O Direito Penal e a problemática da medida de segurança
O Direito Penal e a problemática da medida de segurança
Eduardo Almeida Pellerin da Silva|
João Danton Bazilio da Silva
Publicado em . Elaborado em .
O conceito de loucura é filho do seu próprio tempo, variando de acordo com as idiossincrasias de cada sociedade.
Resumo: O trabalho tem por escopo suscitar reflexões e traçar delineamentos para uma melhor intelecção do instituto da medida de segurança. Inicialmente, precisar-se-á delimitar semanticamente a loucura, investigando as variações que o termo sofreu ao longo do incurso histórico, influenciado pelos valores de cada sociedade. Assim, será que a loucura é “filha do seu próprio tempo”? Reflexões sociológicas, psicológicas, filosóficas vão ser necessárias nesse ponto, juntamente com a crítica de Machado de Assis e de Robert Louis Stevenson e a ressalva de Jacques Lacan. Ademais, serão trabalhados, perfunctoriamente, os conceitos de fato típico, antijurídico e culpável que dão origem ao conceito analítico de crime. Isso ajudará a entender dogmaticamente a medida de segurança, em especial, qual dos três elementos é solapado pela inimputabilidade. A investigação será aprofundada, em seu viés dogmático, trazendo a opinião e crítica dos mais influentes doutrinadores nacionais. A sistematização da tipologia das medidas de segurança também merecerá destaque. Tema deveras interessante é o limite temporal do instituto, o qual será problematizado de forma ampla. Ao cabo, outros aspectos, como os dispositivos concernentes à matéria na Lei de Execuções Penais, a saber, a superveniência de doença mental no cumprimento da pena privativa de liberdade, medida de segurança substitutiva aplicada a semi-imputável, direitos do internado, etc.
Palavras-chave: medida de segurança, loucura, inimputável.
1. Prolegômenos
O presente trabalho objetiva traçar delineamentos para um melhor entendimento do instituto da medida de segurança. Para isso, tentará delimitar o campo semântico do termo loucura de acordo com as variações que esta sofreu ao longo da história, influenciada pelos valores de cada sociedade. Mas, será que a loucura é mesmo “filha do seu próprio tempo”? Outrossim, algumas reflexões filosóficas, históricas e sociológicas vão merecer destaque neste ponto, sem esquecer da crítica, em tom irônico, de Machado de Assis e de Robert Louis Stevenson e a ressalva de Jacques Lacan.
Superficialmente serão trabalhadas noções como fato típico, antijurídico e culpável, os quais engendram o conceito analítico de crime. Tais noções ajudaram a entender o instituto da medida de segurança.
A análise de tal instituto, com seu arcabouço dogmático, será feita de forma ampla, trazendo a opinião e crítica de vários doutrinadores brasileiros. Também será traçada uma sistematização, baseada na doutrina tradicional, da tipologia das medidas de segurança. A questão do limite temporal do instituto também será problematizada e abordada de forma ampla. Ademais, outros aspectos do Código Penal e da Lei de Execuções Penais, julgados pertinentes e relacionados com o instituto também serão explorados.
2. O direito penal da loucura: breves delimitações e reflexões sobre a loucura.[1]A crítica de Machado de Assis e de Robert Louis Stevenson e a ressalva de Jacques Lacan.
Geralmente as pessoas gostam de estereótipos, para simplificar/reduzir a infinita contingência do real. Desta feita, é mais fácil trabalhar com categorias binárias, dicotômicas e maniqueístas como rico/pobre, belo/feio, bem/mal, verdadeiro/falso, justo/injusto negro/branco, são/louco. A mente precisa de simplificações para melhor apreender, inteligir e perscrutar o real. Vê-se, pois o quanto estamos amarrados em pressupostos filosóficos ideológicos, frutos de uma herança formalista e cientificista, a qual recebemos acriticamente, reproduzindo sem pensar. Assim, fica claro que “os maniqueísmos são próprios dos pensamentos metafísicos e projetam, no plano dos discursos científicos, a insuperável dualidade entre razão e emoção”.[2]
O conceito de loucura não é unívoco. E, malgrado tudo que já foi escrito para provar o contrário, não se pode admitir que exista um conceito de loucura vagando pelo mundo platônico das ideias, paulatinamente desvendado pelo progresso da ciência. A loucura, nas sociedades- a partir de uma leitura atual-, está ligada à questão de como a pessoa se relaciona consigo mesma, como se relaciona com os outros e, principalmente, como vê o mundo e por este é vista.
De acordo com o psiquiatra Augusto César de Farias:
a história da relação do ser humano com a loucura é, desde os primórdios da civilização, a história da tolerância para com a diferença entre as pessoas. Dessa maneira, as sociedades ditas mais primitivas consideravam os indivíduos que apresentavam transtornos mentais como emissários da divindade e assim portadores de poderes sobrenaturais. A inserção da sua diferença numa perspectiva religiosa proporcionava ao louco um lugar contextualizado dentro da comunidade, fazendo com que sua singularidade, ao invés de ser excluída, fosse assimilada como uma contribuição e não como uma subtração ao bem comum. Assim, já na antiga Mesopotâmia, no Egito antigo, entre os hebreus e os persas, e no extremo Oriente a loucura era entendida como uma condição especial que concebia ao indivíduo que apresentasse uma feição próxima ao divino.[3]
A noção de loucura e seus corolários não foram conhecidos em todas as épocas nem da mesma forma. A própria singularidade e as noções de personalidade e de indivíduo são noções culturalmente construídas e não categorias platônicas supra-históricas, como visto. Daí decorre que o desajuste da personalidade não pode ser compreendido fora do seu contexto cultural e social. A loucura é filha do seu próprio tempo. Um louco, segundo os padrões da sociedade atual, em tempos antigos, poderia ser considerado um deus, um representante de Deus, um pajé, um feiticeiro ou mesmo um anjo.
Destarte, na antiguidade, entre os hebreus, o Rei Saul apresentava crises de mania por se sentir atacado por “maus espíritos”. Nabucodonosor apresentava crises de “licantropia”, uivava pelas noites no reino, e em função disto, cometia desatinos, que por esse fato eram “justificados”.[4] No entanto, apesar de tais idiossincrasias, o Rei Saul e Nabucodonosor jamais foram tidos como loucos pelas suas sociedades.
Interessante ressaltar que, partindo da Nau dos Loucos, Foucault mostra que tal embarcação, ao lado de sua existência literária, teve existência real, levando sua “carga insana” de uma cidade para outra. No final da Idade Média, vemos as cidades escorraçarem os loucos - ou escorraçarem os loucos que não são seus, pois em muitos casos as cidades somente aceitavam cuidar dos seus próprios loucos – para um outro lugar, às vezes confiando-os, de fato, aos navios que ali passavam; às vezes simplesmente levando-os para longe, de onde não podiam retornar. Este é o espaço do louco, para Foucault – “o espaço nenhum, a eterna passagem” -, condenado para sempre a não estar em sua própria pátria, a não ter pátria alguma, a ser de nenhum lugar.
Com o Renascimento, toma vulto a concepção de que a condição humana passa a ser profundamente imbricada com a sua própria loucura. A loucura é a essência do próprio homem e essa essência é desnudada por uma série de filósofos e escritores. Sob a égide da visão de mundo de seus personagens-, a nova concepção da loucura escolhe as bases para se assentar. Nesse sentido, Shakespeare, com tantos personagens enlouquecidos exatamente quando vislumbram a verdade insuportável de suas próprias essências humanas. Cite-se Cervantes, com seu Dom Quixot tão profundamente revelador da loucura em cada um de nós. Cite-se Erasmo de Rotterdam, com sua obra Elogio da Loucura – tão essencialmente contraposto, na sua busca do mais absolutamente humano, a todo o cartesianismo das eras posteriores. De fato, para Erasmo, a oposição entre razão e loucura se esfumaça: tanto mais louco é o homem quanto mais são e sábio se reconhece e tanto mais sábio quanto mais à própria loucura se entrega.
Posteriormente, foram as casas de internação, da Europa Iluminista dos séculos XVII e XVIII, que prepararam toda a cultura moderna e contemporânea, considerando que os portadores de condutas “desviantes” tinham algum parentesco entre si, permitindo uma estereotipização dos loucos. Interessante as palavras de Foucault:
Estranha superfície, a que comporta as medidas de internamento. Doentes venéreos, devassos, dissipadores, homossexuais, blasfemadores, alquimistas e libertinos: toda uma população matizada se vê repentinamente, na segunda metade do séc. XVII, rejeitada para além de uma linha de divisão e reclusa em asilos que se tornarão, em um ou dois séculos, os campos fechados da loucura. Bruscamente, um campo social se abre e se delimita: não é exatamente o da miséria, embora tenha nascido da grande inquietação com a pobreza. Nem exatamente o da doença e , no entanto, será um dia por ela confiscado. Remetemos antes a uma singular sensibilidade, própria da era clássica. Não se trata de um gesto negativo de “pôr de lado”, mas de todo um conjunto de operações que elaboram em surdina, durante um século e meio, o domínio da experiência onde a loucura irá reconhecer-se antes de apossar-se dele.[5]
E, assim, eis que chega a loucura. O caminho seguido pelo continente europeu no sentido da internação e da medicalização da loucura, bem como a atribuição dos diversos significados que a loucura tem hoje- vale dizer, a própria construção de um conceito de loucura – são, segundo Foucault, resultado da grande experiência de internação ocorrida nos séculos XVII e XVIII.
A singularidade é um predicado de todo ser humano. Somos todos, de certa forma, singulares, mas também somos, em grande medida, semelhantes. A noção moderna de loucura, no entanto, só poderia alcançar a natureza que tem hoje em uma sociedade que conhecesse a noção de indivíduo tal como a conhecemos e que fosse amplamente lastreada em um princípio de racionalidade positiva, como somos. Tal sociedade é a Europa iluminista dos séculos XVII e XVIII, que venerava/cultuava a razão, a ciência, a experiência, o método e a técnica. Apesar de não ser deste período, mas, sim, do Renascimento, a antológica frase de Descartes “cogito ergo sum” (peso, logo existo/sou [como preferem alguns]) serve para ilustrar o culto à razão e ao pensamento como arquitetônica formal de cunho matematizante. Assim, não se pode encontrar o ser naquele que não reconheço como pensante.
Todavia, com o iluminismo e o crescimento do racionalismo europeu, o progressivo êxito da ciência em realizar uma descrição do real acabou gerando um afastamento entre as ciências, em sentido estrito, e a filosofia. Assim, restou a esta última os domínios da epistemologia e da ontognoseologia como legítimos às sua atuação, uma vez que os domínios metafísicos foram deslegitimados pelo próprio Comte como “próprios de uma sociedade involuída”.[6] Curioso que o próprio Comte foi considerado louco pela comunidade científica, no final de sua vida, pela sua ideia de criação de uma igreja para cultuar a razão e a sua guinada para interesses ocultistas.
