O quadro paranoico das medidas cautelares e o ordenamento delirante

Resumo. O presente texto visa a destacar, em curtas linhas, que, em regra, a legitimidade para proceder a diligências persecutório-criminais é das polícias investigativas (Polícia Civil e Polícia Federal), guardadas as hipóteses excepcionais da CRFB/88. Trata-se, aqui, das medidas cautelares persecutórias (em especial o mandado de busca e apreensão) requeridas e cumpridas por quem não esteja imbuído da legitimidade exigida pelo ordenamento.

Palavras chaves: medidas – cautelares – mandado – usurpação – abuso – legitimidade – polícia – civil – federal – militar.

Sumário. 1. Da ilegalidade das medidas cautelares concedidas a agentes ilegítimos. 2. Da responsabilidade criminal.

---

1.Da ilegalidade das medidas cautelares concedidas a agentes ilegítimos

Trata-se, nesse texto, das medidas cautelares para o processo penal (em especial o mandado de busca e apreensão) requeridas e cumpridas por quem não esteja imbuído da legitimidade exigida pelo ordenamento. Atualmente, inúmeros órgãos têm se arvorado a perseguidores investigativos criminais. Mesmo sem a investidura legal para atuação persecutória pré-processual, leva-se a cabo atos de investigação, eivando-os de ilegalidade. Assim, em ilícita pertinácia, macula-se a apuração. Em muitas oportunidades, essas ilegalidades são auxiliadas, amparadas e instigadas por presentantes de órgão que deveriam, sobremaneira, dedicar-se a observância dos preceitos constitucionais. Não bastasse a insolência ilegítima dos pedidos levados à sede forense, encontra-se a impertinência dos deferimentos judiciais ilegais.  

Por isso, é de se reverenciar a ideia de que, nos casos em que houver notícias de representação por mandados de busca e apreensão (ou por qualquer outra medida cautelar de caráter investigativo), por parte de órgão que não tenha atribuição para tanto, há que se providenciar a apuração e responsabilização. Porém, as consequências devem desfavorecer a todos aqueles que concorrerem para a perpetração do ilícito, sejam eles policiais militares, promotores, juízes ou outros mais. Há que se insurgir contra todos que atuaram no feito da medida, desde a representação ilegítima, passando pela manifestação favorável e condescendente até a expedição da ordem ilegal.

Assim, para qualquer consequência persecutória, deverão ser desconsiderados todos os elementos informativos de convicção oriundos da medida ilegal, ainda que dela decorram indiretamente (Teoria da prova ilícita por derivação ou Teoria dos frutos da árvore envenenada – Theory of fruit of the poisonous tree[2]). Não é outra a consequência abstraída do art. 5º, LVI, da CRFB/88: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Não há norma a amparar esses pleitos. Pelo contrário, a CRFB/88 estabelece linhas claras de competência no âmbito da segurança e das apurações criminais. Nesse diapasão, como bem lembra Cabette, citando Gomes e Marques, “o ‘nulla coatio sine lege’ está para o processo penal como o ‘nullum crimen sine lege’ está para o direito penal”[3]. Essa aptidão garantista alberga toda a cena estatal e encontra esteio nos axiomas[4] que o temperam.  

E tais consequências de invalidade hão de se perfazer, principalmente, se, da medida cautelar pleiteada por pessoa não legitimada, decorrer captura e condução em flagrante. Portanto, os elementos informativos viciados devem ser rechaçados desde a fase investigativa. É certo que a vedação da ilicitude dos meios de prova abrange todas as fases persecutórias. A gestão da prova, no processo stricto sensu, incumbe ao Juiz. Mas, na fase de apuração pré-processual de infrações comuns, essa função incumbe ao delegado de Polícia, e tão somente a ele.

Como foi dito, tem havido ofensas constantes às atribuições investigativas da Polícia Civil. Órgãos que não gozam da investidura do poder de apurar infrações penais têm se imiscuído em apurações criminais (nem entraremos no mérito da legitimidade do Ministério Público, não cabível, por ora, nessas linhas). E, em certas ocasiões, isso se dá com anuência ou condescendência de membros do Ministério Público e do Poder Judiciário. Juízes e promotores devem inclinar-se a condição vocacional de tutela do ordenamento constitucional. Portanto, não é de se esperar, por parte dessas figuras, comportamentos desse jaez.

