Inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário prevista na Lei Complementar nº 105/01

O sigilo bancário é um tema que está bastante em voga ultimamente, devido à edição da Lei Complementar 105/01, que permite a quebra do sigilo bancário do contribuinte diretamente pelo Fisco.

Tal possibilidade altera profundamente o ordenamento jurídico brasileiro, por colidir com princípios resguardados na Constituição, em seu artigo 5º, tais como o direito à privacidade e intimidade.

A Constituição da República Federativa do Brasil, de forma inédita e inovadora em nosso ordenamento jurídico, consagrou a inviolabilidade de dados como um dos direitos fundamentais do cidadão, dispondo no artigo 5º, XII:

"É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal."

Discute-se na doutrina acerca da localização do sigilo bancário no bojo da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que o sigilo bancário constitui expressão do direito da intimidade e privacidade, tendo por fundamento o inciso X do artigo 5º da Constituição:

"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

É esse o entendimento dos Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello.

Também há posições na doutrina e na jurisprudência no sentido de que a previsão do sigilo bancário estaria no inciso XII do artigo 5º.

Assim pensa o Ministro Marco Aurélio, para quem o sigilo bancário estaria incluído no conceito de "dados", e em sua opinião tanto os dados como as comunicações telefônicas estão contidas na ressalva do final do inciso. ^[1] Todavia, essa posição não é dominante nem na doutrina nem na jurisprudência. Concordamos com a posição do Ministro Marco Aurélio.

Também o Superior Tribunal de Justiça entendeu, em diversos julgados, que o sigilo bancário pode ser quebrado, porém em situações excepcionais, diante de fundadas razões, sendo imprescindível demonstrar a necessidade das informações solicitadas, com o estrito cumprimento das condições legais autorizadoras.

Nesse sentido:

"CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INTERESSE PÚBLICO. POSSIBILIDADE EM FACE DE ORDEM DE JUIZ COMPETENTE. ART. 5º, X, XII E LV, DA CARTA MAGNA. PRECEDENTES.
1.Pacífica a orientação deste Egrégio Tribunal Superior no sentido de que o ´sigilo bancário não constitui direito absoluto, podendo ser desvendado diante de fundadas razões, ou da excepcionalidade do motivo, em medidas e procedimentos administrativos, com submissão a precedente autorização judicial. Constitui ilegalidade a sua quebra em processamento fiscal, deliberado ao alvitre de simples autorização administrativa.´ (Resp nº 114741/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 18/12/1998, pág. 00291). (grifos nossos)

Parece-nos que, havendo autorização judicial, obviamente sendo essa acompanhada de decisão motivada, com justificativa razoável, é possível a quebra do sigilo bancário. Todavia, a questão que se coloca aqui é mais complexa.

A Lei Complementar 105/01 prevê a possibilidade de acesso direto, pela Administração Tributária, aos dados sigilosos mantidos pelas instituições financeiras. O artigo 6º da referida lei dispõe que:

"As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente."

Ademais, em virtude do disposto no artigo 6º da já citada lei, expediu o Poder Executivo Federal o Decreto nº 3.724/01, cuja atribuição foi de regulamentar o artigo 6º, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal e seus agentes, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a ela equiparadas. O decreto supramencionado criou um procedimento administrativo – fiscal para a "quebra" do sigilo bancário, onde duas condições são indispensáveis, quais sejam, procedimento de fiscalização em curso e indispensabilidade da violação de dados.

De outra parte, o procedimento de fiscalização somente terá início em face de ordem expressa constante em Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), por auditor fiscal da Receita Federal. Contudo, nos casos de flagrante constatação da prática de infração à legislação tributária, que venha a colocar em risco os interesses da Fazenda Nacional, o procedimento fiscalizatório deverá ser iniciado imediatamente, e, no prazo de cinco dias, contados de sua data de início, será expedido MPF especial, no qual será oficializada a ciência ao sujeito passivo.

Parece-nos que o "Mandado de Procedimento Fiscal" tem o único objetivo de conferir uma pseudo-legitimidade à quebra do sigilo bancário. Todavia, para nossa surpresa e indignação, prevê o referido Decreto uma série de hipóteses que dispensam o referido Mandado de Procedimento Fiscal, como, por exemplo, no caso de procedimento de fiscalização que seja realizado no curso de despacho aduaneiro. Data maxima venia, se mesmo com o Mandado de Procedimento Fiscal já não havia contraditório, sem ele resta ainda mais flagrante o total desrespeito à ordem constitucional.