Neste mesmo sentido, vale conferir o romance O médico e o monstro[7], que pode ser classificada como pertencente ao romantismo da segunda geração. Tornou-se familiar ao imaginário ocidental moderno o drama vivenciado pelo cientista que verifica ter a personalidade irremediavelmente cindida. O Dr. Jekyll, atormentado por seu duplo demoníaco, encarna o sofrimento do indivíduo, consciente das forças antagônicas que habitam sua subjetividade, dando origem ao tenebroso Sr. Hyde, o alter ego maligno daquele. Ao perde o controle sobre os polos da generosidade e da perversão, o Dr., que queria governar a ambiguidade da natureza humana, torna-se vítima da própria transposição das fronteiras éticas da experiência científica. Desta feita, em um período de crença quase ilimitada no progresso e acentuado desenvolvimento tecnológico, a representação do conflito entre natureza e cultura, encetado no livro, põe em xeque a condição humana e a ânsia ilimitada de liberdade. Assim, tal obra antecipa estudos que seriam posteriormente desenvolvidos no âmbito da pesquisa psicanalítica. O sujeito atravessado por uma miríade de vozes constitutivas e a questão da identidade são, pois, trabalhados de forma magistral. Por fim, o livro chama a atenção para a complexidade antagônica característica da natureza humana e para a existência de monstros interiores, os quais podem engendrar as mais destrutivas inclinações.
Desse modo, a dualidade do ser, no sentido freudiano, aparece na literatura antes de ser traduzida pelo pai da psicanálise. Traduzindo apertadamente em termos freudianos, o id=Hyde (o irracional/o louco), o superego=doutor (o racional/o são) e o ego=Jekyll, que se reduz a uma espessura mínima. [8] Sobre o fenômeno do duplo, assim se manifestaria Sigmund Freud:
podia ser levado em conta na ânsia de defesa que levou o ego a projetar para fora aquele material, como algo estranho a si mesmo. Quando tudo está dito e feito, a qualidade da estranheza só pode advir do fato de o “duplo” ser uma criação que data de um estágio mental muito primitivo, há muito superado – incidentalmente, um estágio em que o “duplo” tinha um aspecto mais amistoso. O “duplo” converteu-se num objeto de terror, tal como, após o colapso da religião, os deuses se transformam em demônios.[9]
A crítica ao cientificismo será corroborada no conto O Alienista[10]. Neste pequeno grande livro, o leitor pode encontrar o melhor da ironia machadiana, representante da avant-garde da prosa da escola literária do realismo. Na história, o respeitado alienista (psiquiatra) Dr. Simão Bacamarte- imbuído do cientificismo de sua época-, tenta estabelecer um critério cabal para saber quem é louco e quem é são. Desse modo, todos os loucos são abrigados na Casa Verde (manicômio da cidade). Em pouco tempo, o local fica cheio e o Dr. vai ficando cada vez mais obcecado pelo trabalho. No começo, os internos eram realmente casos de loucura e a internação aceita pela sociedade, mas, em certo momento, Dr. Bacamarte passou a enxergar loucura em todos e a internar pessoas que causavam qualquer tipo de espanto. Inclusive, chega a internar sua esposa, pelo fato de esta não conseguir decidir que roupa usar numa festa.
Por fim, a cidade encontrava-se com 75% de sua população internada na Casa Verde. O alienista, percebendo que sua teoria estava errada, resolve libertar todos os internos e refazer sua teoria. Se a maioria apresentava desvios de personalidade e não seguia um padrão, então louco era quem mantinha regularidade nas ações e possuía firmeza de caráter. Assim, as internações continuam na cidade. Após algum tempo, o Dr. Simão Bacamarte percebe que sua teoria mais uma vez está incorreta e manda soltar todos os internos novamente. Como ninguém tinha uma personalidade perfeita, exceto ele próprio, o alienista conclui ser o único anormal e decide trancar-se sozinho na Casa Verde para o resto de sua vida.
Assim, na história, Machado de Assis critica ironicamente o cientificismo racional e equilibrado do pensamento hegemônico de sua época. Com efeito, assim como na obra de Stevenson, o livro de Machado contém um atual posicionamento cético diante da crença nos poderes ilimitados da ciência.
Retomando o incurso histórico, de certo modo, somente no final do século XIX e início do século XX a psicanálise resgata- com a noção de inconsciente-, a essencialidade da loucura em todos nós, noção esta bem trabalhada por vultos do Renascimento, como visto. Ao explicar o poder do inconsciente, Freud evidenciou o quanto o homem burguês tinha pouco controle sobre seu próprio eu, sendo esse controle exatamente o que, cartesianamente, o distinguiria do louco. Nesse sentido, cada homem tem sua própria sombra – a sombra daquilo que, em grande medida, ele é, mas não reconhece como parte de si. Freud identificou a loucura que, de certa forma atinge a todos.
Neste sentido, assoma o pensamento de Jacques Lacan, ao dizer que “o ser do homem, não somente não pode ser compreendido sem a loucura, como não seria o ser do homem, se não trouxesse em si a loucura, como o limite de sua liberdade”.[11]
Assim, as coisas humanas teriam dois aspectos, os quais, para Erasmo de Rotterdam (vulto do Renascimento), implicam-se e imbricam-se eternamente. A loucura implica a razão, a qual dialeticamente conteria a loucura, numa infinita miscelânea tautológica. A loucura, portanto, é uma experiência essencialmente humana, ao contrário do que se transformará, mais tarde: uma experiência desumanizadora.
Desse modo, o racionalismo do discurso dogmático penal atual, na verdade, busca exterminar a desumana insanidade e devolver a todos os homens a normalidade racional europeia pós-iluminista. Neste sentido, a medida de segurança, mais do que uma defesa social, seria uma paradoxal defesa da pessoa portadora de doença mental contra a sua própria loucura, ou seja, o objetivo declarado dela seria salvar o louco de sua desumana insensatez, o que não deixa de ser paradoxal. Ademais, a cura, nessa concepção, seria o retorno ao estado ideal simbolizado pelo homo medius, o “estado normal”, por mais metafísico que a noção de normalidade possa parecer, mesmo porque tanto a noção de homem médio quanto a noção de normalidade são apenas abstrações da retórica racional. Ninguém encontra um homem médio tomando uma dose de whisky na esquina! O conceito de homem médio- em direito penal-, é o que enigmaticamente se espera de um homem em “condições normais”, ou, parodiando o conceito químico, seria uma espécie de homem em CNTP (condições normais de temperatura e pressão).
O conceito de tipos ideais de Max Weber é um recurso de comparação, no qual o analista isola e otimiza/exacerba um caractere definidor de um papel social para simular seu comportamento em um ambiente perfeitamente racional (“ideal”). Segundo Romero Maia[12], o “curioso nesta contribuição de Weber é que este é um dos maiores estudiosos do avanço dos critérios racionais de estruturação da cultura do mundo moderno, ao passo que sua pesquisa está eivada de extremo racionalismo na interpretação da ação social”. Nesta senda, isso abre espaço para entendermos o “Zeitgeist” de nossa época como sendo o império da razão e, em contraposição, a loucura- numa tipologia ideal-, seria identificada com todo comportamento destoante da conduta racional imputada sobre padrões sociais. Seria a loucura, portanto, a irracionalidade e/ou o excesso de emoção.
Ademais, algumas considerações se fazem pertinentes. A título de curiosidade, registre a crescente procura pela psicanálise na pós-modernidade ou hipermodernidade, como preferem alguns. A psicanálise virou uma espécie de religião, uma espécie de filosofia- entendida como terapia das culpas burguesas ocidentais-, uma espécie de substituta laica do instituto católico da confissão, desmoralizado em um mundo cada vez menos religioso.[13] Em parte, talvez a derrocadas das religiões e o crescente número de agnósticos e ateus declarados se devam ao insucesso das religiões em responder os questionamentos e as inquietações próprios dos homens modernos, atormentados pelas angústias existenciais de um mundo de complexidade crescente, no qual o aparentar virou mais importante do que o ser.[14] Aqui merece nosso registro de que, infelizmente, ainda existem pessoas ignorantes ou ingênuas que pouco ou nada entendem sobre mente e comportamento humano e acham que psicologia ou psicanálise são coisas de louco. Fica aqui nossa tristeza diante de tal pensamento.
Voltando ao fio da meada, hodiernamente, a palavra “loucura” entrou no rol das politicamente incorretas e deixou de ser pronunciada no seu sentido de definir o contrário de normalidade e razão. Geralmente, preferem-se termos mais precisos e axiologicamente neutros, como doença mental, saúde mental, desenvolvimento mental incompleto ou outros de igual jaez.
A reflexão sobre a loucura, ao longo da história, é deveras enigmática. Há, na psiquiatria, certo malogro e angústia, por parte dos psiquiatras, pois jamais acharam lesões biológicas- nas autopsias que eram feitas nos corpos dos insanos-, que pudessem legitimar uma distinção entre estes e sãos. A loucura- a partir de uma perspectiva atual-, é invisível, sem a lógica mecânica de uma antiga calculadora, de fácil compreensão. A loucura tem a lógica dos chips modernos que, ao abrirmos, nada encontramos, nada entendemos do seu funcionamento.
Neste sentido, assevera Damásio: “é princípio de Psiquiatria que entre a saúde e a anormalidade psíquica não se pode traçar uma linha precisa de demarcação. A natureza não dá saltos e, do mesmo modo, entre a saúde e a anormalidade mental há graus intermediários.”[15]
Machado de Assis- na sua coluna no periódico A Semana, do dia 31 de maio de 1896, ao tratar da fuga dos loucos do Hospício-, com sua fina e genial ironia, suscita reflexões:
Agora que fugiram os doudos (sic) do hospício e que outros tentaram faze-lo (e sabe Deus se a esta hora já o terão conseguido), perdi aquela antiga confiança que me fazia ouvir tranquilamente discursos e notícias. (...) Uma vez que se foge do hospício dos alienados (...) onde acharei método para distinguir um louco de um homem de juízo? (...) Não posso deixar de desconfiar de todos. A própria pessoa, - ou para dar mais claro exemplo, o próprio leitor deve desconfiar de si. Certo que o tenho em boa conta, sei que é ilustrado, benévolo e paciente, mas depois dos sucessos dessa semana, quem lhe afirma que não saiu ontem do Hospício? (...) O cálculo, o raciocínio, a arte com que procederam os conspiradores da fuga, foram de tal ordem, que diminuiu em grande parte a vantagem de ter juízo”.[16]
É possível ler, basicamente, de três formas esta crítica: uma crítica a (in) eficiência do sistema psiquiátrico, uma crítica à impossibilidade de distinguir sãos e loucos (base do raciocínio aqui construído) e o pedido ao público para desconfiar de tudo e de todos.[17] Portanto, a complexidade da loucura é deveras enigmática. Segundo Levinas “isto significa dizer que nossa consciência e nosso domínio da realidade pela consciência não esgotam nossa relação com ela”.[18] Merleau-Ponty conclui que “a ciência manipula as coisas e renuncia a habitá-las”.[19]
Imbuídos de tais provocações, reflexões e considerações histórico-filosóficas, doravante, descer-se-á aos aspectos dogmáticos.
