A possibilidade de prorrogação de contratos administrativos com sociedades empresárias que constem no rol de restritas do SICAF e do CADIN

1 - Introdução

Analisa-se neste estudo se é possível, juridicamente, a prorrogação de contratos administrativos com sociedades empresárias que estejam constando no rol de restritas do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF e do Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal – CADIN, bem como alguns desdobramentos.

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2 - Restrição no SICAF, retenção de pagamento e possibilidade de contratação/prorrogação com a administração pública

O fundamento para retenções de pagamento às empresas com restrição no SICAF encontraria respaldo na Lei n. 8.666/93, artigo 55, inciso XIII, que acentua o seguinte:

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.”

Com o objetivo de resguardar o interesse público, restringindo o acesso de empresas inidôneas, assim consideradas pela legislação federal, de participarem de certames com a Administração Pública, editou-se o Decreto n°. 3.722, de 09 de janeiro de 2001, posteriormente alterado pelo Decreto n°. 4.485/2002, cujo art. 1°, § 1°, inciso I e II, que trata da emissão da nota de empenho, assim dispõe, verbis:

“I – como condição necessária para emissão de nota de empenho, cada administração deverá realizar prévia consulta ao SICAF, para identificar possível proibição de contratar com o Poder Público; (...)”;

II – “nos casos em que houver necessidade de assinatura do instrumento de contrato, e o proponente homologado não estiver inscrito no SICAF, o seu cadastramento deverá ser feito pela Administração, sem ônus para o proponente, antes da contratação, com base no reexame da documentação apresentada para habilitação, devidamente atualizada.”

Como se observa dos textos acima, não há determinação para a suspensão de pagamento de serviços prestados, contendo apenas a determinação de realização de consulta prévia à emissão da nota de empenho, para identificar possível proibição de contratar com o Poder Público, o que indica medida para o futuro, e não relativa ao contrato cumprido.

Vale mencionar que a Instrução Normativa MARE nº. 5, de 21.07.1995, também regulamenta o assunto, mas não traz dispositivos impedindo o pagamento por serviços já realizados.

De todo caso, ainda que o decreto ou a Instrução Normativa MARE nº. 5, de 21.07.1995, fossem específicos e restringissem o pagamento por irregularidades cadastrais no SICAF, o que não o fazem, repita-se, seriam de duvidosa legalidade, senão vejamos.

A retenção da contraprestação por parte da Administração em face dos serviços executados pelas contratadas pode consubstanciar enriquecimento sem causa, e ainda coloca em risco a continuidade da atividade empresarial das empresas, eis que pode ensejar atraso no pagamento a seus empregados e das contribuições ou tributos devidos, resultando num círculo sem fim, a empresa não cumpre com seus encargos porque não recebe da Administração e esta não paga o que deve às empresas porque estas se encontram irregulares com suas obrigações tributárias.

Assim, resta incontroverso que a retenção de pagamentos por serviços realizados em decorrência de inadimplência junto ao SICAF não possui amparo legal e não encontra respaldo no Judiciário, que considera irregular a retenção de valores devidos por serviços já prestados pelas empresas contratadas pelo Poder Público, entendendo configurar hipótese de enriquecimento ilícito da Administração.

Esse é o entendimento do TRF da 1ª Região, além dos outros Tribunais Regionais, como se pode ver pela amostra a seguir:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR IRREGULARIDADE JUNTO AO SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES - SICAF. ILEGITIMIDADE.

1. Ilegítimo o ato administrativo de reter o pagamento de serviços já prestados, oriundos de contrato administrativo, em razão de a empresa contratada encontrar-se em situação irregular perante o SICAF, porque inexiste amparo legal para tanto, bem como implica enriquecimento ilícito.

2. Apelação do DNIT e remessa oficial desprovidas.

(TRF 1ª Região; AC 2004.34.00.020221-3/DF; Relator: Desembargador Federal Fagundes De Deus; Julgamento: 17/12/2008; Publicação: 27/02/2009, e-DJF1, p.281)”

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONTRATO CELEBRADO COM EMPRESA PARA FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES. SERVIÇOS PRESTADOS. RETENÇÃO DO PAGAMENTO SOB A ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO SICAF. IMPOSSIBILIDADE.

O Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF tem como finalidade cadastrar e habilitar, parcialmente, pessoas físicas e jurídicas interessadas em participar de licitações realizadas pelas entidades da Administração Pública Federal, tendo como base legal disposto no art. 34, da Lei nº 8.666/93 - Nos termos da lei, a comprovação de regularidade dos licitantes perante o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, somente é exigida por ocasião da fase de habilitação, não havendo qualquer previsão no sentido de que tal exigência também deve ser observada quando da execução do contrato.

Como ato normativo secundário, não pode a Instrução Normativa MARE nº 05/95 condicionar o pagamento dos valores devidos pelo órgão licitante à comprovação de regularidade do contratado perante o SICAF, sob pena de violação ao Princípio da Legalidade e configuração de abuso do poder regulamentar.

A retenção do pagamento em virtude de irregularidade do contratado perante o SICAF configura verdadeiro enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo porque os serviços foram inteira e satisfatoriamente prestados.

Recurso e remessa improvidos.

(TRF 2ª Região; AMS 44894; Processo: 200151010184160/RJ; Relator: Desembargador Federal RICARDO REGUEIRA; Julgamento: 28/03/2007; Publicação: DJU, 16/04/2007, p. 254)”

“Administrativo. Contrato de prestação de serviços. Realização do serviço. Empresa contratada inscrita no SICAF. A retenção dos pagamentos dos serviços prestados importa em enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. Precedentes. Agravo de instrumento improvido.

(TRF 5ª Região; AG 66244; Processo: 200605000001720/RN; Relator: Desembargador Federal Lazaro Guimarães; Julgamento: 29/08/2006; Publicação: DJ, 13/10/2006, p. 1125)”

“ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. REGULARIDADE PERANTE O SICAF.

I. A recusa em efetuar o pagamento dos serviços efetivamente prestados à administração pública, executados em razão de contrato administrativo, sob o argumento de irregularidade da contratada perante o SICAF, implica o enriquecimento ilícito da administração. Precedentes do TRF da 1ª Região.

II. Remessa oficial improvida.

(TRF 5ª Região; REO 88220; Processo: 200383000231680/PE; Relator: Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho; Julgamento: 31/05/2005; Publicação: DJ, 05/07/2005, p. 443)”

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. SERVIÇOS REGULARMENTE CONTRATADOS E EFETIVAMENTE PRESTADOS. IRREGULARIDADE PERANTE O SICAF. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DA ADMINISTRAÇÃO.

1. É ilegal a retenção de pagamento devido em função de serviços regularmente contratados e efetivamente prestados ao argumento de que a contratada está em situação irregular perante o SICAF, por ausência de previsão legal e por configurar enriquecimento ilícito da Administração Pública.

2. O artigo 1º, § 1º, inc. I do Decreto 3.722/01 impõe a consulta prévia ao SICAF tão-somente para identificar eventual proibição de contratar com o Poder Público, nada dispondo acerca da suspensão do pagamento de serviços contratados e prestados.

3. Agravo de instrumento improvido.

(AG 2003.01.00.035327-7/DF, Quinta Turma, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, DJ 08/03/2004, p. 106)”

“MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO NO SICAF. LIBERAÇÃO DE VERBA POR SERVIÇOS JÁ PRESTADOS.

1. A inscrição em cadastro de inadimplentes é motivo que impede a participação na licitação e a assinatura de contrato, mas não o pagamento por serviço já executado a contento, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

2. Nega-se provimento ao agravo de instrumento.

(AG 2003.01.00.012293-9/DF, Sexta Turma, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, DJ 15/09/2003, p. 105)”

Não bastasse, é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93.

2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina.

3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.

4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional "não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança." (Marçal Justen Filho.

Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).

5. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 633432 / MG; Relator: Ministro LUIZ FUX, Julgamento: 22/02/2005; Publicação: DJ, 20/06/2005, p. 141)”

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.  RETENÇÃO DE

PAGAMENTO. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 368 E 373 DO CÓDIGO CIVIL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

1. A ausência de prequestionamento dos dispositivos legais tidos por violados - artigos  368 e 373 do Código Civil - impede o conhecimento do recurso especial. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.

2. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1030498/RO, Relator: Ministro CASTRO MEIRA; Julgamento: 09/09/2008; Publicação: DJe 10/10/2008).”

“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE "QUENTINHAS". SERVIÇOS PRESTADOS AO DISTRITO FEDERAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA NÃO-COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E LEGALIDADE.

Não se afigura legítima a retenção do pagamento do serviço prestado, após a efetivação do contrato e a prestação dos serviços contratados, pelo fato de a empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal.

Como bem asseverou a Corte de origem, "se a Administração, no momento da habilitação dos concorrentes, não exige certidão de regularidade fiscal (Lei 8.666/93, art. 29, III), não pode, após contratar e receber os serviços, deixar de pagá-los, invocando, para tanto, decreto regulamentar" (fl. 107).

Recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e, ao argumento da não-comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa. Precedentes.

Na lição de Marçal Justen Filho, a Administração não está autorizada a "reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou com outras instituições" ("Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed. São Paulo: 2002, Dialética, p. 549).

Recurso especial improvido.

(REsp 730800/DF, Rel. Ministro  FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.09.2005, DJ 21.03.2006 p. 115)”

Portanto, a simples retenção dos pagamentos, após a realização dos serviços, por descumprimento do inciso XIII do artigo 55 da Lei nº 8.666/93, em especial a irregularidade junto ao SICAF/CADIN, não encontra guarida no ordenamento jurídico, tanto que o Judiciário, como registrado acima, reiteradamente reconhece o direito às empresas que buscam a liberação dos pagamentos.

Observa-se que, posteriormente à liberação judicial dos pagamentos retidos sob o argumento de irregularidade junto ao SICAF, os contratados costumam ingressar com nova medida judicial, reclamando o pagamento de juros, correção monetária e outros prejuízos, o que, certamente, provoca sérios danos ao erário.

Em casos de tais ações, além da defesa obrigatória do órgão/entidade da Administração, que é feita pelo órgão competente da AGU, algumas Consultorias Jurídicas fazem as seguintes recomendações aos respectivos administradores:

i) comunique oficialmente, especificando objetiva e claramente a irregularidade verificada, à empresa que o descumprimento do inciso XIII, do artigo 55 da lei 8666/93 configura inadimplência contratual e poderá ensejar a sua rescisão/paralisação sem prejuízo das multas correspondentes;

ii) comunique a todos os entes (municipais/estaduais/federais) que ensejaram a inclusão da empresa no cadastro do SICAF da existência de crédito pendente da empresa para que estes tomem as devidas providências a fim de resguardar os interesses da coletividade; e

iii) após prazo razoável da comunicação à empresa (30 dias), caso não seja regularizada a situação, ou devidamente justificada, que se proceda à referida rescisão/paralisação contratual, com a aplicação das multas cabíveis, sob pena de responsabilização judicial/administrativa, por descumprimento do citado dispositivo legal.

Ocorre que à Administração nem sempre é conveniente e oportuno rescisão/paralisação contratual em plena execução de seu objeto, tendo em vista que, em muitos casos, essas medidas, se adotadas, resultariam em prejuízo maior ao erário e à sociedade em geral do que a continuação do contrato com a execução das obras contratadas, ainda que a contratada esteja irregular junto ao SICAF.

Apenas para figurar, imagine-se a construção de uma ponte em que a irregularidade cadastral ocorra no meio da execução do contrato, com metade das obras concluídas. O que fazer? Paralisa-se a obra faltando a outra metade da ponte? Abre-se nova licitação ou contrata-se a empresa seguinte na ordem de classificação? Ou, ainda, deixa-se o contrato continuar para que sejam concluídas as obras restantes e a ponte seja totalmente concluída o mais rápido possível?

