A Criminalização do Bullying é Realmente Necessária?

O bullying é um tema constantemente abordado atualmente por estar presente no cotidiano de muitas pessoas, principalmente nos ambientes escolares e de trabalho. Resta compreender o que exatamente é o bullying.

Para Fante (2005, apud Calhau, 2010, p. 6):

Bullying é uma palavra de origem inglesa, adotada em muitos países para definir o desejo consciente e deliberado de maltratar uma outra pessoa e colocá-la sob tensão; termo que conceitua os comportamentos agressivos e antissociais, utilizado pela literatura psicológica anglo-saxônica nos estudos sobre violência escolar.

Trata-se de uma forma de violência repetitiva e sem motivação evidente, através da qual um indivíduo se aproveita de uma posição superior, ou que crê e/ou dá a entender ser superior, perante outrem, causando constrangimento e temor à vítima. É uma forma de violência moral, não devendo ser a finalidade lesionar fisicamente, mas atingir a dignidade da vítima, fazendo com que esta tema o agressor. Cabe salientar que, embora a violência física possa ocorrer, a intenção do agressor deve ser relacionada ao ato de subjugar a vítima.

Apesar de ter ganhado maior visibilidade apenas nos últimos anos, a ocorrência do bullying é muito comum desde o passado. Nas escolas, onde ocorre com maior frequência, entre crianças e adolescentes, há o costume de se colocar apelidos pejorativos e, por vezes, humilhantes entre os colegas. Algumas destas alcunhas, geralmente direcionadas a qualidades físicas, étnicas ou religiosas, podem influenciar em aspectos psicológicos da vítima de forma irreversível, fazendo com que ela tenha certos tipos de “bloqueios” ou traumas que podem durar até a fase adulta.

Nos ambientes de trabalho a situação é semelhante, mas geralmente o agressor se utiliza de posição hierárquica de fato superior para incutir medo ao agredido. Em alguns casos, esta diferença de hierarquia combinada a certas situações, como a possibilidade de perder o emprego sendo dele dependente, por exemplo, faz com que a vítima seja obrigada a suportar as intimidações, o que pode desencadear diversos transtornos de comportamento.

Pela amplitude do tema e seu impacto em diversos setores da sociedade, faz-se necessário abalizar o alcance do presente estudo. Baseia-se na proposta do Projeto de Lei do Senado nº 236 de 2012, que trata da reforma do Código Penal Brasileiro. Pelo Projeto de Lei, o bullying seria incluído no Código Penal, a princípio, da seguinte forma:

Intimidação Vexatória

art. 148. Intimidar, constranger, ameaçar, assediar sexualmente, ofender, castigar, agredir, segregar a criança ou o adolescente, de forma intencional e reiterada, direta ou indiretamente, por qualquer meio, valendo-se de pretensa situação de superioridade e causando sofrimento físico, psicológico ou dano patrimonial. (Projeto de Lei do Senado 236/2012)

Embora seja comprovada e corriqueira a ocorrência da Intimidação Vexatória, é passível de questionamento sua inclusão entre os tipos penais elencados no Código Penal Brasileiro. Determinados princípios são observados como óbices à necessidade de criminalizar a conduta, bem como a possibilidade de já se mostrarem suficientes as tipificações dos crimes até então elencados no Código Penal direcionadas à punição de condutas idênticas à modalidade de intimidação abordada.

Jareborg (2013, p. 65) defende que:

Uma medida é necessária se um resultado pretendido não pode ser alcançado por meios menos intrusivos e onerosos. Para justificar uma hipótese de criminalização, invocando sua necessidade, pressupõe-se que a proteção equivalente e adequada dos valores e interesses em questão não se alcança com outros meios, por meios de outras formas de legislação, por exemplo.

Se mesmo a simples incitação desta necessidade bate à porta do Direito Penal, é porque a lesão do bem jurídico é, de fato, gravosa à harmonia social. Contudo, deve-se ter em mente que o Direito Penal é um instrumento estigmatizante, que só pode ser demandado quando todos os outros ramos do Direito se mostrarem insuficientes ao controle de certa prática.      