3. Fato típico + antijurídico (ilicitude) + culpável = crime (conceito analítico). Breves considerações.
Iniciemos com o seguinte questionamento: o que pode levar uma pessoa a cometer crimes? A liberdade. Sem liberdade em algum grau, não se cometem crimes. Todavia, sem liberdade em algum grau, ou se deixa de ser humano ou se morre. Assim, a potencialidade para delinquir é a própria potencialidade para viver.[20] Ademais, é bom que se diga que o “conceito de crime é cultural. Inexiste, pois, uma tipologia ideal pura de crime na possível visão weberiana.”[21]
Em linhas gerais, a doutrina majoritária brasileira, seguindo o pensamento de Hans Welzel, costuma conceituar o crime como uma conduta típica, antijurídica e culpável[22]. Tal conceito analítico do crime conduz, nas palavras de Cláudio Brandão, “a um alto grau de racionalidade e segurança jurídica porque o elemento antecedente será sempre pressuposto do elemento consequente”.[23]Assim, conforme a linguagem comum na lógica, o elemento antecedente é condição necessária (sine qua non), mas não suficiente para engendrar o subsequente.
O primeiro elemento do crime, tipicidade, é um juízo de adequação do fato humano com a norma de direito. O segundo, antijuricidade, é um juízo de contrariedade do fato humano com o direito, é ratio cognoscendi da tipicidade. Assim, “tanto a antijuridicidade quanto a tipicidade referem-se ao fato do homem, são portanto juízos que se fazem sobre o fato.”[24]
O último elemento, culpabilidade, é um juízo de reprovação pessoal, feito a um autor de um fato típico e antijurídico porque, podendo se comportar conforme o direito, optou livremente por se comportar contrário a este. Por isso diz-se que a culpabilidade é o elemento mais importante do crime, porquanto o Direito Penal moderno abandonou a responsabilidade pelo resultado (objetiva), para debruçar-se sobre a responsabilidade pessoal.
Deste conceito, segundo a Teoria Finalista da Ação, a culpabilidade configura-se quando se verificam concomitantemente a potencial consciência da antijuricidade, exigibilidade de conduta diversa e imputabilidade.
Este último elemento é o cerne de nossa atenção, a imputabilidade é a capacidade da culpabilidade[25]; o Código Penal não define a imputabilidade, porém, por via negativa, estabelece as causas de inimputabilidade (arts. 26, 27 e 28), e, portanto, caso não haja adequação do agente a uma dessas causas, o agente é plenamente imputável. Segundo a sagacidade que lhe é peculiar, assevera Brandão:
o sujeito imputável é aquele capaz de alcançar a exata representação de sua conduta e agir com plena liberdade de entendimento e vontade. Portanto, a imputabilidade é o conjunto de qualidades pessoais, as quais são determinadas na norma penal, que possibilitam a censura penal.[26]
O Código Penal Brasileiro vigente (Decreto-Lei n. 2.848/1940, com redação dada pela lei n. 7.209/1984) estabelece, em seu art. 26, que os inimputáveis
São agentes que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, eram, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento.
Assim, são isentos de penas, porém o artigo 97 do mesmo diploma legal estabelece que ficam sujeitos à medida de segurança. Portanto, o legislador estabelece a diferença existente entre o inimputável e o imputável, determinado que aquele não se sujeita à pena, mas à outra consequência, quando cometem um crime, qual seja, à medida de segurança.
4. Primeiros esclarecimentos sobre medida de segurança
Ab initio, necessárias se fazem algumas digressões. O ordenamento jurídico é, acima de tudo, uma construção racional. Ademais, pode ser identificado como discurso ideológico e coerente de poder. Na CF/88, logo no primeiro artigo, está insculpido o princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Tal princípio é profundamente caro às sociedades cristãs ocidentais contemporâneas.
Lastreada na concepção kantiana de pessoa como fim, e nunca como meio, a cultura ocidental resgatou o conceito, notadamente após a Segunda Guerra e seus horrores, diante da constatação de que o formalismo do positivismo jurídico seria insuficiente para impedi-los. Não se pode olvidar que Kant não considerava como cidadão aquele que não tivesse independência econômica, coerentemente com sua concepção liberal-burguesa da sociedade. Ele dizia que o doméstico, o trabalhado na loja, quem trabalha segundo a jornada, o próprio cabeleireiro deve ser qualificados somente como operarii, não como artífices, e, portanto, não são membros do estado nem cidadãos. [27]
Interessante notar que o grande pensador considerava que o trabalhador empregado numa loja ou numa fábrica, o servidor (não aquele que está a serviço do Estado), o pupilo, todas as mulheres e em geral todos aqueles que, na conservação da própria existência (na manutenção e na proteção), não dependem do próprio impulso, mas do comando dos outros (fora do comando do estado), carecem de personalidade civil e sua existência é, de certa forma, só imanência. É possível concluir, portanto, que os loucos jamais seriam considerados cidadãos, dentro da filosofia kantiana.[28]
Luiz Regis Prado, fazendo um incurso histórico, preleciona que, desde a Roma Antiga, já havia medidas preventivas aplicadas aos “loucos” que não pudessem ser contidos por suas famílias, os quais ficavam aprisionados. Por outro lado, alega que a Inglaterra foi o primeiro país a aplicar o tratamento psiquiátrico de criminosos mentais, conforme determinava o Criminal Asylum Act (1860).[29]
Imperioso que se diga que “o conceito de perigosidade criminal, desde o positivismo criminológico do século XIX, deu o suporte para a origem das medidas de segurança.” Os positivistas defendiam que as necessidades reais da defesa social não poderiam ser satisfeitas com a pena, malgrado isso, ela dever continuar a ser aplicada como consequência do crime, mas o Direito Penal deveria se servir também de um elemento defensivo, o qual realizasse a prevenção especial em face do homem perigoso. Dessa arte, von Listzt sugeriu as medidas de segurança, que se distinguiria da pena por não ter função expiatória.[30]
Dessa maneira, acertada é a abalizada e lapidar opinião da lavra do emérito professor titular da Faculdade de Direito do Recife (a gloriosa FDR), Cláudio Brandão, ao asseverar, in verbis, “a medida de segurança não é retributiva, isto é, não é aplicada como reprovação à culpabilidade do agente, por isso, não se vincula ao passado (culpabilidade por um fato cometido), mas sim ao futuro, isto é, a perigosidade do sujeito.”[31]
Assim, segundo o sempre atual Nilo Batista, as medidas de segurança surgiram como segunda ordem da reação jurídica ao crime, aplicáveis no pressuposto da perigosidade e não, como a pena, da culpabilidade do indivíduo.[32]
Segundo as palavras de Aníbal Bruno:
A pena clássica retributiva havia sobejamente demonstrado a sua fallencia na lucta contra a criminalidade. E si o ponto de vista moral da justiça absoluta podiria continuar satisfazendo-se com estas medidas primitivas, as necessidades reaes de defeza social impunham a sua transformação em elemento defensivo, ao mesmo tempo intimidante, emendativo e innocuizador. Mas, transforma a pena era atacar a face do velho reducto do cassicismo. Listz contornou o problema e sugeriu as chamadas medidas de segurança.[33]
Sem maiores delonga e descendo ao cerne da questão, conforme a parte final do art. 59 do CP, a pena tem por escopo reprovar e prevenir a prática de infrações penais. E no mais, tenha-se em mente que “as penas e as medidas de segurança constituem as duas formas de sanção penal”.[34]
Como é consabido, ao lado da pena existe o instituto da medida de segurança, tendo em vista que são espécies do mesmo gênero (sanção penal). Segundo Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya, historicamente,
a Escola Positivista desdenha o livre arbítrio e a culpabilidade do sujeito relacionado ao fato cometido e contrapõe a eles o determinismo para explicar, com base em concepções naturalísticas, a causalidade dos fatos individuais. O Direito Penal, até esse momento centrado no resultado do fato cometido, volta seu interesse à pessoa do delinquente. Aparece neste contexto a formulação do conceito de periculosidade e se estabelece frente a mesma um mecanismo de atuação consistente na medida de segurança. A medida de segurança, com este enfoque, se relaciona com a periculosidade do sujeito, e não com a culpabilidade.[35]
Bom que se diga que durante a vigência do Código Penal de 1940, prevaleceu no direito pátrio o sistema do duplo binário (duplo trilho), segundo o qual a medida de segurança era aplicada ao agente considerado perigoso, que havia praticado um crime, cuja execução era iniciada depois de o condenado cumprir a pena privativa de liberdade ou, em sendo absolvido, de condenação à pena de multa, após transitado em julgado a sentença (art. 82, I e II do CP/1940).
Bitencourt levanta a possível causa para a mudança do sistema duplo binário pelo vicariante, ao dizer que
na prática, a medida de segurança não se diferenciava em nada da pena privativa de liberdade. A hipótese era tão grande que, quando o sentenciado concluía a pena, continuava, no mesmo local, cumprindo a medida de segurança, nas mesmas condições em que acabara de cumprir a pena. Era a maior violência que o cidadão sofria em seu direito de liberdade, pois, primeiro, cumpria uma pena certa e determinada, depois, cumpria outra ‘pena’, esta indeterminada, que ironicamente denominavam medida de segurança.[36]
René Ariel Dotti reforça tais razões
se uma das finalidades da pena de prisão é ressocializar ou reeducar o infrator, sob o pálio da prevenção especial, como se justificar um complemento que pressupõe a periculosidade, ainda persistente? Trata-se de uma contradictio in adjecto e, portanto, a negação de um dos objetivos da pena, assim declarados em textos constitucionais e leis ordinárias[37]
Hodiernamente, com efeito, após a reforma no código penal de 1984, foi adotado o sistema vicariante ou unitário[38] (sistema de substituição), assim, em regra, aplica-se o instituto da medida de segurança ao inimputável que houver praticado uma conduta típica e ilícita, não sendo, todavia, culpável. Logo, “a aplicação da pena exclui a aplicação da medida de segurança, e vice-versa. Não é possível pois, a aplicação simultânea das duas formas de efeitos penais.”[39] Dessa feita, o inimputável, que pratica um fato definido como crime pelo Código Penal, deve ser absolvido, aplicando-se a ele medida de segurança, com finalidade diversa da pena.