Ora, sabe-se que a exclusão da contratada e a opção pela abertura de novo procedimento licitatório ou a contratação da segunda colocada no certame original pode levar meses, em muitos casos até anos, devido a entraves burocráticos, realocação de equipamentos ou mesmo ausência de recursos, resultando, no mais das vezes, em obras inacabadas cujos efeitos dispensam maiores esclarecimentos.

Assim, nessa hipótese, a toda evidência, meia ponte equivale a nenhuma ponte, o resultado é o mesmo, não restando dúvidas de que a melhor solução é a continuidade das obras. Mas a contratada não pode continuar a executar o contrato se não houver a contrapartida, cujo pagamento encontra-se retido devido às irregularidades cadastrais. Como resolver o impasse?

Atualmente tem-se resolvido com medidas judiciais, o que não é o melhor caminho, pois, além de criar demandas cujo resultado já se sabe – o deferimento do pedido da contratada -, acaba-se por abarrotar o judiciário com causas desnecessárias, gerando prejuízos, em último caso à própria Administração, e gera, ainda, outra demanda, qual seja, reclamação pelo pagamento de juros, correção monetária e outros prejuízos, o que certamente provoca mais danos ao erário.

Portanto, nos casos em que o serviço contratado foi devidamente prestado, mas não foi quitado em razão de pendência no SICAF, e para evitar enriquecimento ilícito da Administração, frise-se que a Lei nº 8.666/93 prevê a possibilidade de pagamento pelos serviços decorrentes do contrato nulo, a título de indenização. Nesse sentido, o art. 59 da citada Lei fornece o regramento aplicável aos efeitos decorrentes dos contratos administrativos nulos, estabelecendo:

“Art. 59 – A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único – A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”

Assim, à vista do disposto no parágrafo único do artigo 59, não está a Administração Pública dispensada do pagamento de eventuais serviços prestados por qualquer contratada, sob pena de se violar o princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa.

A propósito do tema, o eminente administrativista Marçal Justen Filho ensina:

“A questão se torna ainda mais complexa se o terceiro tiver executado, total ou parcialmente, as prestações que o contrato (nulo) lhe impunha. A Administração Pública tem de arcar com as consequências dos atos praticados por seus agentes. Em caso de ato lesivo ao particular, a Administração está obrigada a indenizar, de modo mais amplo e complexo, as perdas e danos daquele derivado. Nem se pode cogitar de enriquecimento sem causa da Administração Pública. Se a Administração recebesse a prestação executada pelo particular e se recusasse a cumprir o contrato por invocar sua nulidade, haverá seu locupletamento indevido. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 2000, p. 534)”

Nesse sentido, também é a Orientação Normativa AGU n.º 04, de 1º de abril de 2009, inclusive quanto ao reconhecimento da obrigação de indenizar: “A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa”.

Ressalte-se, ainda, que o procedimento de indenização de despesas deve ser utilizado somente em caráter excepcional, devendo a Administração adotar medidas com o fim de erradicar a descontinuidade contratual, para proceder a instauração de novo procedimento licitatório, se for o caso.

Assim, mesmo que seja juridicamente possível reconhecer dívida decorrente de prestação de serviços sem a necessária cobertura contratual e realizar seu pagamento, isto não faz deste um expediente de que a Administração possa se servir alternativa ou corriqueiramente.

Repita-se, então, que eventual irregularidade no SICAF não deve ser óbice ao pagamento do serviço já prestado às contratadas, salvo na existência de pendências com os encargos trabalhistas, cujo acerto deverá envolver os empregados, com o fito de evitar a condenação subsidiária da Administração.

Sobre a questão referente à possibilidade ou não de se prorrogar os contratos nos casos em que as empresas estejam com restrição no SICAF, entende-se que a regra é a da não possibilidade. Todavia, quando o administrador avaliar e concluir que poderá haver graves prejuízos à Administração em caso de rescisão de contratos, nesses casos as demandas devem ser encaminhadas às respectivas Consultorias Jurídicas, para melhor exame.