A CRFB/88 elenca as funções de cada órgão. No caso das polícias civis e militares, eis o teor:

Art. 144. [...] § 4º - Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. § 5º - Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

Ademais, a Lei 12.830/13 corrobora o que a CRFB/88 já comportava esculpido em seu bojo:

Art. 2o  As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. § 1o  Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.

Assim, somente o inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei são meios hábeis a se proceder a uma investigação criminal nesse Estado Constitucional. Conclui-se que somente o delegado de Polícia poderá presidir investigações, em crimes comuns, pela via do inquérito policial (art. 4º e seguintes do CP), termo circunstanciado de ocorrência (art. 69 da Lei 9.099/95) ou verificação de procedência das informações – diligências preliminares (§3º do art. 5º do CPP). São esses os mecanismos legalmente previstos (repito, sem entrarmos no mérito da legitimidade do Ministério Público).

Uma delatio criminis apócrifa, por si só, ou expedientes investigativos levados a cabo por órgãos sem competência não têm o condão de ensejar consequências penais persecutórias imediatas em desfavor da pessoa. Não foi outro o entendimento adotado por cortes julgadoras no Brasil. A título de exemplo, elencam-se algumas.

O TJ/RJ seguiu essa corrente. Eis o trecho do relatório, da lavra do Desembargador Geraldo Prado[5]:

[...] Incompreensível contraste com as regras que: (1) não atribuem à polícia militar a condição de autoridade de polícia judiciária, nos crimes comuns, para representar por qualquer medida cautelar. [...] Neste contexto observa-se que da flagrante desobediência ao devido processo legal decorreu a ação da polícia militar, em invasão de atribuição, com apreensão de um projétil calibre .762, um saco plástico contendo erva seca picada, em estojo de pano contendo um comprimido de cor rosa, uma pedra de crack e dois tabletes de erva seca e prensada. Prova ilícita que não deveria ter sido admitida caso a autoridade judiciária cumprisse sua função constitucional de tutela dos direitos fundamentais e preservação da ordem jurídica[6]. (HC 2008.059.04669) (Grifo nosso).

O TJ/RS ratifica igualmente a norma ostentada pelo ordenamento constitucional. Nesse passo, não foi outro o entendimento acolhido pela Corte, em reverência ao voto do Desembargador Nereu José Giacomolli[7]:

Admitindo-se a possibilidade de a polícia militar praticar atos de investigação, também teríamos que admitir a mesma prática por qualquer outra autoridade, em verdadeira distribuição de mandados judiciais com finalidade investigativa, desestruturando-se a organização do Estado Constitucional.[8] (HC 70047333448/2012) (Grifo nosso).

Vale ainda destacar o infausto acórdão proferido pelo STF (RE 404.593-1). Decidiu-se que o cumprimento de medida cautelar pela Polícia Militar só é admitida se perpetrado em caráter emergencial para fins de atuação de policiamento ostensivo. O próprio STF entende que esse cumprimento emergencial pela PM só deve ser admitido excepcionalmente, não deve ser a regra, haja vista a prelação de atuação da Polícia Civil nesses atos. Eis o teor da ementa:

AÇÃO PENAL. Prova. Mandado de busca e apreensão. Cumprimento pela Polícia Militar. Licitude. Providencia de caráter cautelar emergencial. Diligencia abrangida na competência da atividade de policia ostensiva e de preservação da ordem pública. Recurso extraordinário improvido. Inteligência do art. 144, §§ 42 e 52 da CF. Não constitui prova ilícita a que resulte do cumprimento demandado de busca e apreensão emergencial pela polícia militar.

Contudo, interpretações como esta da Suprema Corte parecem se formar por inclinações preservacionistas de apego aos atos (ilegítimos) até então praticados. E, embora perpetrados por meios e métodos inidôneos, esses atos ofensivos a CRFB/88 acabam mantidos por força de elucubrações canhestras[9]. Esquece-se, com isso, que num Estado que se intitule constitucional e democrático, os meios justificam os fins, e não o contrário. A velha ideia de se legitimarem os meios pela nobreza dos fins a que se busca (Cum finis est licitus, etiam media sunt licita) não encontra amparo na nossa episteme jurídica.

Admitir representação ou cumprimento de medida cautelar pela Polícia Militar, por exemplo, sob a argumentação de que se legitimaria para fim de albergar ato de policiamento ostensivo, é uma contradição em seus próprios termos. Pois, se o policiamento militar é ostensivo e serve para preservação da ordem pública, ao se deparar com a prática evidente de infração penal, deve o policial ostensivo promover a captura e condução do infrator à presença do delegado de Polícia. Nesse rumo, em havendo notícias ruidosas, pueris, incertas acerca de práticas criminosas, deve o policial ostensivo comunicar o órgão da Polícia Civil, para que se tomem as devidas diligências de apuração. É esse o meio adequado.