Em resumo, “estando presente um injusto culpável, àquela culpabilidade corresponderá a pena, somente; estando presente a perigosidade – não a culpabilidade – aplicar-se-á exclusivamente a medida de segurança.”[40]
Basileu Garcia, destarte, diz que a pena é um castigo, apesar da tendência moderna de despi-la do caráter puramente retributivo e expiatório. De outra banda, as medidas de segurança não encetam um castigo, na verdade, foram constituídas com a finalidade de defesa da coletividade social, atendendo à preocupação de dar ao inimputável um auxílio reabilitatório. Logo, a pena se coaduna com a de reprovação social, porquanto se destina a punir, já as medidas de segurança são meios assistenciais e de cura do indivíduo perigoso, a fim de que possa retornar ao convívio social.[41]
Para Damásio de Jesus[42], a pena é retributiva-preventiva, tendendo hoje a readaptar à sociedade o delinquente, já a medida de segurança possui natureza essencialmente preventiva, no sentido de tentar impedir que um sujeito que praticou um crime e se mostra perigoso venha a cometer novas infrações penais. Neste sentido, assevera Nilo Batista que “as medidas de segurança constituem juridicamente sanções com caráter retributivo [...]” [43]. Todavia, malgrado a força do raciocínio, data vênia, não concordamos com tais opinião, porquanto pensamos que, tão importante quanto a prevenção, é o tratamento/assistência[44] e, consequentemente, a reabilitação do portador de patologia mental para voltar ao convívio em sociedade. Mirabete, percebendo o ponto, também ressalta a importância, ao lado da prevenção, da recuperação com tratamento curativo. [45]
Com a sagacidade que lhe é peculiar, Bitencourt estabelece as diferenças entre a pena e medida de segurança:
a) As penas tem caráter retributivo-preventivo; as medidas de segurança têm natureza eminentemente preventiva.
b) A medida desegurança fundamenta-se exclusivamente na periculosidade.
c) As penas são determinadas; as medidas de segurança são por tempo indeterminado. Só findam quando cessar a periculosidade do agente.
d) As penas são aplicáveis aos imputáveis e semi-imputáveis; as medidas de segurança são aplicáveis aos inimputáveis e, excepcionalmente, aos semi-imputáveis, quando estes necessitarem de especial tratamento curativo.[46]
Mirabete[47] acrescenta que o fundamento da pena reside na culpabilidade, enquanto a medida de segurança se assenta na periculosidade, a qual é um estado subjetivo de antissociabilidade ou, em outros termos, é a que se evidencia ou resulta da prática do crime e se funda no perigo da reincidência. Zaffaroni diferencia os dois institutos dizendo que não se pode considerar penal um tratamento médico e nem mesmo a custódia psiquiátrica. A “natureza da medida de segurança nada tem a ver com pena, que desta difere por seus objetivos e meios”.[48]
Apesar disso, problematizando a diferença entre os dois institutos (pena e medida de segurança) Nilo Batista diz que não hesita em afirmar que mesmo as medidas concernentes a inimputáveis, ainda que se orientem para fins de proteção e melhoramento, operam pela via retributiva da compulsória perda ou restrição de bens jurídicos ou direitos subjetivos e ostentam igualmente matiz penal[49]. Neste sentido, preleciona Fragoso: “não existe diferença ontológica entre pena e medida de segurança” [50]. A medida de segurança, na prática tem caráter punitivo, “constituindo sua aplicação uma hipocrisia social com roupagem legal.” [51]
Com efeito- doravante e retomando o fio da meada-, fica claro que as medidas de segurança têm, como principal escopo, a cura ou, pelo menos, o tratamento do agente que pratica fato típico e ilícito. Dessa maneira, aquele que for tido por inimputável deverá ser absolvido, porquanto diz o art. 26, caput, do CP:
É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (grifos nossos)
Percebe-se que o não imputável ou inimputável é o agente que- em decorrência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado-, não possui, no momento da ação, a capacidade para compreender o caráter ilícito da conduta ou do ato que está sendo praticado. Dessa maneira, o cerne da inimputabilidade está diretamente ligada à capacidade compreensiva da pessoa, no momento que comete a infração criminosa.[52] Nesta senda, no “Direito Penal brasileiro atual, a medida de segurança é uma consequência excepcional, só sendo aplicada em uma hipótese: a verificação da perigosidade criminal em face de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.”[53]
O Código de Processo Penal, por seu turno, no art. 386, VI diz que o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva da sentença, desde que reconheça existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre a sua existência (neste ponto vale o velho e conhecido brocardo, parêmia, apotegma, aforismo ou axioma latino in dubio pro reo).
Portanto, mesmo tendo praticado uma conduta típica e ilícita, o inimputável deverá ser absolvido, porém, aplicando-se-lhe medida de segurança, motivo pelo qual a sentença que o absolve, mas deixa a sequela da medida de segurança, é tida como uma sentença absolutória imprópria[54]. Segundo Tourinho Filho, esta sentença, no nosso Código de Processo Penal, insere-se entre as absolutórias, mas a doutrina maciça a entende como absolutória imprópria, para distingui-la da genuína absolutória, a qual desacolhe a pretensão punitiva deduzida na peça acusatória, sem que possa o juiz, sequer, aplicar medida de segurança.[55]
Outrossim, é imperioso que se ressalte que há casos em que o indivíduo se coloca em estado de inimputabilidade (uso de drogas, álcool, etc) para a prática de um delito, que se denomina actio libera in causa (ação livre na sua causa). Não obstante ser assunto delicado e polêmico, segundo o melhor entendimento, se o agente se colocou voluntariamente em estado de inimputabilidade e, ainda, se presente na conduta do indivíduo dolo (vontade + conhecimento)[56] ou a culpa ligado ao resultado obtido, o sujeito deve responder pelo crime.[57]
Vale ressaltar que os inimputáveis, pelo critério biológico, quais sejam, os menores de 18 anos, não estão sujeitos à medida de segurança, mas tão-somente ao Estatuto da Criança e do Adolescente, cumprindo medidas sócio-educativas ao cometerem atos infracionais.
5. Tipologia das medidas de segurança
O art. 96 do CP, in verbis, assevera:
Art. 96. As medidas de segurança são:
I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;
II - sujeição a tratamento ambulatorial.[58]
É consabido que a pena assoma como decorrência da prática de um fato típico, ilícito e culpável, ou seja, quando o agente comete uma infração penal, o Estado toma para si o ius puniendi, aplicando ao meliante/recalcitrante uma pena que terá as funções determinadas pela parte final do art. 59 do estatuto repressivo, devendo ser necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime.
Por outro lado, ao inimputável, que pratica um injusto penal, deve ser aplicada medida de segurança que deve levar a efeito o seu tratamento. Não se pode olvidar que esta tem finalidade curativa e natureza preventiva especial, haja vista que ao tratar o doente, o Estado espera que ele não volte a delinquir. Faz-se mister ressaltar que o tratamento, a que será submetido o não imputável, pode ocorrer dentro de um estabelecimento hospitalar ou fora dele.
Com efeito, a medida de segurança pode iniciar-se em regime de internação ou por tratamento ambulatorial. Desse modo, segundo Rogério Greco, “podemos considerar que as medidas de segurança podem ser detentivas (internação) ou restritivas (tratamento ambulatorial)” (grifos nossos). Neste mesmo sentido, Damásio de Jesus[59]e Cláudio Brandão[60].
Bitencourt assevera, em tom de crítica, que a nomenclatura dada ao estabelecimento para cumprimento das medidas de segurança detentivas (hospital de custódia e tratamento psiquiátrico) não passa de uma expressão eufemística utilizada, pelo legislador da Reforma Penal de 1984, para renomear/maquiar o velho e deficiente manicômio judiciário, sem mudar a essência das precárias condições deste. Nestes locais, os agentes vivem em estado constante de letargia e penúria, provocado pelo uso de medicamentos e, ainda assim, são frequentes as notícias de que internos tentam dar fim à própria vida, geralmente por enforcamento. As estruturas físicas destes locais são precárias e, na maioria das vezes, indignas. Os profissionais da saúde que lá trabalham nem sempre têm a necessária paciência ou, até mesmo, a humanidade de tratar com decência os pacientes submetidos ao tratamento. Muitos dos pacientes são abandonados à própria sorte, mesmo dentro do “estabelecimento adequado”.[61] Tal crítica é corroborada por Prado.[62]
Em muitos casos, infelizmente, os internos dos hospitais acabam tendo um incipiente contato com seus familiares, ou mesmo perdendo este. Desse modo, é comum o distanciamento do convívio social, não havendo ressocialização, mas sim, cronificação dos problemas mentais.[63] Outrossim, a medida de segurança é instituto perverso, que pune a loucura , arrancando a liberdade do preso, em muitos casos, sendo fruto do que se convencionou denominar de medo irracional que sentimos dos loucos.[64]
Logo, o direito punitivo mantém longas raízes no positivismo penal e no determinismo e continua a desconfiar da loucura, promovendo sua exclusão em nome da defesa social centrada no conceito de periculosidade presumida.[65]
Ademais, adotando um posicionamento mais otimista, Greco:
a classe média, há alguns anos, vem se mobilizando no sentido de evitar a internação dos pacientes portadores de doença mental, somente procedendo a internação nos casos reputados mais graves quando o convívio do doente com seus familiares ou com a própria sociedade torna-se perigoso para estes e para ele próprio.
Outrossim, Mirabete, falando sobre a tendência de sujeição do sentenciado à tratamento ambulatorial: “corresponde a inovação às atuais tendências de “desinstitucionalização” do tratamento ao portador de doença mental ou de perturbação de saúde mental.”[66] É lição de Zaffaroni: ‘‘é sabido que, na moderna terapêutica psiquiátrica, a internação ocupa lugar cada vez mais reduzido. Existe uma série de análises que tendem para sua abolição, enquanto se fomenta o tratamento ambulatorial.”[67]
No nosso ordenamento jurídico, louvavelmente, surgiu a Lei nº 10.216/2001 que assegura a proteção e os direitos das pessoas convalescentes de patologias mentais, dando “novos ares” ao modelo assistencial em saúde mental. Desse modo, a medida de segurança- espécie de tratamento compulsório-, em muitos casos, infelizmente engendra uma situação fática, às vezes insalubre, de segregação perpétua ou por longo lapso temporal. Contudo, a publicação da referida lei e das resoluções da III Conferência nacional de Saúde Mental vêm fomentando a mudança, acreditamos que para melhor, das condições de tratamento para os enfermos mentais infratores.[68]
Desse modo, a reforma psiquiátrica vem conseguindo importantes vitórias no campo do direito sanitário, alterando leis e normas infralegais para mantê-los coerentes com a desospitalização e desmedicalização da loucura, que representa o resgate da humanidade e cidadania do “louco”.[69]
Contudo, o caminho é longo e muito ainda há de ser feito para que se chegue a uma situação satisfatória minimamente digna.
O magistrado, que absolve o agente, aplicando-lhe medida de segurança, em sua decisão, deve prudentemente escolher o tratamento que mais se adeque ao caso; logo, se for necessária a internação do inimputável, deve proceder nesse sentido; já, se o tratamento ambulatorial for o mais adequado para atender à situação, este deverá ser imposto na decisão.