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3 - Restrição no CADIN e possibilidade de contratar com a Administração Pública

A consulta ao CADIN como medida prévia à contratação está prevista no art. 6º, III, da Lei nº 10.522/2002:

Art. 6o É obrigatória a consulta prévia ao Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para:

I - realização de operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos;

II - concessão de incentivos fiscais e financeiros;

III - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica:

I - à concessão de auxílios a Municípios atingidos por calamidade pública reconhecida pelo Governo Federal;

II - às operações destinadas à composição e regularização dos créditos e obrigações objeto de registro no Cadin, sem desembolso de recursos por parte do órgão ou entidade credora;

III - às operações relativas ao crédito educativo e ao penhor civil de bens de uso pessoal ou doméstico. (grifo nosso)

Ademais, o art. 8º da citada Lei determina que:

Art. 8º A não-observância do disposto no § 1º do art. 2º e nos arts. 6º e 7º desta Lei sujeita os responsáveis às sanções da Lei nº 8.112, de 1990, e do Decreto-Lei nº 5.452, de 1943.

Assim, a observância do art. 6º, III, da Lei nº 10.522/2002 é obrigatória ao agente público, sob pena de responsabilização. Nesse sentido tem sido a orientação do TCU:

Ementa: o TCU deu ciência ao BNDES que, quando da formalização dos contratos, a falta de pesquisas prévias no CADIN contraria o art. 6º, inciso III, da Lei nº 10.522/2002 (item 1.7.1, TC-030.436/2010-9, Acórdão nº 1.054/2013- Plenário) (DOU de 13.05.2013, S. 1, p. 84.)

Contudo, a necessária consulta ao CADIN e as consequências advindas de uma eventual restrição verificada são questões diferentes. A propósito, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.454/DF, a constitucionalidade da Medida Provisória nº 1.490/96 — que deu origem à Lei nº 10.522/2002 —, sucessivamente reeditada, deferiu a suspensão cautelar do artigo 7º do referido diploma legal, que dispunha:

“Art. 7º - A existência de registro no CADIN há mais de trinta dias constitui fator impeditivo para a celebração de qualquer dos atos previstos no artigo anterior.

 §1 º - Não se aplica o disposto no caput deste artigo quando o devedor comprove que:

 a) ajuizada ação, com o objetivo de discutir a natureza da obrigação ou o seu valor, tenha oferecido garantia idônea e suficiente ao Juízo, na forma da lei;

 b) esteja suspensa a exigibilidade do crédito objeto do registro, nos termos da lei.”

Na mesma oportunidade, o STF indeferiu a medida cautelar quanto ao art. 6º, ao entendimento de que consistiria em simples consulta, sem repercussão sobre direitos ou interesses de terceiros:

“Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais (CADIN).

 Medida cautelar indeferida em relação ao art.6º da Medida Provisória nº. 1490, de 07-06-96; porquanto ali se estabelece simples consulta, ato informativo dos órgãos que colhem os dados ali contidos, sem repercussão sobre direitos ou interesses de terceiros.

 Deferida, porém, quanto ao art. 7º, ante o relevo da argüição de inconstitucionalidade da sanção administrativa ali instituída, sendo procedente a alegação de perigo de demora.”

A referida ADI, posteriormente, foi julgada parcialmente prejudicada, porque na reedição da Medida Provisória, já sob o nº 1.863-52, o citado art. 7º sofreu alteração substancial, havendo perda superveniente do objeto, como se verifica da  ementa abaixo transcrita:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 1.442, DE 10.05.1996, E SUAS SUCESSIVAS REEDIÇÕES. CRIAÇÃO DO CADASTROINFORMATIVO DE CRÉDITOS NÃO QUITADOS DO SETOR PÚBLICO FEDERAL - CADIN.