Neste ponto é preciso tratar da chamada reserva constitucional de jurisdição. Este seria um postulado no sentido da submissão de determinadas decisões ao âmbito exclusivo de ação dos magistrados. A nosso ver, o conhecimento de informações bancárias ou financeiras está inserido na referida reserva constitucional. Com efeito, a Constituição estabelece em seu artigo 5º, inciso XXXV que:

"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

Afirma Leonardo Varella que o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que a matéria atinente ao sigilo bancário não está acobertada pelo princípio constitucional da reserva de jurisdição porque há expressa autorização dada pela Lei Maior às Comissões Parlamentares de Inquérito, para decretar a quebra, quando necessária, mas tal ato está sujeito ao controle pelo Poder Judiciário. ^[2]

Parece-nos que essa autorização dada às Comissões Parlamentares de Inquérito é apenas uma ressalva expressa no texto constitucional, que não retira do sigilo bancário a proteção pela reserva de jurisdição no que tange a qualquer outro órgão que pretenda quebrá-lo. Em outras palavras, discordando do ilustre autor antes referido, prevalece a reserva de jurisdição no que tange ao sigilo bancário, admitindo-se as Comissões Parlamentares de Inquérito como uma exceção em que essa reserva não será observada. Mantém-se a reserva íntegra, porém, a qualquer outra hipótese que se apresente.

Nesse sentido, Gilberto Marques Bruno:

"Desta feita, ainda que se tenha em conta que a quebra no sigilo das operações de instituições financeiras, guarda na essência, o escopo do Governo Federal, em coibir a sonegação fiscal, é inadmissível o fato de que uma Lei de Natureza Complementar, venha a conferir competência às autoridades fiscais integrantes da estrutura de cargos e funções da Secretaria da Receita Federal, e lhes assegurando poderes de verificação de informações e dados sigilosos, que até então só poderiam ser quebrados, mediante a intervenção e o crivo do Poder Judiciário, em total desrespeito ao Princípio da Inviolabilidade do Sigilo de Dados, consubstanciado no Inciso X, do artigo 5.º da Decana Carta Constitucional." ^[3]

Outro argumento válido, a nosso ver, contra a quebra do sigilo bancário diretamente pelo Fisco, é o fato de que a decisão permissiva da quebra dar-se-ía por uma das partes interessadas na suposta investigação. No MS 21.729, o Ministro Carlos Velloso entendeu que como o direito protegido possui status constitucional, sua violação não poderá ser efetuada por quem não tenha o dever de imparcialidade. ^[4] Acreditamos ser esse um dos argumentos mais fortes tendentes a não aceitar a quebra do sigilo tal como prevê a Lei Complementar 105/01.

Nesse sentido, Ricardo Mariz de Oliveira:

"Neste particular, não se pode deixar de considerar que o braço executivo do Poder Público é parte no processo, convindo, portanto, ser submetido ao prudente e autorizado controle do braço judicante que, juridicamente e de fato, é independente daquele." ^[5]

Parte da doutrina entende, inclusive, que sendo o sigilo bancário um direito fundamental, seria ele uma cláusula pétrea:

"A supressão da ordem judicial na quebra do sigilo bancário não poderia ter sido feita por leis complementares, como o foi, muito menos por emenda constitucional diante do peso de ser uma cláusula pétrea, ou seja, a Constituição Federal em seu artigo 60, §4º, inc. IV, repugna propostas de emendas constitucionais tendentes a abolir direitos e garantias individuais, como as são as garantias de inviolabilidade de dados e da intimidade. Há limitação jurídica material ao poder constitucional de emenda, reformador, no tocante as cláusulas pétreas, de reserva absoluta." ^[6]

Outros doutrinadores que também têm esse entendimento são José Augusto Delgado, Diva Malerbi, Maria Teresa de Cárcomo Lobo e o ilustre Ives Gandra da Silva Martins. Ives ressalta que a inviolabilidade do sigilo está consagrada no mais relevante artigo da Constituição: o artigo 5º. ^[7]