É preciso ter cautela para não fazer com que um ato punível por meios menos contundentes torne-se passível de condenação criminal, o que seria uma abominação aos verdadeiros propósitos do Direito Penal.

Um dos erros que devemos evitar numa avaliação de situação ou não de bullying é a precipitação. Os céticos do bullying criticam o suposto ‘modismo’ da mídia, professores, psicólogos etc.,em, segundo eles, apontar bullying em todas as situações de conflito de grupos com indivíduos. (CALHAU, 2010, p. 7, grifo do autor)

O fenômeno bullying começou a ser pesquisado a pouco mais de uma década apenas, por isto seu entendimento ainda não foi esgotado, e não é conclusivo que o melhor modo de coibir sua ocorrência seja a criminalização.  Embora seja de conhecimento geral que o bullying seja uma forma de agressão e que, por isso, mereça a devida atenção, não se deve ter por base apenas os preconceitos trazidos por juízos de valor.

Resta óbvio o caráter de necessidade, e não apenas utilidade, de aprofundar a pesquisa acerca da matéria, por se tratar de uma proposta de modificação no campo jurídico mais incisivo à manutenção da paz social. A polêmica incutida nos dias atuais, trazida pela consciência da necessidade de responsabilização criminal do agressor neste tipo de conduta, deve ser dissecada antes de ser dado o tratamento jurídico adequado.

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1. DEFINIÇÃO DE INTIMIDAÇÃO VEXATÓRIA

A priori, faz-se necessário definir o alcance do termo intimidação vexatória, sinônimo de bullying, para que seja possível a análise da necessidade ou não de sua criminalização.

Segundo Camargo (2011, p. 204):

O bullying é uma situação de agressão física e/ou psicológica – também chamada de agressão verbal ou moral – que acontece de forma frequente, intencional, gratuita e velada. Resulta em uma série de consequências aos envolvidos, entre elas sofrimento psicológico e dores físicas; quando ocorrido com alunos, podemos notar a existência da queda no rendimento escolar. 

Uma analogia válida é feita por Calhau (2010, p. 6), que preconiza que “para alguns o bullying é um 'cerco', tal qual o realizado em uma guerra, onde o inimigo vai sendo atacado continuamente até se render ou morrer”. Ou seja, a vítima é ofendida, castigada, agredida, de forma intencional e repetitiva até que o sofrimento se torne insuportável.

Por muito tempo foi considerado que esta modalidade de violência ocorria apenas entre crianças e adolescentes no âmbito escolar, mas já é unânime que o termo engloba diversas circunstâncias e sujeitos, ainda que prevaleça naquele ambiente. O próprio fato de ser proposta a inclusão da conduta entre os tipos penais denota que sua ocorrência não está condicionada a este contexto.

Fato é que a intimidação vexatória choca-se com direitos fundamentais constitucionalmente previstos como, por exemplo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

[...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

[...]

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; (Constituição Federal Brasileira, 1988)

Entretanto, para limitar o alcance do termo neste contexto, invoca-se o conteúdo do artigo 148 do mencionado Projeto de Lei do Senado 236 de 2012, que enuncia as condutas puníveis, bem como suas formas e condições.

As condutas previstas são intimidar, constranger, ameaçar, assediar sexualmente, ofender, castigar, agredir e segregar a criança ou o adolescente; quanto às formas, é previsto que tais condutas devem ser intencionais e reiteradas, ou seja, deve haver vontade de praticar o ato por parte do agente agressor, bem como que esta prática seja repetitiva. Segundo Calhau (2010, p. 8) o caráter repetitivo da conduta aduz que a agressão seja contra a mesma vítima e num período prolongado de tempo.

No mesmo dispositivo é empregado o termo “direta ou indiretamente”. Preconiza Lopes Neto (2005) que “o bullying é classificado como direto, quando as vítimas são atacadas diretamente, ou indireto, quando estão ausentes”.