ARTIGOS 6º E 7º. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6º RECONHECIDA, POR MAIORIA, NA SESSÃO PLENÁRIA DE 15.06.2000. MODIFICAÇÃO SUBSTANCIAL DO ART. 7º A PARTIR DA REEDIÇÃO DO ATO IMPUGNADO SOB O NÚMERO 1.863-52, DE 26.08.1999, MANTIDA NO ATO DE CONVERSÃO NA LEI 10.522, DE 19.07.2002. DECLARAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO, QUANTO AO ART. 7º, NA SESSÃO PLENÁRIA DE 20.06.2007.

1. A criação de cadastro no âmbito da Administração Pública Federal e a simples obrigatoriedade de sua prévia consulta por parte dos órgãos e entidades que a integram não representam, por si só, impedimento à celebração dos atos previstos no art. 6º do ato normativo impugnado.

2. A alteração substancial do art. 7º promovida quando da edição da Medida Provisória 1.863-52, de 26.08.1999, depois confirmada na sua conversão na Lei 10.522, de 19.07.2002, tornou a presente ação direta prejudicada, nessa parte, por perda superveniente de objeto.

3. Ação direta parcialmente prejudicada cujo pedido, no que persiste, se julga improcedente.”

Em que pese essa decisão do STF, o TCU passou a expedir orientações contraditórias acerca do tema, como apresentado no parecer do Ministério Público junto ao Tribunal, quando da análise de pedido de reconsideração no TC 015.130/2006-0, que originou o Acórdão nº 7832/2010-1ª Câmara:

“8. Abordando questão similar, o Tribunal manifestou-se no Acórdão nº 2.937/2003-1ª Câmara, no sentido de que a vedação à realização de operações de crédito com recursos públicos de empresas inscritas no CADIN, prevista no referido normativo, não encontra amparo legal, porquanto a Lei nº 10.522/2002, que dispõe sobre o referido cadastro, não traz tal restrição.

9. Já o Acórdão nº 854/2006-Plenário manteve determinação à Petrobrás para que abstivesse de celebrar contratos com empresas registradas no CADIN, tendo o Voto condutor do Acórdão que negou provimento ao pedido de reexame assim se manifestado sobre a questão:

‘(...). Evidente que o objetivo da norma não é apenas obrigar o administrador a consultar o sistema Cadin, mas sim o de evitar a contratação de empresas ali inscritas, de molde proteger o patrimônio público e de suas entidades, bem assim a continuidade do serviço público e das atividades econômicas das empresas estatais.’

10. Posteriormente, por meio do Acórdão nº 2.558/2009 – Plenário, o Tribunal entendeu que não deveria ser incluído como fator restritivo à contratação de operações o fato de uma Companhia estar inscrita no CADIN, em linha com o entendimento do Acórdão nº 2.937/2003-1ª Câmara e amparado pelo fato de que a Lei nº 10.522/2002 não traz tal restrição.”

No mesmo Acórdão (nº 7832/2010-1ª Câmara), é do seguinte teor o voto do Relator:

“Aprecia-se, nesta oportunidade, recurso de reconsideração interposto pelo BNDES, por intermédio de seus representantes legais, contra determinação consignada no subitem 1.5.1.1 do Acórdão nº 3695/2009 - TCU/Primeira Câmara, no sentido de que o banco:

‘1.5.1.1. promova, quando da formalização dos processos licitatórios e contratos, as pesquisas prévias no Cadin, em respeito ao art. 6º, inciso III, da Lei n. 10.522/2002, devendo, ainda, serem anexadas as comprovações da pesquisa;’.

2.        Questiona o recorrente acerca dos efeitos práticos da determinação promanada, ao afirmar, em apertada síntese, que “a consulta ao CADIN, em matéria de licitações e contratos administrativos, dada a inexistência de sanções ou impedimentos relacionais, não possui qualquer efeito prático (fl. 5 - anexo 3).

3.        Após discorrer longamente sobre o tema, tendo inclusive colacionado excertos doutrinários e julgados dos tribunais pátrios, em que pese reconhecer a existência de disposição legal, ao final requer seja “dispensado de realização e comprovação da pesquisa prévia o CADIN, quando da formalização dos processos licitatórios e consequente celebração do contrato (fl. 11/anexo 3, in fine).