A autoridade pública (juiz, promotor ou delegado de Polícia), investida em parcela relevante do poder persecutório, não deve nutrir afeição por atos eivados de ilegalidade. Deve refutá-los, ainda que a desqualificação desses atos tenha por consequência o reconhecimento de que houve dispêndios inúteis por parte de atores ilegítimos. Os resultados devem ser desconstituídos. Pois, para que um ato jurídico se perfaça a ponto de que suas consequências (ex: prisão) se mantenham juridicamente autênticas e válidas ao longo do tempo, a observância dos preceitos normativos vigentes é medida que se impõe. Conclui-se que os atores da persecução devem atuar em conformidade com o ordenamento normativo constitucional, humanista e legal. Nesse sentido, há que se deliberar conforme se expôs.

---

Da responsabilidade criminal

Nessa vereda, é necessário pontuar que não resta apenas a ilegalidade do ato e nulidade de seus efeitos. Ao representar pela expedição de mandados de medidas cautelares de investigação, a rigor, haveria, por parte do agente sem atribuição apuratória, incursão nas elementares típicas do art. 328 do CP. Nem é de se inferir que o Capítulo II, no qual se insere esse verbete, leve a deduzir que o tipo se aplique apenas aos particulares: Dos Crimes Praticados Por Particular Contra A Administração Em Geral (grifo nosso). Isso porque, o agente público, quando atua fora de suas atribuições legais, o faz como se particular fosse. O sujeito passivo é a Administração Pública, conforme o Título IX do CP.

Todavia, no momento em que cumpre[10] a medida cautelar pela qual representou ilegalmente e pela qual não possui atribuição para o cumprimento, o agente incompetente não perfaz simples ato de exaurimento a título de mero post factum impunível. É dizer, incorre também em crime de abuso de autoridade, nos termos da Lei 4.898/65. Para tanto, considera-se, sobretudo, o sujeito passivo que, a partir daí, não é apenas a Administração Pública. O administrado torna-se vítima direta, vez que se veem ofendidos seus bens jurídicos penalmente tutelados. Está-se que distinção entre os titulares dos bens jurídicos obsta, nesses casos, a absorção de um crime pelo outro.

Destaque-se que, no dia 30/06/2014, a Polícia Civil de Minas Gerais, por intermédio da sua Superintendência de Investigações e Polícia Judiciária, presentada pelo Delegado Geral de Polícia Jeferson Botelho Pereira[11], expediu o Ofício nº 118/GAB/SIPJ/2014. Naquele instrumento, pugna-se pela confecção de ato normativo que vise a coibir tais práticas e citam-se algumas jurisprudências no mesmo viés. Atenha-se a trecho do expediente, litteris:

Assim, ao representar pela expedição de mandado de busca e apreensão, o policial militar está confessando, ainda que de maneira intrínseca, a usurpação de uma função que não lhe compete, agindo, destarte, em claro desrespeito à Carta Magna. [...] Assim, considerando que o policial militar, ao representar pela concessão de um mandado de busca e apreensão ou realizar atividades de investigação, está exercendo uma função que constitucionalmente não lhe compete, entendemos que tais condutas encontrariam enquadramento típico perfeito no art. 328 do Código Penal. (Grifo nosso).

Nessa esteira, infere-se que, em havendo anuência do Ministério Público e do Juízo, seus membros também devem ser responsabilizados. Ambos têm o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, §2°, CP). No caso de concessão de mais de uma medida cautelar a agentes que não estejam investidos nessa atribuição e havendo concurso de pessoas em tais ilegalidades, há que se cogitar, obviamente, de incursão em crime previsto no art. 288 do CP: Associação Criminosa – Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Nessa linha, em relação aos atos praticados pelos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, diante das respectivas garantias, as providências são diferentes. Deverão ser comunicados os seguintes órgãos: a) Conselho Nacional de Justiça (CNJ), b) Presidente do Tribunal de Justiça, c) Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), d) Procurador-Geral de Justiça, e) as respectivas corregedorias. Como se sabe, a apuração de infrações penais praticadas por esses membros, no exercício de suas funções, incumbe a suas próprias instituições. É vedado, ademais, o indiciamento de membros do Parquet e da magistratura. Suas prisões, para atos referentes ao exercício de seus misteres, só são cabíveis em caso de crimes inafiançáveis. Destarte, observar-se-ão os preceitos da LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), Lei 8.625/93 (Lei Nacional do MP), LC 75/93 (Estatuto do MP da União).  