Outro requisito é que o agressor se aproveite de pretensa situação de superioridade. Denota-se que não é necessário que exista, de fato, a situação de superioridade, embora possa haver, como ocorre no bullying militar, onde existe relação de hierarquia por natureza. Por fim, a conduta deve causar sofrimento físico, psicológico ou dano patrimonial.

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2. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO Projeto de lei do senado 236 DE 2012

Apelidado de “Novo Código Penal”, o Projeto de Lei visa a reforma do Código Penal Brasileiro, oriundo de 1940, em vários aspectos. Dentre as mudanças, busca incluir no Capítulo VI: Dos Crimes Contra a Liberdade Individual, Seção I: Dos Crimes Contra a Liberdade Pessoal, o tipo penal referente à Intimidação Vexatória.

É uma proposta de ampla reforma e propõe algumas modificações bastante polêmicas:

A reforma inclui temas controversos, como o aumento da lista de crimes considerados hediondos, facilidade em comprovar a embriaguez ao volante, ampliação das possibilidades de aborto, descriminalização do uso de drogas e questões sobre os crimes cibernéticos. Há possibilidade de legalizar a ortotanásia, caso o paciente queira, proibir a eutanásia, colocando exceções a ela, além de outras propostas. (Wikipedia)

É perceptível que algumas propostas estão na contramão da realidade brasileira. Uma delas é a possibilidade do uso de drogas então consideradas ilícitas. O comércio destas substâncias, enquanto ilegal, perpetua uma guerra entre traficantes e polícia, mas vitimiza também a população não envolvida no tráfico. Entretanto é visível que o abuso de drogas lícitas, principalmente do álcool, também é danoso, embora de forma menos devastadora por não haver uma tentativa de conter sua comercialização.

Nas diversas esferas nas quais forem propostas mudanças haverá sempre uma dualidade com relação a aspectos ideológicos, sociais, éticos, entre outros. Deve-se, também, pesar quais modificações são cabíveis com relação à capacidade econômica do país, pois seria inaceitável moldar uma política criminal impondo padrões impossíveis de serem mantidos financeiramente.

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3. DA (DES)NECESSIDADE DE CRIMINALIZAÇÃO

A criminalização de certa conduta pode ser analisada partindo de diversos aspectos: desde o surgimento de meios e tecnologias que permitam o cometimento de certo ato até as consequências da prática do mesmo. É o caso do tratamento dado a crimes cibernéticos, que obviamente só passaram a ser condenados quando foi detectada a sua ocorrência pela utilização de tecnologias que possibilitam tais atos; e as consequências gravosas que trazem às suas vítimas.

Entretanto, nem a toda conduta danosa será dado tratamento criminal, ou mesmo jurídico. A criminalização de um determinado comportamento deve obedecer a diversos fatores e não deve ser proclamada quando levantadas incertezas acerca de sua necessidade.

Na medida em que vivemos em um Rechtsstaat (Estado de Direito) social/liberal/conserador-democrático, a nós não é permitido utilizar a lei penal apenas porque desejamos, ou porque um deus demanda, ou porque sempre fizemos assim, ou, ainda, porque pareça um meio natural ou efetivo para algum fim. A razão básica para isto é que a punição envolve tratamento severo, infligindo dano, o qual é frequentemente sério. (JAREBORG, 2013, p. 59)

Deve-se respeitar o caráter fragmentário do Direito Penal e, consequentemente, dar a ele a guarida apenas daqueles bens jurídicos que os demais ramos do Direito sejam incapazes de resguardar satisfatoriamente.

Neste sentido, leciona Jareborg (2013, p. 61) que:

[…] deve existir a presunção básica de que o Estado não interfira em tudo. Se a interferência é necessária, o apoio, o auxílio, o suporte devem preceder as medidas coercitivas. Se a coação é necessária, não tem de consistir sempre em sanções. Se as sanções são necessárias, as de direito privado são preferíveis às de direito público.