4.        Registro, inicialmente, deva o recurso ser conhecido, uma vez satisfeitos os requisitos aplicáveis à espécie.

5.        No mérito, anoto que, à primeira vista, o raciocínio faz sentido. Ocorre que, conforme bem demonstrado nas manifestações precedentes, transcritas no relatório que antecede este voto, restaram fartamente esclarecidos todos os aspectos apontados pelo recorrente.

6.        Com efeito, conforme deixou assente a instrução da Serur, a determinação atacada se limita a fazer com que o BNDES cumpra o disposto no inciso III do art. 6º da Lei nº 10522/2002, promovendo as pesquisas prévias junto ao Cadin.

7.        Neste sentido, dispõe o mencionado diploma legal:

Art. 6o É obrigatória a consulta prévia ao Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para:

I - realização de operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos;

II - concessão de incentivos fiscais e financeiros;

III - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.

8.        Por seu turno, o Parquet especializado, ao analisar o tema, procura aprofundar um pouco mais a discussão.

9.        Após ratificar a manifestação da Secretaria de Recursos, no sentido de que a consulta ao Cadin possa parecer inócua, o fato é que é obrigatória por lei. Anota, contudo, que os inscritos no referido cadastro não estão impedidos de contratar com a Administração apenas por este motivo (destaque no original).

10. Neste sentido, em que pese o fato de que a ausência ou não de consulta ao Cadin não impede, necessariamente, contratações de empresas ou entidades que constem daquele cadastro, alerta acerca da necessidade de se observar os aspectos relacionados à regularidade fiscal dos interessados (art. 27, Lei nº 8.666/93; art. 3º, § 2º, incisos III, alínea ‘a’, e V, Decreto nº 6170/2007; e art. 18, inciso VI, Portaria MP/MF/MCT 127/2008, dentre outros dispositivos).

11.Isso posto, entende que melhor de ajusta à espécie, então, adequar o teor da determinação à literalidade da lei. Desta forma, pugna pela exclusão da expressão “processos licitatórios” da determinação constante do item 1.5.1.1 do acórdão recorrido.

12.Com efeito, ante os argumentos de fato e de direito que apresenta, entendo assistir razão ao Ministério Público, motivo pelo qual acompanho sua proposição.”

Já o Acórdão nº 7832/2010-1ª Câmara foi, por sua vez, assim ementado:

“VISTOS, relatados e discutidos estes autos de recurso de reconsideração interposto pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social contra o Acórdão nº 3695/2009 - TCU/Primeira Câmara, que julgou regulares com ressalva as contas anuais da instituição relativas ao exercício de 2005, expedindo determinações.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Primeira Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1 conhecer do recurso de reconsideração interposto pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social contra o Acórdão nº 3695/2009 - TCU/Primeira Câmara, com fundamento nos arts. 32, I, e 33 da Lei Orgânica do TCU para, no mérito, dar a ele provimento provimento parcial, no sentido de alterar a redação do item 1.5.1.1 do Acórdão nº 3695/2009 - TCU/Primeira Câmara, de 14/7/2009, Ata nº 23/2009, que passa a ser a seguinte:

“1.5.1.1. promova, quando da formalização dos contratos, as pesquisas prévias no Cadin, em respeito ao art. 6º, inciso III, da Lei nº 10522/2002, devendo, ainda, serem anexadas as comprovações da pesquisa;”

9.2 manter os demais termos do Acórdão recorrido;”

Como se pode perceber, a questão encontra-se pacificada no âmbito da 1ª Câmara do TCU. Todavia, a 2ª Câmara continua proferindo orientações restritivas à contratação de empresas com restrição no CADIN, como se verifica do Acórdão a seguir:

“Ementa: determinação à REFAP para que não contrate com qualquer empresa de um grupo em que haja ente inscrito no CADIN (Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal), mesmo na qualidade de consórcio, nos termos do art. 6, inc. III, da Lei nº 10.522/2002 (item 1.7.3, TC-009.487/2004-8, Acórdão nº 5.502/2008-2ª Câmara) (DOU de 08.12.2008, S. 1, p. 134).”

