Agravo de Instrumento com pedido de tutela antecipada recursal

Excelentíssimo (A) Doutor (A) Desembargador(A) __________________da ___ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de _______________________.

           

            Nome, brasileira, viúva, portadora do CPF nº _________ e da Cédula de Identidade⁄RG nº ______________ SSP⁄____, filha de ___________________ e __________________, residente e domiciliado à Rua ____________, _____ – Bairro ____________, CEP _________, e sua mãe ___________________, filha de _________________________, brasileira, separada judicialmente, portadora do CPF ______________ e da Cédula de Identidade⁄RG nº _________ SSP/___,  domiciliada na Rua ________________, ____ bloco ___ , apto ___- Bairro _______, CEP ______________, na cidade de ______________- ____, por intermédio dos seus causídicos (doc. 01), não se conformando com a decisão que recebeu o recurso de apelação também no efeito suspensivo (doc. 02), publicada no DJE/TJ___, nº _____  de __/__/_____ (doc. 03) vêm, perante Vossa Excelência, com fulcro nos arts. 522, parte final e ss do Código de Processo Civil, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO C/ PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL

           

tendo como recorrida _______________________________, pessoa jurídica de direito privado inscrita sob o CNPJ nº________________________, com sede na Rua ____________, nº ____ - Bairro _______________ – Cidade ________________, Estado ________________________ - CEP  _____________, patrocinada pelo advogado _______________________________, com escritório profissional na Rua___________, nº __________, Bairro _______________, Cidade _______________ – Estado _____ CEP ___________ (doc. 04) , sem a quitação do preparo, visto que as recorrentes são beneficiárias da gratuidade da justiça, tal como reconhecido na sentença (doc. 05).

De ___________________ para _________________, ____ de ____________ de ______.

________________________________________            _______________________________

OAB/__________                                                   OAB/___________

Razões recursais

Agravantes: Nomes

Agravada:    Pessoa Jurídica

I – Da tábua fática:

            As agravantes, diante da negativa da cobertura de exames e lentes intraoculares pela recorrida, ajuizaram ação de obrigação de fazer c/c danos materiais e morais com pedido de tutela antecipada, que, aliás, fora deferida (docs. 06 e 07).

            A sentença, no tanto que julgou procedente a lide, a bem da verdade, ratificou a tutela antecipada já deferida, posto que em excerto de sua parte dispositiva reza:

“ (...) bem como para que se abstenha de negar autorização em favor das autoras de todos os exames que não se encontrem expressamente excluídos no contrato celebrado, notadamente o ecocardiograma, ultrassom simples e com dopler, tomografia computadorizada com ou sem contraste, ressonância magnética com ou sem contraste, além de exames laboratoriais, sob pena de multa diária que fixo em R$ 100,00 (cem reais), até o limite de R$ 10.000,00. (...)” doc. 05, ausentes reticências na fonte.

Tanto assim o é que as recorrentes apelaram da sentença quanto ao pleito de dano moral e honorários advocatícios (doc. 08). Todavia, a decisão que recebera o recurso – materializada na parte final do decisório que rejeito os embargos de declaração da agravada - está assim vazada:

“Recebo o Recurso de Apelação no efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art.520 do CPC” (doc. 02)

Por conta disso, é que se exporá a necessidade de sua reforma por esta Augusta Corte.

II – Da prevenção da Desa. __________________ – Causa anterior que versa sobre o mesmo contrato desta lide – art. 79 do RI TJ/MG:

            O contrato de prestação de serviços com a operadora de saúde (doc. 09), que embasara a ação de onde promanou o recurso de apelação e o respectivo agravo quanto à decisão aqui atacada, é o mesmo que engendrara o litígio que, também, desaguou na apelação autuada sobre a numeração única: ___________________de relatoria da Desa. ______________ (lotada na ___ª Câmara Cível), que já a decidira (doc. 10).

            Tanto é verdadeira a assertiva supra que, no dito pacto a primeira recorrente é a titular do plano de saúde e, no campo dos beneficiários estão seus pais e sua filha[1]. Em sendo o contrato único, nas duas diversas demandas, o órgão julgador haverá de ser o mesmo, como deflui do RI TJ/MG, verbis:

“Art. 79. O órgão julgador que primeiro conhecer de habeas corpus, mandado de segurança e de qualquer outra causa, ainda que não apreciado o mérito, ou de qualquer incidente, terá competência preventa para os feitos originários conexos e para todos os recursos, na causa principal, cautelar ou acessória, incidente, oriunda de outro, conexa ou continente, derivada do mesmo ato, fato, contrato, ou relação jurídica, e nos processos de execução dos respectivos julgados.” (Grifou-se).

            Sendo assim, a ilustre Desa. _______________, componente da _____ª Câmara Cível deste Sodalício, resta preventa para a análise do vertente agravo de instrumento.