As autoridades públicas têm o dever de observância e reverência aos preceitos constitucionais, convencionais e legais. Não podem tanger-se por afoitezas e açodamentos estranhos ao ordenamento. Nem tampouco é lícito a elas inclinarem-se às expectativas de justiçamentos, tendo, como pretextos, seus gambiarrismos de urgência. Cabe ao Estado guarnecer seus órgãos, a fim de que cumpram seus misteres, e sem intromissões paranóides.   

É isso.

---

Referência bibliográficas

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Lei 12.403 Comentada – medidas cautelares, prisões provisórias e liberdade provisória. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013

CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Vol. I. Trad. Jorge Guerrero. Bogotá: Temis, 2000.

FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 720 e seguintes.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

PEREIRA, Jeferson Botelho. Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: atividade sindical complexa e ameaça transnacional. São Paulo: JH MIZUNO, 2012.

PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistema de Controles Epistêmicos – a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

ROXIN, Claus; GIACOMOLLI, Nereu José; CALLEGARI, André Luis. A Proteção De Bens Jurídicos Como Função Do Direito Penal. Trad. Andre Luis Callegari e Nereu Jose Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

---

Notas

[1] “Quadro Mental Paranóico” é a expressão utilizada pela doutrina moderna, para se referir ao comportamento do juiz que adota, ex officio, medidas probatórias ou restritivas de liberdade. O que se quer dizer é que o juiz não pode sobrepor a hipótese ao fato. Não se pode admitir que o juiz saia por aí buscando motivos fáticos, para defender suas cogitações. É a vedação da figura do juiz inquisidor pelo Sistema Acusatório. Isso tanto se aplica a atos de investigação pelo magistrado (STF – HC 94.641, Rel. Min. Joaquim Barbosa), quanto a prisões de ofício (TJ/RS – HC 7001.6461.592, Rel. Des. Nereu Giacomolli) e, a nosso sentir, a mandados concedidos a personagens não legitimadas para atos de investigação (TJ/RJ – HC 2008.059.04669 e TJ/RS – HC 70047333448/2012). Sobre o tema Quadro Mental Paranóico, ver: CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Vol. I. Trad. Jorge Guerrero. Bogotá: Temis, 2000. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

[2] Sobre o assunto e outras teorias relacionadas com as provas no processo penal, ver: FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 720 e seguintes.

[3] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Lei 12.403 Comentada – medidas cautelares, prisões provisórias e liberdade provisória. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013, p. 34.

[4] Sobre os axiomas garantistas, ver: FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, passim.

[5] Desembargador do TJRJ. Autor de inúmeras obras, entre as quais: PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistema de Controles Epistêmicos – a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

[6] Consulta feita em 25/07/2014. Disponível em http://www.asdep.com.br/juridico-detalhe.php?cod=46.

[7] Desembargador do TJRS. Autor e tradutor de inúmeras obras, entre as quais: ROXIN, Claus; GIACOMOLLI, Nereu José; CALLEGARI, André Luis. A Proteção De Bens Jurídicos Como Função Do Direito Penal. Trad. Andre Luis Callegari e Nereu Jose Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

[8] Consulta feita em 25/07/2014. Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/acordao-tj-rs-anula-processo-criminal.pdf.

[9] Para essa conclusão, ver: PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistema de Controles Epistêmicos – a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

[10] STF (RE 404.593-1). Ementa: AÇÃO PENAL. Prova. Mandado de busca e apreensão. Cumprimento pela Polícia Militar. Licitude. Providencia de caráter cautelar emergencial. Diligencia abrangida na competência da atividade de policia ostensiva e de preservação da ordem pública. Recurso extraordinário improvido. Inteligência do art. 144, §§ 42 e 52 da CF. Não constitui prova ilícita a que resulte do cumprimento demandado de busca e apreensão emergencial pela polícia militar.

[11] Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária da PC/MG. Autor e coautor de obras jurídicas, entre as quais: PEREIRA, Jeferson Botelho. Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: atividade sindical complexa e ameaça transnacional. São Paulo: JH MIZUNO, 2012.