Neste mesmo sentido, assoma o entendimento de Bitencourt que assim expõe:
não é imputabilidade ou a semi-imputabilidade que determinará a aplicação de uma ou de outra medida de segurança, mas a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, que, se for de detenção, permitirá a aplicação de tratamento ambulatorial, desde que, é claro, as condições pessoais o recomendem.[70](grifos nossos)
E no mais, assevera o art. 97 do CP que, se o “agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.” Estamos com Rogério Greco e a doutrina majoritária no sentido de que, malgrado esta previsão do CP, o magistrado tem a liberalidade de optar pelo tratamento que melhor se adeque ao não imputável, independente de o fato definido como crime ser punido com detenção ou reclusão. Em sentido contrário, Fernando Capez[71], Luiz Regis Prado[72] e Cláudio Brandão[73] se coadunam com a corrente que defende a aplicação literal do preceito normativo, qual seja, obrigatoriedade da medida detentiva quando a pena imposta for de reclusão e faculdade entre restritiva e detentiva quando a pena imposta for de detenção.
6. Início do cumprimento da medida de segurança
Perfunctoriamente, basta ter em mente o art. 171 e o art. 173 da LEP (Lei de Execuções Penais). Transcrevemos, in verbis, as palavras por serem deveras pedagógicas e de fácil intelecção:
Art. 171. Transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a expedição de guia para a execução.
Art. 172. Ninguém será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.
Nesse sentido, ainda é importante o art. 173 da LEP:
Art. 173. A guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a subscreverá com o Juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução e conterá:
I - a qualificação do agente e o número do registro geral do órgão oficial de identificação;
II - o inteiro teor da denúncia e da sentença que tiver aplicado a medida de segurança, bem como a certidão do trânsito em julgado;
III - a data em que terminará o prazo mínimo de internação, ou do tratamento ambulatorial;
IV - outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento ou internamento.
§ 1° Ao Ministério Público será dada ciência da guia de recolhimento e de sujeição a tratamento.
§ 2° A guia será retificada sempre que sobrevier modificações quanto ao prazo de execução.
7. Prazo de cumprimento da medida de segurança
Por ser uma providência judicial curativa, a medida de segurança não tem prazo certo de duração, continuando enquanto houver necessidade do tratamento destinado à cura ou à manutenção da saúde mental do inimputável. Ademais, ela durará enquanto não for constatada, por meio de perícia médica[74], a cessação da periculosidade do agente, podendo, inclusive, ser mantida ininterruptamente até o óbito do paciente. Nestor Távora[75] defende, como parte da doutrina, que não há limite temporal para as medidas de segurança. Inclusive, esta é a interpretação aparente da legislação penal.
De acordo com as regras legais expressas, as medidas de segurança não teriam limite máximo, ou seja, poderiam, por hipótese, perdurar durante toda a vida da pessoa a elas submetidas, sempre que não advenha uma perícia indicativa da cessação da periculosidade do submetido.[76]
Assim, preocupa, sobremaneira, a circunstância de não terem as medidas de segurança um limite fixado na lei e ser a sua duração indeterminada, podendo o arbítrio do perito e dos juízes decidir acerca da liberdade de pessoas que, doentes mentais ou estigmatizadas como tais, sofrem privações de direitos ainda maiores do que aqueles que são submetidos às penas. O problema não é fácil, e a pouca atenção que geralmente se dá à medida de segurança, do ponto de vista dogmático, torna-a bastante perigosa para as garantias individuais.[77]
A conclusão é uma só. A punição ao louco é muito mais rigorosa que a punição imposta às pessoas ditas normais, uma vez que a internação não tem prazo para acabar. É uma espécie de prisão perpétua sujeita à condição resolutiva da cura improvável, sujeita a uma condição quase impossível.[78]
Tais considerações levaram nomes consagrados da doutrina pena brasileira a sustentar que o prazo de duração das medidas de segurança não pode ser completamente indeterminado, sob pena de macular o princípio- erigido à categoria de cláusula pétrea da Constituição Federal-, que veda a prisão perpétua, em especial, tratando-se de medida de segurança detentiva, ou seja, aquela cumprida em regime de internação.[79]
Segundo Walber de Moura Agra, o fundamento para os impedimentos desse tipo de pena (penas de caráter perpétuo) “é o respeito pelos direitos fundamentais dos cidadãos. Essas penas ferem flagrantemente um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, que é a dignidade da pessoa humana".[80]
Segundo as lições, sempre argutas, do magistério de Zaffaroni
se a Constituição federal dispõe que não há penas perpétuas (art.5º, XLVII, b), muito menos se pode aceitar a existência de perdas perpétuas de direitos formalmente penais.
(...)
Não é constitucionalmente aceitável que, a título de tratamento se estabeleça a possibilidade de uma privação de liberdade perpétua, como coerção penal. Se a lei não estabelece o limite máximo, é o intérprete quem tem a obrigação de fazê-lo.[81]
Bitencourt, sobre o limite temporal das medidas de segurança, arremata:
começa-se a sustentar, atualmente, que a medida de segurança não pode ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito, pois esse seria ‘o limite da intervenção estatal, seja a título de pena, seja a título de medida’, na liberdade do indivíduo, embora não prevista expressamente no Código Penal, adequando-se à proibição constitucional do uso da prisão perpétua.[82]
André Copetti assevera que não é admissível que uma medida de segurança tenha uma duração maior do que a pena que seria aplicada a um inimputável que tivesse sido condenado pelo mesmo delito. Logo, se no tempo máximo da pena correspondente ao seu delito o internado não logrou êxito em obter sua sanidade mental, torna-se injustificável a sua manutenção em estabelecimento psiquiátrico forense. Dessa feita, mostra-se mais racional e humanitário tratar o inimputável como qualquer outro doente mental que não tenha praticado qualquer delito.[83]
É fato público e notório, por diversas vezes noticiado pela mídia, que o Estado não propicia um bom tratamento para os enfermos, logo, deve-se deixar de lado a crença, talvez utópica, que a medida de segurança vai efetivamente curar o paciente. Muitas vezes, segundo Greco, procurador com longa e ampla experiência na seara criminal, o regime de internação piora a condição do doente, o que deve ser um norte para a feitura do novo diploma legal que vede a criação de novos manicômios públicos.
Entretanto, o real é mais complexo que isto. Na verdade, existem situações em que o não imputável, malgrado longo interregno de tratamento, não tem condição de retornar ao convívio social, em casos mais extremos, a presença deste no convívio comum trará, inclusive, riscos para sua vida.
Desse modo, o Código Penal assevera, no art. 97, §§ 1º e 2º, que a internação ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade, cujo prazo mínimo para internação ou tratamento ambulatorial deverá ser de um a três anos. Após esse lapso temporal, será realizada perícia médica, devendo ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se assim determinar o juiz da execução.
Segundo o art. 175 da LEP:
Art. 175. A cessação da periculosidade será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança, pelo exame das condições pessoais do agente, observando-se o seguinte:
I - a autoridade administrativa, até 1 (um) mês antes de expirar o prazo de duração mínima da medida, remeterá ao Juiz minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou permanência da medida;
II - o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico;
III - juntado aos autos o relatório ou realizadas as diligências, serão ouvidos, sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou defensor, no prazo de 3 (três) dias para cada um;
IV - o Juiz nomeará curador ou defensor para o agente que não o tiver;
V - o Juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, poderá determinar novas diligências, ainda que expirado o prazo de duração mínima da medida de segurança;
VI - ouvidas as partes ou realizadas as diligências a que se refere o inciso anterior, o Juiz proferirá a sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias.
Ainda segundo a LEP, art. 176, o magistrado poderá, não obstante não tenha sido esgotado o prazo mínimo de duração da medida de segurança- diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, do seu procurado ou do seu defensor-, ordenar exame para que se verifique a cessação da periculosidade.