Reiterando esta linha de retração do sistema punitivo estatal, preconiza Batista (2002, p. 36):

A constatação, pela pesquisa empírica nos últimos cinquenta anos, do fracasso da pena privativa de liberdade com respeito a seus objetivos proclamados, levou a uma autêntica inversão de sinal: uma política criminal que postula a permanente redução do âmbito de incidência do sistema penal. 

A política criminal é o elo entre os princípios e a legislação penal, uma vez que os externa no meio social pela norma. Cabe, então, estabelecer a relação entre ambos, atestando o caráter prático emanado dos princípios penais.

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4. NATUREZA DOS PRINCÍPIOS         

Princípios, de modo geral, são regras de caráter moral que servem de fundamento a uma determinada área do desenvolvimento humano, como as ciências e as artes. O Direito Penal é um ramo da ciência do direito que se baseia em princípios fundamentais. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por exemplo, é o alicerce do qual são derivados princípios de diversas áreas, inclusive do Direito Penal.

As ideias de igualdade e de liberdade, apanágios do Iluminismo, deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão. (Bitencourt, 2012, p. 47)

Para Batista (2002, p. 61), existem alguns princípios básicos que constituem um patamar indeclinável, com ilimitada valência na compreensão de todas as normas positivas.

Na concepção de Capez (2008, p. 26), crime não é só o que o legislador diz ser, já que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.

Estes valores de cunho moral são os pilares sobre os quais se apoia a política criminal. Segundo Smanio (2012):

Os Princípios Constitucionais do Direito Penal possuem duas funções. A primeira é de limitação à intervenção estatal, chamada função de garantia. A segunda é de legitimação do exercício do ius puniendi do Estado, chamada função de justificação.

Na doutrina penal, os princípios são classificados de formas distintas conforme o doutrinador, embora alcancem basicamente a mesma essência. Assim, pode-se considerar, como o fez Batista (2002, p. 64), que são apenas cinco os princípios básicos do Direito Penal, embora alguns tenham diversos desdobramentos. Em outro sentido, Greco (2003, p. 49-137) considera a existência de catorze princípios e Bitencourt (2012, p. 48-69) desenvolve onze princípios.

Embora essa disparidade quantitativa de princípios entre os doutrinadores nem sempre se resolva nos desdobramentos que alguns deles podem ter, gerando outros a eles continentes, não cabe, neste contexto, aprofundar-se nesta análise.

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5. DA POLÍTICA CRIMINAL

Não há um conceito unificado de política criminal na doutrina penal, porém, grande parte dela institui uma relação entre a política criminal e os princípios penais. Galvão (2007, p. 64), inclusive, denomina como “Princípios Político-Criminais do Estado Democrático” os princípios básicos do Direito Penal, demonstrando uma qualidade de inerência entre estes e a política criminal.

Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 116), dispõem que:

Podemos afirmar que a política criminal é a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos), que devem ser tutelados jurídica e penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos.

Para estes autores a política criminal cumpre uma função de guia e crítica, sendo que “guia as decisões tomadas pelo poder político ou proporciona os argumentos para criticar estas decisões”. (ZAFFARONI & PIERANGELI, 2006, p.116)

Na acepção de Batista (2002, p. 34):

Do incessante processo de mudança social, dos resultados que apresentem novas ou antigas propostas do direito penal, das revelações empíricas propiciadas pelo desempenho das instituições que integram o sistema penal, dos avanços e descobertas da criminologia, surgem princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação. A esse conjunto de princípios e recomendações denomina-se política criminal.

Segundo este conceito, a política criminal é formada pelo próprio grupo de princípios regentes do direito penal, ou seja, não apenas se relaciona com estes, mas por eles é composta.

Conforme Galvão (2007, p. 64):

Para harmonizar as estratégias de combate à criminalidade com as elaborações teóricas da dogmática jurídico-penal, a política criminal orienta-se por princípios fundamentais, que devem determinar a produção normativo-criminal, bem como a realização concreta de suas disposições.