Restando pendente a pacificação do tema pelo Plenário do Tribunal, a questão merece, ainda, cautela. Ressalte-se, entretanto, que a restrição no CADIN difere, por exemplo, da inadimplência junto ao INSS ou FGTS. Para esses casos, a orientação do TCU tem sido no sentido da possibilidade de contratação caso as empresas sejam prestadoras de serviços públicos essenciais sob regime de monopólio, desde que autorizado pela autoridade máxima do órgão:

“Ementa: o TCU orientou um consulente no sentido de que: a) as empresas prestadoras de serviços públicos essenciais sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública, ou, se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas, conforme prolatado na Decisão nº 431/1997-TCU- Plenário e no Acórdão nº 1.105/2006-TCU-Plenário; b) é possível o pagamento de serviço público essencial prestado por empresas concessionárias que não estão sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada com as devidas justificativas, caso a rescisão contratual não se mostre mais conveniente e oportuna, não podendo ser formalizado qualquer termo de prorrogação dos contratos celebrados, devendo a Administração dar início a um novo procedimento licitatório; c) caso venha a se deparar com as hipóteses retratadas nas alíneas “a” e “b”, deverá ser exigida da contratada a regularização da situação e deverão ser informados os responsáveis pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) à respeito dos fatos (itens 9.2.1, 9.2.2 e 9.2.3, TC-017.366/2005-5, Acórdão nº 1.402/2008-TCU- Plenário) (DOU de 25.07.2008, S. 1, p. 65.)”

“Ementa: o TCU firmou entendimento de que as empresas privadas concessionárias de serviço público essencial sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública Federal ou, se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento, desde que conte com a autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas (item 9.1, TC-002.994/2004-8, Acórdão nº 1.105/2006-TCU-Plenário) (DOU de 10.07.2006, S. 1, p. 58.).”

No mesmo sentido, é a Orientação Normativa da AGU nº 9/2009:

Orientação Normativa/AGU nº 9/2009

 “A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora”.

Assim, segue-se na intelecção de que a obrigatoriedade da consulta é tão-somente o que prevê a Lei do CADIN, inexistindo caráter impeditivo. Todavia, embora não seja impedimento para a contratação a mera inscrição no CADIN, o fato, por si só, revela que o administrador deverá adotar cautelas para a verificação da saúde financeira da empresa a fim de evitar eventual inadimplência contratual. Importa a ele verificar os motivos da inscrição no Cadin referente a cada empresa, pois podem implicar inadimplência tributária que apresenta restrições e efeitos mais graves.

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4 – Conclusão

Portanto, diante de todo o exposto, conclui-se que eventual irregularidade no SICAF não deve ser óbice ao pagamento do serviço já prestado às contratadas, salvo na existência de pendências com os encargos trabalhistas, cujo acerto deverá envolver os empregados, com o fito de evitar a condenação subsidiária da Administração, repita-se.

E sobre a questão referente à possibilidade ou não de se prorrogar os contratos nos casos em que as empresas estejam com restrição no SICAF, como se viu, a regra é a da não possibilidade. Todavia, quando o administrador avaliar e concluir que poderá haver “graves” prejuízos à Administração em caso de rescisão de contratos, nesses casos as demandas devem ser encaminhadas às respectivas Consultorias Jurídicas, para melhor exame.

Por fim, quanto ao CADIN, segue-se na intelecção de que a obrigatoriedade da consulta é tão-somente o que prevê a sua Lei, inexistindo caráter impeditivo. Todavia, embora não seja impedimento para a contratação a mera inscrição no CADIN, o fato, por si só, revela que o administrador deverá adotar cautelas para a verificação da saúde financeira da empresa a fim de evitar eventual inadimplência contratual futura.

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5 – Referências

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 2000, p. 534.

www.stf.jus.br .

www.stj.jus.br .

www.tcu.gov.br .