O inimputável que praticou um ilícito penal pode retornar ao convívio social com, por exemplo, dois anos depois de ter sido internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, desde que também seja verificada a cessação da sua periculosidade. Por outro lado, aquele que, mesmo após vinte anos de internação, ainda apresente periculosidade, deverá permanecer internado. Em que pese a deficiência do sistema, deve-se tratar a medida de segurança como remédio e não como pena. Se a internação não está a resolver o problema de ordem mental do paciente, a solução deve ser a desinternação, passando-se para o sistema de tratamento ambulatorial. Todavia, não se pode liberar o paciente que demonstra que, se não for corretamente sujeito a um tratamento médico, voltará a trazer perigo para si ou para outrem. Tal é a posição de Rogério Greco e Guilherme de Souza Nucci.[84]
Neste mesmo sentido, vem a lume a admoestação de Fernando Galvão:
Como a medida de segurança relaciona-se à periculosidade do agente, a internação ou o tratamento ambulatorial será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade.[85]
Contudo, esta não é a interpretação do STF, o qual entende que o tempo de duração da medida de segurança não pode exceder o limite máximo de trinta anos, conforme se depreende da inteligência das ementas dos arestos abaixo colacionadas:
EMENTAS: AÇÃO PENAL. Réu inimputável. Imposição de medida de segurança. Prazo indeterminado. Cumprimento que dura há vinte e sete anos. Prescrição. Não ocorrência. Precedente. Caso, porém, de desinternação progressiva. Melhora do quadro psiquiátrico do paciente. HC concedido, em parte, para esse fim, com observação sobre indulto. 1. A prescrição de medida de segurança deve calculada pelo máximo da pena cominada ao delito atribuído ao paciente, interrompendo-se-lhe o prazo com o início do seu cumprimento. 2. A medida de segurança deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de trinta anos. 3. A melhora do quadro psiquiátrico do paciente autoriza o juízo de execução a determinar procedimento de desinternação progressiva, em regime de semi-internação.(STF - HC: 97621 RS , Relator: CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 02/06/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-118 DIVULG 25-06-2009 PUBLIC 26-06-2009 EMENT VOL-02366-03 PP-00592)(grifos nossos)
MEDIDA DE SEGURANÇA - PROJEÇÃO NO TEMPO - LIMITE. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos. (STF - HC: 84219 SP , Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 16/08/2005, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 23-09-2005 PP-00016 EMENT VOL-02206-02 PP-00285)(grifos nossos)
Ademais, o STJ entende que a medida de segurança não pode ultrapassar a pena máxima prevista abstratamente no tipo:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) EXECUÇÃO. MEDIDA DE SEGURANÇA. INDULTO. INDEFERIMENTO DA BENESSE. REQUISITOS NÃO ESTABELECIDOS NO DECRETO PRESIDENCIAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. (3) LIMITE DE DURAÇÃO DA MEDIDA. PENA MÁXIMA COMINADA IN ABSTRATO AO DELITO COMETIDO. ILEGALIDADE MANIFESTA. (4) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Fere o princípio da legalidade, bem como o princípio da separação de poderes, fundamentar a vedação do indulto em requisitos não previstos no decreto presidencial, visto que a criação dos pressupostos para a concessão do benefício é da competência privativa do Presidente da República. 3. O limite máximo de duração de uma medida de segurança deve ser o máximo da pena abstratamente cominada ao delito cometido. 4. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para declarar extinta a medida de segurança aplicada em desfavor do paciente, em razão de seu integral cumprimento.(STJ - HC: 263655 SP 2013/0011527-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 04/02/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2014)(grifos nossos)
Tal interpretação se funda nas semelhanças existentes entre a medida de segurança e a pena privativa de liberdade, já que ambas estão sujeitas ao princípio da reserva legal e a todos os princípios fundamentais e constitucionais aplicáveis à pena. A medida de segurança e a pena privativa de liberdade constituem duas formas semelhantes de controle social e, substancialmente, não apresentam diferenças dignas de nota. Destarte, como bem assevera Bitencourt
não se pode ignorar que a Constituição de 1988 consagra, como uma de suas cláusulas pétreas, a proibição de prisão perpétua; e, como pena e medida de segurança não se distinguem ontologicamente, é lícito sustentar que essa previsão legal – vigência por prazo indeterminado da medida de segurança – não foi recepcionada pelo atual texto constitucional.[86]
Nesse diapasão, perlustre-se a consideração de Mirabete:
com fundamento nos princípios da legalidade, da proporcionalidade, da igualdade, da intervenção mínima, e de humanidade, tem-se pregado a limitação máxima de duração da medida de segurança. Porque a indeterminação do prazo da medida de segurança pode ensejar violação à garantia constitucional que proíbe penas de caráter perpétuo (art. 5º, XLVII, da CF), a ela deve ser estendido o limite fixado no art. 75 do CP, que fixa em 30 anos o tempo máximo de cumprimento da pena privativa de liberdade.[87]
Nessa senda, posto isto, uma boa solução seria reconhecer que, para as medidas de segurança, o limite máximo da pena correspondente ao crime cometido, ou a que foi substituída, em razão da culpabilidade diminuída. Se, no primeiro caso, continuar a doença mental da pessoa submetida à medida, a solução é comunicar a situação ao juiz do cível ou ao Ministério Público, para que se proceda conforme o art. 1.769 do Código Civil em vigor e se efetive a internação nas condições do art. 1.777 desse Código.[88]
Assim, para os paladinos da não limitação do instituto da medida de segurança, provável e lamentavelmente imbuídos da concepção de um direito penal de cunho totalizante, punitivista, vale a crítica: “o próprio direito penal passa por uma crise. Depois de séculos de aplicação, não se pode afirmar com segurança que ele seja uma técnica eficaz de aumento do nível de segurança social. Os índices de criminalidade crescem, ao lado do crescimento do número de cadeias.” [89] Outrossim, a des-temporalização no âmbito do Direito condena nossa “comunidade de cegos” a um crescimento exponencial da violência, porquanto a angústia aumenta e nenhuma alternativa é tentada para além do binômio identificação do estranho – contenção ou aniquilação. O apelo de urgência formulado pela sociedade impede o reparar, não dá tempo. E o populismo punitivo encampa tal apelo, como forma de tomar ou preservar espaços na relação vertical de poder.[90]
Ou, nas precisas palavras de Pedro Pimentel:
É bastante conhecida a feliz comparação: pretender preparar um homem preso para viver em liberdade é o mesmo que pretender preparar um corredor para uma corrida de mil metros fazendo-o ficar na cama durante todo o mês que precede a corrida. Ao invés de se preparar o interno para a vida de homem livre e consciente, como diz Augusto Thompsom, muda-se o objetivo da readaptação: em lugar da adaptação do interno para a vida em sociedade, coloca-se a sua adaptação à vida carcerária. “Se o preso demonstra um comportamento adequado aos padrões da prisão, automaticamente merece ser considerado como readaptado à vida livre.”[91]
8. Desinternação ou liberação condicional
Segundo o § 3º do art. 97 do CP, “a desinternação, ou a liberação, será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade”. Tal fato, no entender de Cláudio Brandão, “somente pode ser uma nova conduta que se encaixe na tipicidade de uma infração penal, já que a periculosidade – ou perigosidade – somente se verifica em face da probabilidade de violação de bens jurídicos, que são objeto de tutela dos tipos penais.”[92]
Com efeito, deve-se ter em mente que, com a desinternação, o paciente deixa o tratamento realizado em regime de internação em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico e dá início ao tratamento em regime ambulatorial. Ainda está em tratamento, contudo não há mais necessidade de continuar internado. Entretanto, pode acontecer que, pelo exame de cessação de periculosidade, verifique-se que o paciente já se encontra cabalmente restabelecido da patologia que o solapava, sendo que, neste caso, o juiz determinará sua liberação. Ou seja, não mais estará obrigado a prosseguir o tratamento, seja em regime de internação ou por tratamento ambulatorial.
Ao ser concedida a desinternação ou a liberação, o magistrado da execução estipulará certas condições que devem ser cumpridas pelo agente, de acordo com a preconização do art. 178 da LEP.
Pela redação do § 3º do art. 97 do CP, pode-se depreender que a desinternação ou a liberação é sempre condicional, tendo em vista que, se o agente- antes do decurso de um ano-, vier a cometer algum fato indicativo de persistência de sua periculosidade, a medida de segurança poderá ser restabelecida. Dessa forma, vem à baila os dizeres de Alberto Silva Franco:
a revogação das medidas de segurança, decorrente do reconhecimento da cessação da periculosidade, é provisória. Se no ano seguinte à desinternação ou à liberação o agente praticar algum fato indicativo de que continua perigoso, será restabelecida a situação anterior (internação ou a sujeição a tratamento ambulatorial). Não é necessário que o fato constitua crime; basta que dele se possa induzir periculosidade. Como fatos dessa natureza podem-se citar, por exemplo, o descumprimento das condições impostas, o não comparecimento ao local indicado para tratamento psiquiátrico ou a recusa do tratamento etc.[93]
Por fim, observe-se que a LEP assegura o direito de contratar médico particular pelo agente ou seus familiares, a fim de orientar e acompanhar o tratamento médico. Havendo divergência entre o médico oficial e o particular, será resolvida pelo juiz da execução (art. 43, caput e parágrafo único, da LEP)[94]. O médico particular pode realizar o exame de cessação de periculosidade, como assistente técnico, uma vez que a Constituição Federal garante a ampla defesa.
9. Reinternação do agente
O§ 4º do art. 97 do CP, “em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos”. Com efeito, o agente pode, após sua desinternação – tendo começado o tratamento ambulatorial, ou na hipótese de ter sido esse o tratamento escolhido para o começo do cumprimento da medida de segurança -, evidenciar que a medida não está sendo eficiente para sua cura, motivo pelo qual o magistrado poderá, sempre fundamentadamente, impor a internação do agente em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou outro local com dependências médicas adequadas.
Segundo Capez, o contrário não ocorre, haja vista que não previu a lei a possibilidade de o juiz converter a medida de internação em tratamento ambulatorial.[95] No entanto, Guilherme de Souza Nucci- com acerto, segundo nosso pensar-, dispõe que é possível tal conversão, uma vez que há preceito legal neste sentido (art. 184 da LEP).[96]
10. Superveniência de doença mental em preso (incidente de execução)[97]
Situação interessante a ser enfrentada surge, conforme o inteligente questionamento do professor Cláudio Brandão: se no curso do cumprimento da pena privativa de liberdade sobrevém (superveniência) ao agente doença mental, qual a solução jurídica a regular a hipótese? “A pena será convertida em medida de segurança aplicada por tempo limitado: o tempo restante de cumprimento de pena.”
Sobre o assunto, Reale Ferrari, acerca das disposições da LEP:
O imputável que, no curso do cumprimento de sua pena, adquirir doença mental, submeter-se-á à medida de segurança, pelo tempo fixado na pena; a pena será convertida em medida de internamento ou tratamento ambulatorial, em conformidade com a condenação que sofrera o imputável bem como a necessidade de tratamento curativo. (...) A conversão constitui-se em um incidente de execução, diante das circunstâncias mentais e supervenientes do imputável, decide por converter a pena em medida de segurança criminal.[98]
Assim, segundo o professor da Faculdade de Direito do Recife, aquele que no curso do cumprimento da pena tem a superveniência de doença mental, não poderá perceber o cunho repressivo da medida, advindo da função de retribuição da pena, tampouco poderá reintegrar-se, segundo a função preventiva da referida pena. Destarte, não há justificativa para que o doente mental supervenientemente, acometido de transtorno psíquico, continue cumprindo pena. Em boa hora, a LEP (art. 183) fixa a conversão explicada, pelo período restante da pena a ser cumprida.
Com efeito, a LEP (art. 183) e o CP (art. 41) preveem a possibilidade de o agente condenado que, supervenientemente, sofra doença mental seja recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, não havendo, a outro estabelecimento adequado. Sem embargo do que foi dito acima, deve haver uma distinção quanto à aplicabilidade da prescrição normativa. Logo- caso a enfermidade não seja duradoura-, o agente é submetido à medida de segurança pelo prazo suficiente à sua cura, aqui não há conversão da pena em medida de segurança, mas tão-somente uma providência provisória necessária. Por outro lado- caso a enfermidade tenha caráter duradouro-, a transferência é definitiva, ou seja, há a conversão.
Assim, paira a dúvida acerca do prazo de tal medida de segurança: este seria indeterminado ou limitado? Guilherme Nucci[99] resolve a questão lavrando o entendimento de que a medida de segurança substitutiva não pode ultrapassar o restante de tempo da pena substituída. Para tanto, reforça sua tese ao citar diversos precedentes, entre eles, merecer ser destacado o seguinte julgado:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. DOENÇA MENTAL SUPERVENIENTE. MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA. DURAÇÃO. - Havendo medida de segurança substitutiva da pena privativa de liberdade, a sua duração não pode ultrapassar ao tempo determinado para cumprimento da pena. Writ deferido. (HC 12957/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2000, DJ 04/09/2000, p. 175)(grifos nossos)
11. Medida de segurança substitutiva aplicada a semi-imputável
Prima facie, é bom que se diga que, entre a imputabilidade e a inimputabilidade, encontra-se a imputabilidade diminuída ou os semi-inimputáveis (ou semirresposáveis[100]), os quais não tem a plenitude da capacidade intelectiva e volitiva.[101]
Bem assevera Damásio ao dizer que os semirresposáveis são sujeitos que têm doenças mentais- que não lhes retiram a capacidade intelectiva ou volitiva, mas diminuem essa capacidade-, ou outras anormalidades psíquicas, as quais diminuem o entendimento e a vontade, mas que não são propriamente doenças mentais. Outrossim, nesse diapasão, não é suficiente que o agente seja portador de perturbação de saúde mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Na verdade, faz-se mister que, em consequência dessas causas, ao tempo da realização da conduta, não possua a plena capacidade de entendimento ou de determinação[102]
Como visto anteriormente, o não imputável que comete uma conduta típica e ilícita deve ser absolvido, posto que é isento de pena (art. 26, caput, CP), sendo tal decisão chamada de absolutória imprópria, deixando a sequela da medida de segurança.