Entretanto, as diretrizes político-criminais não devem ser confundidas com os princípios que ela acolhe. As diretrizes políticas identificam os planos de ação dirigidos ao alcance de determinados objetivos sociais, já o princípio estabelece um padrão valorativo relacionado à justiça, equidade ou outra dimensão de moralidade (GALVÃO, 2007, p. 64).

Neste ponto é possível notar a importância da análise da criminalização a partir dos princípios penais: estes funcionam como guia ideológico da política criminal, são os alicerces da ordem jurídica penal. Logo, a aplicabilidade dela deve obedecer a este conjunto de valores morais, delineadores de um paradigma social de equidade e justiça.

A atividade repressiva do Estado não se legitima unicamente por critérios utilitários de necessidade e eficiência do combate à criminalidade. A intervenção na esfera de liberdade individual deve preservar os padrões de justiça vigentes na sociedade, de modo que o sistema de princípios acolhido relaciona-se diretamente com os valores socialmente predominantes. (GALVÃO, 2007, p.65)

Assim, de acordo com Galvão (2007, p. 66), os princípios penais funcionam como fundamentos de legitimidade do Estado Democrático de Direito e limitadores da atividade repressiva deste Estado, estabelecendo quais são as garantias inafastáveis da liberdade individual.

Entretanto, é fundamental a sustentação de que os princípios não se relacionam da mesma forma com a norma penal, e nem todos poderão ser levantados no sentido de afirmar ou obstruir a necessidade de criminalização do bullying, com a criação do tipo da Intimidação Vexatória.                    

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6. PRINCÍPIOS OBSTANTES À CRIMINALIZAÇÃO

Primeiramente, é preciso pontificar as razões por que a criminalização não é aqui enfatizada a partir de todos os princípios penais, antes da análise daqueles a partir dos quais será.

O motivo de operar a análise tendo como bases apenas o princípio da Ultima Ratio (ou da Intervenção Mínima), e a possível suficiência do atual ordenamento jurídico-penal para punição das condutas que se pretende criminalizar, que surge do princípio da Legalidade, é o fato de permitirem uma análise mais profunda que os demais tendo em vista o fator “necessidade de criminalizar”, e não os elementos que advenham da prática dos atos previstos, como a pena e seu caráter proporcional e humano; ou a ofensividade e culpabilidade, que surgem da prática em um caso determinado. Estas formas de análise fariam mais sentido se a conduta já estivesse tipificada.

De fato, é possível traçar um paralelo entre todos os princípios de Direito Penal e uma determinada norma e sua aplicação. No entanto, nem todos se relacionam com o mesmo momento de utilização norma: alguns se relacionam com o momento em que a conduta nela prevista é apurada, como os princípios da ofensividade e da culpabilidade; outros se relacionam com o momento de aplicação e cumprimento da pena cominada no tipo, seria o caso dos princípios da proporcionalidade e da irretroatividade da lei penal.

Um princípio que poderia ser passível de análise é o da adequação social. Prado (2005, p. 31), a respeito deste, leciona que “apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada”. É o caso dos pais que perfuram as orelhas de filha recém nascida para colocar brincos, por exemplo. Há a lesão corporal, mas é uma conduta socialmente aceita, portanto adequada. Partindo deste princípio, entretanto, não seria necessária análise, pois resta óbvio que a prática da intimidação vexatória é condenável e, portanto, inadequada socialmente. Não há particularidade envolvida no princípio da adequação social, ou nas condutas intimidatórias em geral, capaz de tornar a intimidação vexatória uma conduta socialmente aceita.

Os princípios da Ultima Ratio e da Legalidade revelam-se mais atinentes ao momento anterior à criminalização de determinada conduta e, portanto, são utilizados como instrumentos do presente estudo, através destes princípios é que será caracterizada a necessidade ou não da criminalização do bullying, com a criação da intimidação vexatória proposta através do PLS nº 236 de 2012.