As posições do Supremo Tribunal Federal acerca do sigilo bancário são no sentido de que apenas o Judiciário pode eximir as instituições financeiras do dever que lhes incumbe em tema de sigilo bancário. Deve-se registrar o posicionamento do Ministro Francisco Resek, contrário à tese acima exposta:

"O sigilo bancário só existe no Direito brasileiro por força de lei ordinária. Não entendo que se cuide de garantia com status constitucional. Não se trata de ‘intimidade’ protegida no inciso X do artigo 5º da Constituição Federal. Da minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo absoluto, até em relação ao Poder Judiciário, é a comunicação ‘de dados’ e não os ‘dados’, o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse (...) Em princípio, por isso, admitiria que a lei autorizasse autoridades administrativas, com função investigatória e sobretudo o Ministério Público, a obter dados relativos a operações bancárias." (MS 21.729 de 19-10-2001).

Não concordamos com a posição adotada pelo ilustre Ministro. Para explicitarmos nosso entendimento, transcreveremos novamente o inciso XII, artigo 5º e, a seguir, faremos nossas considerações:

"É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal."

O sigilo ora em exame é o de dados. Não concordamos com a alegação de que o que a Constituição pretendeu proteger foi o sigilo das comunicações de dados. E assim entendemos porque a Constituição fala expressamente em comunicações telefônicas. Ora, se se entendesse (como querem alguns) que a palavra "comunicações" que antecede "telegráficas", estaria a abranger também "de dados", aí não haveria necessidade alguma de tal palavra voltar a aparecer para anteceder "telefônicas", pois simplesmente a palavra "comunicações" abrangeria tanto telegráficas, quanto de dados e telefônicas. Destarte, foi proposital a colocação isolada do termo "de dados" para deixar claro que o sigilo que aí se pretende proteger é o sigilo de dados.

Ora, a Constituição deixa clara a necessidade de prévia ordem judicial, e isso, a nosso ver, é argumento irrefutável a comprovar a inconstitucionalidade da Lei Complementar 105/01.

Vale ressaltar, todavia, que após o advento da Lei Complementar 105, ainda não houve uma conclusiva manifestação do Supremo sobre o tema. Aguarda-se, para tanto, o julgamento das ADINs que estão atacando a Lei Complementar 105 (ADINs 2.386, 2.389, 2.390, 2.397 e 2.406).

O artigo 145, parágrafo primeiro, da Constituição Federal é sobremaneira importante para a defesa da inconstitucionalidade da Lei Complementar 105:

"Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à Administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte."

Nesta hipótese, a norma acima descrita explicitamente limita a atividade da administração tributária ao subordiná-la ao respeito aos direitos individuais. Diante disso, não merece guarida a tese segundo a qual ao se confrontar os direitos constitucionalmente amparados - sigilo bancário e fiscalização tributária - o segundo se sobrepõe ao primeiro em virtude da relevância dos bens jurídicos envolvidos.

Assevera Sacha Calmon que o poder de polícia conferido ao Fisco deve sempre obedecer os devidos processos e procedimentos legais e respeitar os direitos individuais, e é essa a razão de estar ele colocado na Constituição! ^[8] Em outras palavras, o sentido de o poder de fiscalização estar na Constituição é justamente para deixar clara a valiosa ressalva de se resguardar os direitos individuais.

Os defensores da Lei Complementar 105/01 fundamentam-na nos Princípios da igualdade, pessoalidade, capacidade contributiva, solidariedade e interesse público. Nós concordamos plenamente que esses são princípios que devem ser observados. Não negamos a aplicação dos mesmos em momento algum. Todavia, entendemos que a quebra do sigilo bancário pela Administração Fazendária não vem afirmar esses princípios e sim destruir outros princípios tais como o Princípio da Intimidade, Inviolabilidade de dados e reserva constitucional de jurisdição.

Não defendemos de forma alguma a inacessibilidade do Fisco às atividades econômicas do contribuinte. Todavia, justamente por estarmos em um Estado Democrático de Direito é que, ao lado da Justiça Social é preciso também não olvidarmos dos direitos e garantias individuais. Assim sendo, parece-nos que a melhor forma de balancear essas duas necessidades é através da autorização judicial, que seria um meio-termo que estaria assegurando tanto a pretensão do Fisco, quanto os direitos do contribuinte. Com a autorização judicial, todos os princípios citados (inclusive aqueles elencados pelo Fisco) serão respeitados.