O semi-inimputável- diferente do que ocorre com o inimputável (absolvido)-, que comete um fato típico, ilícito e culpável, deve ser condenado. Todavia, como o juízo de reprovabilidade que recai sobre a sua conduta é mais brando do que aquele que recai sobre o imputável, a sua pena- conforme o parágrafo único do art. 26 do CP-, poderá ser reduzida de um a dois terços.
Assim, se ficar comprovada a patologia mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado (os quais fizeram com que o agente não fosse inteiramente capaz de entender a ilicitude do fato ou de determina-se de acordo com esse entendimento), aparentemente a lei deixa a entender uma faculdade (asseverando que o magistrado “poderá” reduzir a pena). Porém, na verdade, não se trata de faculdade do juiz, mas, sim, de direito subjetivo do apenado em ter sua sanção reduzida, desde que comprovada a situação do parágrafo único do art. 26 do CP. Tal é o entendimento de Greco, o qual a nós nos parece mais coerente. Por outro lado, Damásio[103] defende que a redução, prevista no artigo mencionado, é obrigatória ao magistrado.
Outrossim, é bom que se lembre que, segundo o parágrafo único do mencionado artigo, o texto normativo fala em “redução da pena”, mas, na verdade, a pena é um instituto jurídico destinado aos imputáveis. A medida de segurança é que é aplicada aos inimputáveis, porquanto o sistema do duplo binário foi abolido após a reforma da parte geral de 1984, a qual adotou, como vimos, o sistema vicariante.
Além da obrigatória redução da pena (direito subjetivo do apenado) prevista no parágrafo único do art. 26 do CP, o art. 98 autoriza que- nessa situação, necessitando o condenado de especial tratamento curativo-, a pena privativa de liberdade seja substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo lapso temporal mínimo de um a três anos (segundo o art. 97 e seus §§ 1º ao 4º). Em resumo, ter-se-ia que o semi-inimputável foi condenado e a ele foi aplicada uma pena. Todavia, em virtude de especial tratamento curativo- porquanto sua sanidade mental encontra-se afetada-, a pena privativa de liberdade a ele aplicada pode ser substituída pela internação ou pelo tratamento ambulatorial
Malgrado a lei determine que a internação ou tratamento ambulatorial seja por prazo indeterminado, uma vez que o art. 98 remete ao art. 97 e seus § § 1º ao 4º, Greco entende que, neste caso, o tempo da medida de segurança jamais poderá ser maior do que o tempo da condenação do agente. Auxiliar o agente portador de distúrbio mental, retirando-o do convívio funesto do quotidiano carcerário é louvável, desde que ele não tenha de se submeter a uma medida de segurança que transcenda o tempo de sua condenação, haja vista que, se isso ocorresse, estar-se-ia a agravar a sua situação.
Segundo Luiz Regis Prado, sistematizando as diversas posições sobre a temática, aduz:
Na primeira hipótese de substituição (semi-imputabilidade), entende-se, por um lado, que a medida de segurança imposta não poderá exceder a duração da pena que havia sido aplicada pelo juiz. Se o prazo se esgotasse sem que o paciente se encontrasse plenamente recuperado, o mesmo deveria ser colocado à disposição do juízo cível competente. Em sentido oposto, argumenta-se que o prazo de duração da medida de segurança não deverá ser ater à duração da pena substitutiva, cabendo tal procedimento somente na hipótese de superveniência de doença mental (art. 682, § 2º do CPP). Nesse caso, o tempo dedicado ao tratamento terapêutico do condenado será computado para os fins de detração penal (art. 42 do CP).[104]
Assim, Bitencourt e Luiz Flávio Gomes se filiam a primeira corrente citada por Luiz Regis Prado, a saber, a medida de segurança, aplicada ao semi-imputável, durará no máximo o tempo da condenação.[105]
12. Extinção de punibilidade e medida de segurança.
Segundo o art. 96, parágrafo único do CP, “extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.” Assim, aplicam-se às medidas de segurança as causas extintivas da punibilidade previstas na legislação penal, inclusive a prescrição.
A nós nos parece coerente sustentar que, na prescrição, pelo fato de o agente inimputável não poder ser condenado- em face do que diz o caput do art. 26 do CP-, o cálculo da prescrição deverá ser feito sempre pela pena máxima abstratamente prevista no tipo. Destarte, julgado do STJ:
Ementa: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PACIENTE INIMPUTÁVEL. SENTENÇAABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA. IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO.APLICABILIDADE. INTERNAÇÃO. PRAZO INDETERMINADO. TÉRMINO. CESSAÇÃODE PERICULOSIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que oinstituto da prescrição é aplicável na medida de segurança,estipulando que esta "é espécie do gênero sanção penal e se sujeita,por isso mesmo, à regra contida no artigo 109 do Código Penal " (RHCn. 86.888/SP, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 2/12/2005). 2. Considerando-se que o máximo da pena abstratamente cominada aodelito é de 30 (trinta) anos, o prazo prescricional seria de 20 (vinte) anos, nos termos do artigo 109 , inciso I , do Código Penal ,de tal sorte que não se vislumbra que tenha transcorrido o referidolapso entre cada um dos marcos interruptivos, não podendo falar-se,então, em prescrição da pretensão punitiva. 3. Aliás, também não há como se reconhecer a prescrição da pretensãoexecutória no caso em comento, porquanto o início do cumprimento damedida de segurança pelo paciente interrompeu o transcurso daprescrição, nos termos do artigo 117 , inciso V , do Código Penal . 4. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a medida desegurança é aplicável ao inimputável e tem prazo indeterminado,perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade (Precedentes STJ). 5. Ordem denegada.(STJ - HC: 145510 RS 2009/0165186-1, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 16/12/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/02/2011) (grifos nossos)
Em sentido contrário, Damásio de Jesus entende que, não havendo imposição de pena, o prazo prescricional será calculado com base no mínimo abstrato cominado ao delito cometido pelo agente.[106]
Em que pesem tais entendimentos, Bitencourt e Prado ressaltam que, no que tange à prescrição, esta deve ser aplicada de um modo ao semi-imputável e de outro ao inimputável. Ao semi-imputável, é possível a aplicação das três hipóteses de prescrição da pretensão punitiva, quais sejam, in abstrato, retroativa e intercorrente. Já ao inimputável, só é possível a prescrição in abstrato, uma vez que não se submetendo à pena, nunca terá uma pena concretizada na sentença. No que tange à prescrição da pretensão executória, quando se tratar de inimputável, o prazo prescricional deve ser regulado pelo máximo da pena abstratamente cominada, já que não existe pena concretizada. Em relação ao semi-imputável, a solução é outra, conta-se o prazo prescricional considerando-se a pena fixada na sentença e, posteriormente, substituída.[107] [108]
13. Direitos do internado
Segundo o art. 3º da LEP, é assegurado ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, sendo que o art. 99 do CP- com a rubrica atinente aos direitos do internado-, assevera que este será recolhido a estabelecimento com caraterísticas hospitalares e será submetido a tratamento. Dessa maneira, “este dispositivo legal impede que o submetido à medida de segurança seja internado num estabelecimento penal comum”.[109] Outrossim, a pessoa sujeita à medida de segurança, por ser inimputável, não pode, verbi gratia, ser detida numa cela de delegacia de polícia ou mesmo no cárcere de uma penitenciária, sob a justificativa de não haver vaga em estabelecimento hospitalar apropriado. Isto porque restaria impossibilitado o começo do seu tratamento.
Desta feita, referindo-se ao art. 99:
HABEAS CORPUS. MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO EM HOSPITAL DETRATAMENTO PSIQUIÁTRICO. PACIENTE EM PRISÃO COMUM. CONSTRANGIMENTOILEGAL CONFIGURADO. 1 - Tratando-se de medida de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, caracteriza-se o constrangimento ilegal se o paciente encontra-se em prisão comum, ainda que não haja local adequado para o cumprimento da medida. 2 - No caso, segundo informações obtidas via contato telefônico coma Vara das Execuções Penais de São Paulo, capital, o pacienteencontra-se acautelado em presídio comum desde junho de 2009,aguardando, até o presente momento, vaga em estabelecimento adequadopara o cumprimento da medida de internação, sem previsão paratransferência, evidenciado, assim, o constrangimento ilegal. 3 - Habeas corpus parcialmente concedido para determinar, não a colocação do paciente em liberdade, conforme requerido pela defesa, mas a sua imediata transferência para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado, sendo que, na falta de vagas, deve o Juiz das Execuções avaliar, com ascautelas devidas, a possibilidade de substituição da medida de internação por tratamento ambulatorial.(STJ - HC: 190705 SP 2010/0212337-7, Relator: Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), Data de Julgamento: 17/03/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2011) (grifos nossos)
PENAL. INSANIDADE MENTAL DO RÉU. TENDO SIDO O RÉU CONSIDERADO COMO INSANO MENTAL E, POR ISSO, SUJEITO A MEDIDA DE SEGURANÇA, E POSSIVEL PERMANECER ELE INTERNADO EM HOSPITAL QUE OFERECA CONDIÇÕES DE CUSTODIA, JA QUE NESTE TRATAMENTO ESPECIFICO DE QUE NECESSITA ESTA SENDO REALIZADO SATISFATORIAMENTE, E DA PERICIA RESULTOU NÃO PODER SER ELE ADEQUADAMENTE PROPORCIONADO EM INSTITUIÇÃO HOSPITALAR-PRISIONAL DO ESTADO. (HC 64494, Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO, Segunda Turma, julgado em 25/11/1986, DJ 27-02-1987 PP-02953 EMENT VOL-01450-01 PP-00097)(grifos nossos)
Nesse caso, talvez, a melhor solução seja a de Mirabete, ao aduzir que
constitui constrangimento ilegal sanável inclusive pela via do habeas corpus o recolhimento de pessoa submetida a medida de segurança em presídio comum. Na absoluta impossibilidade, por falta de vagas, para a internação, deve-se substituir o internamento pelo tratamento ambulatorial.[110]
14. Internação cautelar
O art. 319, VII do CPP prevê a internação provisória, como espécie de medida cautelar diversa da prisão, assevera:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
[...]
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
15. Considerações finais
Como foi visto, o conceito de loucura não é unívoco, sendo uma expressão deveras enigmática e ambígua. A loucura, nas sociedades- a partir de uma leitura atual-, está ligada à questão de como a pessoa se relaciona consigo mesma, como se relaciona com os outros e, principalmente, como vê o mundo e por este é vista. Posto isto, resta claro que tal conceito é filho do seu próprio tempo, variando de acordo com as idiossincrasias de cada sociedade.
Ademais, foi visto que a inimputabilidade solapa o terceiro elemento do conceito analítico de crime, a saber, a culpabilidade. Muitas questões dogmáticas e extradogmáticas, atinentes ao instituto da medida de segurança, foram trabalhadas; notadamente as semelhanças e diferenças entre este e a pena.