6.1. O PRINCÍPIO DA ULTIMA RATIO E A CRIMINALIZAÇÃO DA INTIMIDAÇÃO VEXATÓRIA

O princípio da Ultima Ratio, ou da Intervenção Mínima, segundo Prado (2005, p. 29) “estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa”.

Desse modo, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessária para a sobrevivência da comunidade, como ultima ratio. E, de preferência, só deverá fazê-lo na medida em que for capaz de ter eficácia. O uso excessivo da sanção criminal não garante uma maior proteção de bens; ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa. (PRADO, 2005, p. 29)                       

O termo latino Ultima Ratio, que significa “última razão”, demonstra a característica do Direito Penal de dever ser acionado apenas quando todas as outras áreas do direito se mostrarem ineficientes a conter e punir determinado comportamento.

Ao legislador o princípio exige cautela no momento de eleger as condutas que merecerão punição criminal, abstendo-se de incriminar qualquer comportamento. Somente aqueles que, segundo comprovada experiência anterior, não puderam ser convenientemente contidos pela aplicação de outros ramos do direito deverão ser catalogados como crimes em modelos descritivos legais. (CAPEZ, 2008, p. 19)

Segundo Greco (2003, p. 50):

O Direito Penal deve interferir o menos possível na vida em sociedade, somente devendo ser solicitado quando os demais ramos do Direito, comprovadamente, não forem capazes de proteger aqueles bens considerados da maior importância.

Esta abordagem direciona a uma análise sobre como se lida com o bullying em outros ramos do direito, mas não apenas isto. Deve-se observar se o tratamento penal da matéria seria eficaz. O princípio da Intervenção Mínima deve servir, também, de sustentáculo da ideia de que a banalização do uso da sanção penal deve ser combatida.

É frequente a afirmação de que a criminalização é a ultima ratio do legislador. A criminalização deve ser empregada como último recurso, o 'meio extremo para casos extremos'. Ao mesmo tempo, é também frequente que na prática este princípio (ou 'pensamento') não é respeitado. A criminalização é normalmente utilizada como o primeiro recurso (sola ratio). (JAREBORG, 2013, p. 60-61)  

Uma condenação penal pode se mostrar demasiado onerosa, principalmente para o condenado, e a prisão em lugar de uma punição menos gravosa, mas suficiente, denega qualquer caráter positivo que possa ter a pena, seja no sentido retributivo, ressocializador ou preventivo.

Com propriedade, afirma Calhau (2010, p. 25) que:

A prisão só deve ser destinada para os casos mais graves, mas se o sistema prisional está sobrecarregado porque o sistema informal não funciona bem, ele também vai ficar sobrecarregado e não funcionará como esperamos.

Várias soluções vêm sendo dadas ao bullying através de outras searas do direito, satisfazendo em grande parte esta necessidade de punir o agressor.

No Direito Civil, apresenta-se a figura do dano moral ou patrimonial:

[...]

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

[…]

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (Código Civil Brasileiro, 2002)

Quando ocorrida a agressão no ambiente de trabalho, pode-se recorrer, a princípio, a sanções administrativas, antes de requerer no âmbito cível ou mesmo criminal. Quando há ofensa contra a dignidade sexual e integridade moral de criança ou adolescente, além do próprio Código Penal, é aplicável o Estatuto da Criança e do Adolescente, como exemplo:

Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:

Pena - detenção de seis meses a dois anos. (Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990)

Neste âmbito de proteção, leciona Rossato (2012):

Os Conselhos Tutelares, por sua vez, têm por missão zelar pela observância dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, sendo um órgão muito próximo da população e que tem condições de conhecer de seus problemas, propiciando o atendimento inicial e cumprindo o princípio da desjudicialização do atendimento.

