os requisitos exigidos para a concessão da medida liminar. É o mesmo risco que se corre no caso proposto na prova da Ordem, a falta de percepção sobre o que é importante e o que é supérfluo é um problema para a prática jurídica nacional e não deveria ser incentivado no exame que, justamente, qualifica profissionais para o exercício da advocacia.

O mesmo raciocínio vale para o argumento da legalidade, sob o prisma mais correto, o do artigo 37. De acordo com a norma do referido dispositivo, a Administração Pública não pode agir se não de acordo com disposição de lei e não pode atuar contra ela^[5], de modo que não poderia ter ignorado o comando do parágrafo 2º do artigo 5º ao elaborar o edital do concurso público. Como se percebe, a norma tem relação com o caso, mas não o soluciona sozinha e tão pouco é necessária, pois se a lei (ou a norma constitucional específica) não existisse, seria inútil e como ela existe, basta ao demandante alegar sua violação para demonstrar que tem o direito. Caso não se pudesse admitir esta conclusão, a legalidade passaria a ser fundamento obrigatório para toda e qualquer ação contra a Administração Pública.

Nesse ponto, nada muda se a legalidade for a do inciso II do artigo 5º da Constituição (aquela exigida no padrão de respostas). Porém, neste caso, o argumento está ainda mais distante da solução, pois há um comando constitucional especifico a determinar que a Administração cumpra a lei, ao passo em que a norma do artigo 5º se volta, precipuamente, ao combate da ação da Administração independente de lei, como legislador pontual e in locu. Mais uma vez, seria possível descrever um encadeamento que leva a solução jurídica do caso até a norma exigida no padrão de resposta do exame, porém, tal construção é muito mais desnecessária do que, por exemplo, citar a norma do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição (livre acesso ao judiciário) toda vez que se ajuíza uma ação.

É bem verdade que na prática corrente, o advogado, muitas vezes, acaba pecando pelo excesso em suas argumentações recursais e iniciais, porém não se pode sustentar que esta seja uma prática tecnicamente correta ou mesmo proveitosa. O excesso de argumentos, se não muito bem trabalhados e organizados, pode gerar confusão e cansaço ao leitor, o que, certamente não é bom para o escopo do patrono e do seu cliente.

Não bastasse, o excesso argumentativo conduz (ou denota) ainda a outro fenômeno bastante comum, a banalização da norma constitucional, o qual, quando se torna recorrente leva ao esvaziamento normativo de alguns preceitos importantes. É o que parece ter acontecido com a dignidade da pessoa humana, norma de amplo relevo que, utilizada aos montes sem nenhum critério ao longo dos últimos anos, tem sido lançada ao lugar comum, fazendo-se parecer que possui pouca força e, assim, que somente figura nas argumentações constitucionais por obrigação ou como argumento de autoridade. Todavia, a norma do inciso III do artigo 1º da Constituição tem função vital na delimitação do âmbito de proteção dos direitos fundamentais, porém não calha de ser usada sequer na maioria das ações em que se discute a prática de tortura, pois este limite à ação estatal já está expresso no texto constitucional (art. 5º, III, CRFB/88).

Este é o mesmo caminho pelo qual parece se estar conduzindo a isonomia e a legalidade. Hoje, por exemplo, são muitos os Recursos Extraordinários da Administração Pública em que se alega violação da legalidade para sustentar que o administrador não tinha outra escolha se não cumprir a lei, ignorando o fato de que, muitas vezes, a discussão do processo se dá justamente no entorno da Constitucionalidade do normativo legal. Este uso absolutamente equivocado da norma não demonstra apenas o descaso dos procuradores com a técnica, mas também a suscetibilidade de alguns magistrados para aceitar interpretações inaceitáveis. Nesta cenário, a norma adquire um emprego banal e daí uma intepretação banal e esta nada mais é do que a sua criptonita, uma porta aberta para o ativismo Lex Luthor, aquele dirigido a sobrepujar a norma em favor de suas próprias convicções.

Em conclusão, parece-me claro que o supérfluo não poderia ser exigido como requisito de nota para o candidato à condição de advogado, pois não só exige que o futuro profissional peque pelo excesso ao se valer de premissas desnecessárias e, muitas vezes, falaciosas, como o imerge num contexto de banalização do argumento que pode, quando exageradamente repetido, conduzir ao enfraquecimento da norma. Petições iniciais e recursos que incluem argumentação banal e exagerada não são somente enfadonhas, denotam desconhecimento técnico, enfraquecem o discurso e representam um perigo para o direito, ao menos para aqueles que entendem o discurso jurídico como relevante instrumento de sua construção.

---

Notas

^[1] Art. 102, CRFB/88. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: II - julgar, em recurso ordinário: a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

^[2] Uma rápida busca no repositório on-line de jurisprudência do STJ revela que o Tribunal reconhece e aplica a citada norma da Lei nº. 8.112/91.

^[3] Art. 5º, II, CRFB/88 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

^[4] Art. 37, CRFB/88. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

^[5] Não é impossível sustentar que o administrador público pode agir contra a lei, quando ela infringe a Constituição, contudo, esta possibilidade está longe de constituir unanimidade ou mesmo maioria entre os doutrinadores. Assim, por não ser este o objeto do artigo e se estar a tratar de uma prova onde, a meu critério, este tipo de debate não deve ser abordado pelo elaborador, a ideia sobre a legalidade adotada será a mais comum.