III – Das razões de reforma do decisum objurgado:

            A decisão agravada vaticina:

“Recebo o Recurso de Apelação no efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art.520 do CPC” (doc. 02)

            Acontece que a sentença (doc. 05), ineludivelmente, ratificou os termos da tutela antecipada concedida (doc. 07). Sendo assim, neste particular, o recurso de apelação aviado pelas agravantes haveria de ter sido recebido no efeito devolutivo (cf. art. 520, VII, do Código de Processo Civil)[2].

            Confira-se:

“1. Nos termos do inciso VII do art. 520 do CPC, a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo quando a tutela antecipada for confirmada na sentença.”  (TJMG -  Agravo de Instrumento-Cv  1.0527.10.000844-2/002, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson, 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/06/2014, publicação da súmula em 07/07/2014)

           

Dessarte, a decisão agravada, com todo respeito, há de ser reformada porque emprestou, indevidamente efeito suspensivo ao admitir o recurso de apelação, menosprezando a devolutividade que é corolário lógico quando se tem concessão de tutela antecipada, como fora – e é – o caso ora examinado.

           

IV – Do empréstimo do efeito ativo ao agravo – risco de lesões irreparáveis:

            A própria sentença referendando a tutela antecipada demonstra, em sua parte dispositiva que:

“ (...) bem como para que se abstenha de negar autorização em favor das autoras de todos os exames que não se encontrem expressamente excluídos no contrato celebrado, notadamente o ecocardiograma, ultrassom simples e com dopler, tomografia computadorizada com ou sem contraste, ressonância magnética com ou sem contraste, além de exames laboratoriais, sob pena de multa diária que fixo em R$ 100,00 (cem reais), até o limite de R$ 10.000,00. (...)”, grifou-se.

            Sucede, porém, que a agravada, mesmo após a concessão da tutela antecipada, dá mostras de que anela não autorizar exames, como, à guisa de exemplo, houve a negativa de tratamento psicológico em detrimento da segunda agravante (doc. 11).

            A cuidadosa sentença, tem ocasião de asseverar que:

“Lado outro, o exame de ecocardiograma e a colocação das lentes foram indicadas por cardiologista e por oftalmologista para o caso da segunda autora, para averiguar a real situação cardíaca da autora, que é grave, bem como para possibilitá-la enxergar, uma vez que estava praticamente cega de ambos os olhos, não cabendo à operadora de plano de saúde, indicar o melhor tratamento para o usuário do plano, utilizando meramente o conceito custo, sendo que, no caso, há prova de que o exame é indicado à verificação do alcance do problema cardíaco e para a amenização do problema oftalmológico e para tanto precisam ser realizados tanto o exame de ecocardiograma quanto a colocação das lentes intraoculares.”, doc.05.

            Então, máxime a segunda agravante – que é idosa, cardíaca, depressiva – detém fundado receio de que, até que haja julgamento deste agravo de instrumento pela Câmara venha amargar outras negativas para a realização de exames e/ou terapêuticas. Fato este que justifica – já que o bem maior do ser humano é a saúde (art. 196 da Constituição Federal) – o deferimento de tutela antecipada recursal neste agravo, para, desde logo, ser extirpado, no que tange a ordem mandamental contida na tutela antecipada, o vocábulo “efeito suspensivo” da interlocutória combatida. Com isso, além de se prestigiar o princípio da dignidade da pessoa humana, por demais encarecido no estatuto do idoso (art. 2º), está-se cumprindo à risca o disposto no art. 527, III, segunda parte do Código de Processo Civil.

V – Dos pedidos:

Ante o exposto, requer:

1. Quanto à Nobre Relatora:

a.1) Reconhecer sua prevenção, já que, tanto esta lide quanto a de nº_____________________, versam sobre o mesmo contrato de plano coletivo de saúde, tornando-se aplicável o art. 79 do RI TJ/MG;

a.2) Manter a gratuidade da justiça às agravantes, reconhecida que fora no próprio ato sentencial, de jeito que não houve preparo deste recurso em face dessa hipossuficiência;

a.3) Deferir, como tutela antecipada recursal, o pronto alijamento do efeito suspensivo exarado na decisão hostilizada. Isto é, para que a tutela antecipada concedida possa ser executada em caso de negativa da agravada em cobrir exames e procedimentos médicos da segunda agravante, mantendo-se o efeito suspensivo quanto aos outros comandos sentenciais;

a.4) Ordenar a intimação da agravada para a contraminuta e requisitar informações do juízo a quo, se entende-las necessárias;

1. Quanto à Câmara: prover este recurso, ratificando-se a tutela antecipada recursal no tanto que deferida, para, reformando-se a decisão increpada, impor que a admissão do recurso de apelação seja só no efeito devolutivo quanto ao comando mandamental (tutela antecipada deferida no curso do processo mediante decisão interlocutória), mantendo-se o efeito suspensivo nos demais pontos objeto do recurso de apelação.