Esta desjudicialização parte da Lei 12.594 de 2012, que institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase), e prevê:

Art. 35. A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios:

[…]

II - excepcionalidade da intervenção judicial e da imposição de medidas, favorecendo-se meios de autocomposição de conflitos;

Quando todos os outros recursos anteriores aos judiciais e, no âmbito judicial, aqueles anteriores ao do Direito Penal, se mostrem ineficientes, deixando de abranger particularidades de determinadas condutas, deve-se considerar a possibilidade do próprio ordenamento jurídico-penal já ser suficiente à punição da conduta sem a necessidade de criação de um novo tipo penal. Para tanto, invoca-se o princípio da Legalidade.                    

6.2. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E A POSSÍVEL SUFICIÊNCIA DO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO-PENAL

O princípio da Legalidade, ou da Reserva Legal, tem fundamento constitucional expresso.

Art. 5º […]

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; (Constituição Federal Brasileira, 1988)

Segundo Toledo (2000, p. 22), o princípio:

Funda-se na ideia de que há direitos inerentes à pessoa humana que não são, nem precisam ser outorgados pelo Estado. Sendo assim, e como não se pode negar ao Estado o poder de estabelecer certas limitações e proibições, o que não estiver proibido está permitido. Daí a necessidade de editarem-se proibições casuísticas, na esfera penal, o que, segundo o princípio em exame, compete exclusivamente à lei. 

Para Batista (2002, p. 67), “além de assegurar a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas, o princípio garante que o cidadão não será submetido a coerção penal distinta daquela predisposta na lei.”

Greco (2003, p. 104), leciona que, “por intermédio da lei, existe a segurança jurídica do cidadão de não ser punido se não houver uma previsão legal criando o tipo incriminador, ou seja, definindo as condutas proibidas, sob a ameaça de sanção”.

Nas lições de Batista (2002, p. 68-97), são quatro as funções do princípio da legalidade, quais sejam: proibir a retroatividade da lei penal; proibir a criação de crimes e penas pelo costume; proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar as penas; e proibir incriminações vagas e indeterminadas. Ora, se há proibição quanto a estes fatores, que dirá com relação à criação de tipo penal que se confunda com um já existente.

Roxin (1997, p. 169, apud Bitencourt, 2012, p. 49) afirma que “uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer”.

Para que o princípio da legalidade seja, na prática, efetivo, cumprindo com a finalidade de estabelecer quais são as condutas puníveis e as sanções a elas cominadas, é necessário que o legislador penal evite ao máximo o uso de expressões vagas, equívocas ou ambíguas. (BITENCOURT, 2012, p. 49)

Assim, torna-se essencial que o legislador se abstenha de favorecer a ambiguidade em lugar da clareza. O cuidado ora insurgido é no sentido de que algumas condutas que se pretende criminalizar não se confundam com as então previstas no atual Código Penal. Exemplo de expressão vaga é o trecho “causando sofrimento físico, psicológico ou patrimonial”, presente na intimidação vexatória. A grande maioria dos crimes, se não todos, causam alguma forma de sofrimento físico, psicológico ou patrimonial/material.

Observando-se os termos “ameaçar” e “intimidar”, que se pretende tipificar, é possível identificá-lo com o crime de ameaça previsto no art. 147 do Código Penal.

Ameaça

Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. (Código Penal Brasileiro, 1940)

      

A conduta "ameaçar" da intimidação vexatória pode ser enquadrada no crime de ameaça já existente e nada obsta que sob as mesmas condições a que aquela está submetida, podendo caracterizar-se a ambiguidade.   

O mesmo pode ocorrer entre os termos “ofender” da intimidação vexatória e o já existente crime de injúria.

Injúria

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. (Código Penal Brasileiro, 1940)

Relevante observar que há a possibilidade de resolução dos conflitos aparentes das normas penais, mas o que se aponta, tendo em vista o princípio da Reserva legal, é o fato de que, além de haver a possibilidade de resolução de alguns crimes que ocorram na forma da intimidação vexatória pelo atual ordenamento jurídico-penal, deve-se atentar para as generalidades e dubiedades que possam advir da tipificação tal como é proposta.