Também mereceu especial preocupação, pelos seus desdobramentos, a questão do limite temporal das medidas de segurança. Nesse ponto, adotou-se a posição do mestre Zaffaroni, logo, para as medidas de segurança, o limite máximo da pena correspondente ao crime cometido, ou a que foi substituída, em razão da culpabilidade diminuída. Se, no primeiro caso, continuar a doença mental da pessoa submetida à medida, a solução é comunicar a situação ao juiz do cível ou ao Ministério Público, para que se proceda conforme o art. 1.769 do Código Civil em vigor e se efetive a internação nas condições do art. 1.777 desse Código.
Por fim, o trabalho deve ser concebido apenas como uma contribuição para um melhor entendimento do instituto da medida de segurança e conceitos relacionados, tais como loucura, inimputabilidade, culpabilidade. Não se pretendeu esgotar o polêmico assunto, até pela riqueza da matéria e multiplicidade de ângulos para abordagem.
Referências
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_______. Reflexões acerca do anteprojeto de lei referente à parte geral do código penal do Brasil. Ciência penal 1.
Notas
[1]Este tópico tem como base a obra de JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Direito Penal da loucura e reforma psiquiátrica. Brasília: ESMPU, 2008, p. 10 – 147.
[2]SÖHNGEN, Clarice beatriz da Costa; PANDOLFO, Alexandre Costi (Organizadores). Encontros entre Direito e Literatura: pensar a arte. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008, p. 72.
[3]COSTA, Augusto César de Farias. Direito, saúde mental e reforma psiquiátrica. In: Curso de especialização à distância em direito sanitário para membros do Ministério Público e da magistratura. Brasília: Universidade de Brasília/Fiocruz, 2002, p. 142.
[4]EÇA, Antônio José. Roteiro de psicopatologia forense. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 4.
[5]FOUCAULT, Michel. História da loucura na idade clássica. São Paulo: Perspectiva, 2002, p. 102.
[6]JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Op. Cit., p. 71.
[7]STEVENSON, Robert Louis. O médico e o monstro. São Paulo: Saraiva, 2010, passim.
[8]Idem.
[9]FREUD, Sigmund. O “estranho” [Das Unheimliche]. In: _______. Obras complete. Rio de Janeiro: Imago, 1976, v. XVII, p. 275-314.
[10]ASSIS, Machado de. O alienista. São Paulo: Saraiva, 2013, passim.
[11]LACAN, Jacques. Propos sur la causalité Psychique. In: Écrits. Paris: Seuil, 1966, p. 176.
[12]Agradecemos a Romero Maia- nosso amigo, sociólogo pela UFPE e analista de estatísticas do IBGE -, pelas sugestões, críticas e revisão do tópico 2 deste trabalho. Nosso mais sincero obrigado.
[13]JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Op. Cit., p. 69.
[14]As pessoas, infelizmente e cada vez mais, têm colocado sua felicidade em exibir suas vidas íntimas em redes sociais para uma miríade amorfa de expectadores, vorazes para consumir informação de vidas alheias. Nas redes sociais tudo é perfeito, ninguém tem problemas, todos são felizes, há uma verdadeira ditadura da felicidade. Tudo virou objeto de consumo- é o fenômeno da coisificação ou reificação (sentido aqui diverso do trabalhado por Karl Marx)-, coisifica-se para consumir, inclusive sonhos... Sonhos alheios são tomados como próprios, a comparação e a competição- em suas diversas manifestações-, nunca atingiram níveis tão altos e é comum as pessoas justificarem seus sonhos e pretensões pessoais com um “todo mundo está fazendo”. Ninguém tem tempo mais para ouvir, refletir e interagir de modo consciente, os laços humanos estão cada vez mais frágeis, superficiais e fluídicos. Neste sentido, vale à pena ler as obras do sociólogo polonês Zygmunt Bauman, um dos profetas e mais abalizados intelectuais da atualidade.
[15]JESUS, Damásio de. Direito Penal, volume 1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 546.
[16]SÖHNGEN, Clarice beatriz da Costa; PANDOLFO, Alexandre Costi (Organizadores). Encontros entre Direito e Literatura: ética, estética e política II. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2010, p. 162.
[17]FROSCH, Friedrich. O Tenebroso Problema da Patologia Cerebral: algumas considerações acerca da d’O Alienista machadiano. In: MISTÉRIOS DAS RELAÇÕES EXTERIORES/GOVERNO FEDERAL. A Obra de Machado de Assis: ensaios premiados – I Concurso Internacional Machado de Assis. Brasília: Ed. Bandeirante, 2006, p. 286 .
[18]LEVINAS, Emanuel. Entre Nós: ensaios sobre a alteridade. Petrópolis: Vozes, 2005, p. 24.
[19]MERLAU-PONTY, Maurice. O Olho e o Espírito. In: O Olho e o Espírito: seguindo de A Linguagem Indireta e as Vozes do Silêncio e A Dúvida de Cézanne. SP: Cosac & Naify, 2004, p. 13.
[20]JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Op. Cit., p. 68.
[21] Ibidem, p. 11.
[22]BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 131.
[23]BRANDÃO, Cláudio.Introdução ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 135.
[24]BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.131.
[25]BRANDÃO, Cláudio.Introdução ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 142.
[26]Ibidem, p. 142.
[27]JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Op. Cit., p. 96.
[28]Idem.
[29]PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 641.
[30]BRANDÂO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 380.
[31]BRANDÂO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 382.
[32]NILO, Batista. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2011, p. 45.
[33]BRUNO, Aníbal. Theoria da Perigosidade Criminal. Recife: Tese de Cátedra (Ed. do autor), 1937, p.7.
[34]JESUS, Damásio de. Op. Cit., p. 591.
[35]BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao direito penal – Fundamentos para um sistema penal democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 254.
[36]BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 781.
[37]DOTTI, René Ariel. Visão Geral da Medida de Segurança. Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva. São Paulo: Método, 2001, p. 310.
[38]MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal, volume 1: parte geral.São Paulo: Atlas, 2011, p.349.
[39]BRANDÂO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 381.
[40]Ibidem, p. 382.
[41]GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. São Paulo: Max Limonad, 1973, v. I, t. II, p. 593-594.
[42]JESUS, Damásio de. Op. Cit., p. 591.
[43]NILO, Batista. Op. Cit., 46.
[44]Exposição de motivos da Lei nº 7.209, item 87.
[45]MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. Cit., p.349.
[46]BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 781.
[47]MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. Cit., p. 349.
[48]Zaffaroni, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – Parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.731.
[49]NILO, Batista. Op. Cit., 47.
[50]FRAGOSO, Heleno Claúdio. Lições de direito penal. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985, p. 293.
[51]JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Op. Cit., p. 11.
[52]OLIVEIRA, Dimas Terras de. Direito Penal em poesia e prosa. São Paulo: Biblioteca24horas, 2011, p. 99.
[53]BRANDÂO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 381.
[54]NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013, p. 567.
[55]TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 1989, v. IV, p. 207.
[56]ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus.Introdução ao direito penal e ao direito processual penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 72.
[57]CAVAGNINI, José Alberto. Somos inimputáveis!:o problema da redução da maioridade penal no Brasil. São Paulo: Baraúna, 2013, p. 61.
[58]Cf. Lei nº 12.714/2012, que regulamentou o acompanhamento da medida de segurança.
[59]JESUS, Damásio de. . Op. Cit., p. 593.
[60]BRANDÂO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 382.
[61]BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 784-785.
[62]PRADO, Luiz Regis. Op. Cit. p. 648.
[63]Sugestão de Isabella Brandão de Aguiar Machado, psicóloga da Defensoria Pública da União em Pernambuco, núcleo de Recife. Nosso mais sincero obrigado.
[64]JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Op. Cit., p. 10.
[65]Ibidem, p. 21-22.
[66]MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. Cit., p. 355.
[67]ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Reflexões acerca do anteprojeto de lei referente à parte geral do código penal do Brasil. Ciência penal 1/13.
[68]MELLO, Marcelo Feijó de; MELLO, Andrea de Abreu de; KOHN, Roberto (org.).Epidemologia da saúde mental no Brasil. Porto Alegre: Artmed, 2007, p. 55.
[69]JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Op. Cit., p. 21.
[70]BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 784.
[71]CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - parte geral, vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 474-475.
[72]PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 647.
[73]BRANDÂO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 382.
[74]Ibidem, p. 383.
[75]TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 481.
[76]Zaffaroni, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – Parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 733.
[77]Ibidem, p. 731.
[78]JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Op. Cit., p. 11.
[79]GOMES, Luiz Flávio. Medidas de segurança e seus limites. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 2, 1993, p. 66 e ss.
[80]AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 206.
[81]Zaffaroni, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – Parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 733.
[82]BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal brasileiro – Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2000, v. I, p. 645.
[83]COPETTI, André. Direito penal e estado democrático de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 185.
[84]NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. p. 568.
[85]ROCHA, Fernando A. N. Galvão da.Direito penal. Curso completo. Parte Geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 819.
[86]BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 786.
[87]MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. Cit., p. 353.
[88]Zaffaroni, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – Parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 734.
[89]JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Op. Cit., p. 22.
[90]SÖHNGEN, Clarice beatriz da Costa; PANDOLFO, Alexandre Costi (Organizadores). Op. Cit., p 16.
[91]PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 157.
[92]BRANDÂO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 383.
[93]SILVA FRANCO, Alberto. Código penal e sua interpretação jurisprudência – Parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, v. I, t. I, p.1478.
[94]MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. Cit., p. 355.
[95]CAPEZ, Fernando. Op. Cit., p. 476.
[96] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. p. 574.
[97]BRANDÂO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 383-384.
[98]FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de Segurança e Direito Penal no Estado Democrático de Direito.São Paulo: RT. 2001, p. 45.
[99]NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. p. 570-571.
[100]JESUS, Damásio de. Op. Cit., p. 593.
[101]CAVAGNINI, José Alberto. Op. Cit., p. 61.
[102]JESUS, Damásio de. Op. Cit., p. 547.
[103] Ibidem, p. 548.
[104]PRADO, Luiz Regis. Op. Cit. p. 651.
[105]BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 787.
[106]JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 94.
[107]BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 786.
[108]PRADO, Luiz Regis. Op. Cit. p. 652.
[109]Zaffaroni, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – Parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 732.
[110]MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. Cit., p. 356.
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Informações sobre o texto
Artigo originalmente publicado na Revista Duc in Altum – Caderno de Direito-, VOL. 6, NO 9 (2014), a qual é editada pelo Centro de Investigação em Perspectivas de Historicidade do Direito no Estado – CIHJur. A presente versão sofreu algumas pequenas mudanças e acréscimos.
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
SILVA, Eduardo Almeida Pellerin da; SILVA, João Danton Bazilio da. O Direito Penal e a problemática da medida de segurança. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4230, 30 jan. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/35836. Acesso em: 24 abr. 2024.