De _____________________ para ____________________, ___ de ____________ de ______.

____________________________________               _______________________________

OAB/__________                                                   OAB/__________

Rol de documentos:

01 – Mandato conferido pelas agravantes aos advogados subscritores do agravo;

02 – Decisão agravada;

03 – Intimação da decisão agravada;

04 – Procuração do causídico da recorrida;

05 – Sentença que reconheceu a gratuidade da justiça;

06 – Petição inicial da ação de obrigação de fazer c/c danos materiais e morais c/ pedido de tutela antecipada;

07 – Decisão monocrática que concedeu a tutela antecipada vindicada;

08 – Recurso de apelação aviado pelas ora agravantes;

09 – Contrato entabulado pela primeira agravante (onde a segunda é sua beneficiária) com a agravada;

10 – acórdão prolatado Desa. ______________, cujo contrato é o mesmo deste contrato;

11 – Negativa de exame pela agravad

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[1] Brilhantemente, a sentença em comento vaticina: “Os documentos de fls. 35/40 demonstram que em 21/05/1996 a autora celebrou contrato individual de plano de saúde com a ré, tendo a segunda requerente como sua dependente.” (Destacou-se).

[2] “Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: (...) VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela” (sem reticências e grifo na fonte).

Segue a decisão do Tribunal de Justiça:

Nº0000/0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL                                                 X CÂMARA CÍVEL

Nº0000/0000                                                                                               CIDADE

AGRAVANTES                                                                                          NOMES

AGRAVADA                                                                                              PESSOA JURÍDICA

DECISÃO

1.         Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por NOME, em face decisão interlocutória prolatada pelo juízo a quo (fl.12), que recebeu a apelação interposta pelas recorrentes no seu efeito suspensivo e devolutivo.

2.         Irresignadas com a decisão, aduzem as agravantes que: a) diante da negativa da cobertura de exames e lentes intraoculares pela recorrida. Ajuizaram ação de obrigação de fazer c/c danos materiais e morais com pedido de tutela antecipada que, aliás, fora deferida; b) apelaram da sentença quanto ao pleito de dano moral e honorários advocatícios. Todavia, o recurso foi recebido em seu duplo efeito; c) acontece que a sentença ratificou os termos da tutela antecipada concedida. Sendo assim, neste particular, o recurso de apelação aviado pelas agravantes haveria de ter sido recebido no efeito devolutivo apenas.

3.         Requereram a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão agravada.

4.         Presentes os requisitos legais do art.522 do CPC, recebo o presente agravo na forma de instrumento.

5.         Preparo: partes isentas (art. 10, II da Lei Estadual 14.939/09).

É o relatório. Decido.

6.         Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. CONHEÇO do recurso.

7.         Como cediço, os requisitos que ensejam o efeito suspensivo do agravo, presentes no art.558 do CPC, são taxativos. Nessa linha, pode o relator, a requerimento do agravante, atribuir efeito suspensivo ao recurso se verificar que a decisão agravada pode trazer perigo de dano irreparável ou de difícil reparação e se for relevante o fundamento da tese recursal.

8.         Assim, para que seja concedido efeito suspensivo ao agravo de instrumento, mostra-se necessária apenas a presença do Fumus boni iuris e do periculum in mora.

9.         Do mesmo modo, pode o relator deferir em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, conforme dispõe o art.527, III, do CPC:

“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

(...)

III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

10.      Dessa forma, para a concessão da tutela antecipada recursal, a exigência dos requisitos legais para a sua concessão são mais abrangentes dos necessários apenas para a concessão de efeito suspensivo ao recurso.

11.      Neste caso, deve a agravante comprovar a presença das exigências previstas no art.273 do CPC, quais sejam: a verossimilhança de suas alegações, prova inequívoca, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e a ausência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

12.      Na espécie, a título de cognição sumária, entendo estarem presentes os requisitos legais para a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso, uma vez que a sentença que ensejou a interposição do recurso apenas ratificou a antecipação de tutela deferida anteriormente pelo magistrado a quo, motivo pelo qual se faz necessário o recebimento do recurso de apelação apenas no seu efeito devolutivo, nos termos do art. 520, VII do CPC.

13.      Assim, nos termos do art. 527, III, do CPC, recebo o presente agravo em seu efeito suspensivo ativo para deferir o pedido de tutela antecipada recursal e determinar que a apelação interposta perante o juízo a quo seja recebida apenas no seu efeito devolutivo.

14.      Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contraminuta ao agravo de instrumento.

15.      Oficie o juízo a quo informando sobre a concessão do efeito suspensivo ativo ao recurso, devendo esse promover as diligências necessárias para o seu cumprimento e, ainda: a) comunicar se houve juízo de retratação na decisão recorrida (art. 529 CPC); b) certificar cumprimento do art. 526 do CPC; c) prestar esclarecimentos sobre a matéria agravada.

B, data.

DESEMBARGADOR. (A) ............................................