Justificando o exposto, ponderam Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 72) que:

[…] a constatação de que a solução punitiva sempre importa num grau considerável de violência, ou seja, de irracionalidade, além da limitação do seu uso, impõe-se, na hipótese em que se deva lançar mão dela, a redução, ao mínimo, dos níveis de sua irracionalidade.

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CONCLUSÃO

A criminalização do bullying, na figura da intimidação vexatória, não demonstra ser o caminho mais hábil à sua repressão. Nem sempre o intimidador deverá ser considerado como criminoso. A estigmatização decorrente da condenação criminal é o que, de fato, o tornará um.

Eluf (2012), posicionando-se claramente favorável à criminalização da conduta, prediz:

Alguns argumentam que deveríamos deixar a cargo das escolas e dos pais de alunos a solução desse problema, e não transformá-lo em caso de polícia. No entanto, está evidente que, muitas vezes, nem as escolas nem as famílias têm conseguido lidar adequadamente com o bullying.

Considerando esse ponto de vista, toda e qualquer responsabilidade primária da família e da escola com que estas não consigam lidar adequadamente seria remetida ao âmbito criminal. Esse raciocínio, mais que precipitado, é intransigente e não condiz com as reais funções do Direito Penal. Nossa sociedade conserva a essência de absoluta dependência do poder estatal para a dizimação de quaisquer ameaças às liberdades pessoais, mesmo que através de medidas imediatistas que sobrecarregam um sistema já precário, tornando-o muito mais ineficiente do que o contrário.

Discordante à criminalização, Rossato (2012) propõe que:

[...] a criminalização da conduta não será medida que inibirá a prática do bullying, mas a adoção de outras práticas que utilizem os recursos existentes na comunidade e as técnicas que conduzam à solução efetiva dos conflitos.

O confrontamento da matéria com os princípios da Ultima Ratio e da Legalidade evidenciou a desnecessidade de criminalizar a conduta. Por aquele princípio, pelo fato de ser possível o enfrentamento da intimidação vexatória por outros meios anteriores ao criminal; e por este, por ser possível a tutela do bem jurídico, quando estritamente necessária, pelos institutos de Direito Penal já elencados no Código Penal.

Embora seja sabido que o conflito aparente de normas penais, que poderia advir da tipificação da conduta que se pretende, possa ser resolvido por meio dos princípios direcionados a tal, cabe ao legislador evitar a ocorrência de tais conflitos com a criação de uma norma clara e precisa, livre de dubiedades e obscuridades. 

Entretanto, antes mesmo de se idear a punição da violência em tela enquadrando-a nos dispositivos do Código Penal Brasileiro, deve-se buscar a proteção do bem jurídico nas diversas outras esferas de controle social, seja o meio escolar ou administrativo, por exemplo, e, quando necessária a tutela jurídica, que o âmbito de direito privado anteceda ao público. O dano moral que pode ser pleiteado no âmbito cível é um meio muitas vezes suficiente à punição dessa forma de agressão, além de mostrar-se uma medida muito menos intrusiva e radical que a condenação criminal. Há vários julgados que responsabilizam o agressor, ou mesmo o responsável pelo ambiente de ocorrência que negligencia a situação, pelo dano ocorrido.

O bullying merece um tratamento que preceda o criminal, mas não só. Apesar da aparente trivialidade em elucidar o papel das políticas públicas nesse tipo de análise, é fundamental que políticas educacionais sejam direcionadas à matéria, principalmente pelo fato deste tipo de conduta ter surgido e se alastrar com maior impacto no ambiente escolar. É incoerente que o legislador direcione uma sanção criminal a uma conduta tipicamente infantojuvenil, já que estes são penalmente inimputáveis. Pelo princípio da Pessoalidade da Pena, constitucionalmente previsto no art. 5°, XLV, "nenhuma pena passará da pessoa do condenado [...]". Assim, as penas cominadas aos atos praticados pelo menor infrator não podem (e com razão) serem direcionadas aos seus responsáveis, o que torna materialmente inútil e nada mais que onerosa a criminalização da intimidação vexatória.

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