As palavras que se seguem defendem essa linha de pensamento:

"Como manifestação do direito fundamental à intimidade, privacidade e sigilo de dados, o sigilo bancário deve ser ponderado com os demais interesses e comandos constitucionais, sempre diante de circunstâncias fáticas e jurídicas de cada caso concreto. O árbitro de tal ponderação somente pode ser o Poder Judiciário, a quem compete, em última instância, proteger as agressões e limitações impostas aos direitos fundamentais." ^[9]

Aldemario Araujo Castro, Procurador da Fazenda Nacional, tem sustentado que na maior parte das operações bancárias ou financeiras não existe nenhuma, por menor que seja, possibilidade de conhecimento da esfera da vida privada e intimidade de alguém, citando como exemplos depósito à vista realizado pelo próprio titular da conta, resgate em conta de depósito realizado pelo próprio titular da conta, aplicação em fundo de investimento e aquisições de moeda estrangeira. Há, nestes casos, eventos isolados, objetivos, padrões comerciais impessoais onde emerge, só e somente só, um dado contábil ou quantitativo. O dado numérico em si nada revela em relação ao detentor da conta bancária.

Prossegue o referido autor afirmando que a regra do art. 5o da Lei Complementar no 105/2001 não pode ser inquinada de inconstitucional. Como as operações bancárias são comunicadas ao Fisco em "... montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados", conforme cláusula explícita naquele comando legal, não subsiste a menor possibilidade de invasão da intimidade ou vida privada das pessoas. ^[10]

Reconhecemos que esse é um argumento forte, porém ousamos refutá-lo. Entendemos que a inviolabilidade do sigilo de dados compreende também meros valores numéricos. Os hábitos de vida privada e a intimidade da pessoa estão expressamente resguardados no inciso X do artigo 5º da Constituição Federal. Pois bem, se o sentido único da proteção ao sigilo de dados fosse resguardar a vida privada das pessoas, que sentido teria ser esse enunciado no inciso XII? Bastaria o inciso X para que restasse protegido tal direito. Todavia, a Constituição entendeu necessária a inserção expressa da inviolabilidade do sigilo de dados no texto constitucional. Diante disso, só podemos concluir que o inciso XII vem impedir a violação da conta bancária, ainda que se analise somente os montantes globais mensalmente movimentados. Se o inciso XII não existisse, faria sentido o argumento do Fisco, mas com sua presença na Constituição cai por terra a força de tal argumento. Dissemos, a princípio, que seria um argumento forte porque espertamente utilizou-se do inciso X e da proteção à intimidade para tentar convencer aos menos avisados. Mas um exame completo da Constituição invalida tal argumento. Aliás, basta caminharmos do inciso X para o XII do artigo 5º para provarmos a insustentabilidade dessa alegação, tal como o fizemos.

O Fisco ampara-se no parágrafo primeiro do artigo 144 do Código Tributário Nacional para justificar a retroatividade da possibilidade de quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, pretendendo assim alcançar fatos geradores já ocorridos. Preceitua o referido dispositivo:

"Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente a ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao credito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste ultimo caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributaria a terceiros."

De fato, novos critérios de apuração ou processos de fiscalização retroagem para alcançar fatos geradores já ocorridos. Mas no caso em tela há uma peculiaridade que não permite de forma alguma que se aplique esse parágrafo, qual seja, o fato de se tratar de um direito individual: a questão pertinente ao sigilo bancário, ao dar expressão concreta a uma das dimensões em que se projeta, especificamente, a garantia constitucional da privacidade, protege a esfera de intimidade financeira das pessoas.

Assim sendo, não admitimos a retroatividade de uma norma que colide diretamente com um direito individual.

Enfim, concluímos que a Lei Complementar 105/01 é inconstitucional, tanto do ponto de vista da quebra do sigilo bancário em si, quanto do procedimento fiscal nela previsto, qual seja, investigação sem contraditório.

Lamentavelmente as leis em nosso país muitas vezes são feitas por interesses políticos em detrimento das reais necessidades que deveriam fundamentá-las.

Certo é que a finalidade arrecadatória do Estado é relevante, posto que o interesse público deve ser resguardado. Todavia, os direitos e garantias individuais também são sobremaneira importantes, prova disso é a localização dos mesmos no início da Constituição Federal.

Não estamos aqui a defender interesses particulares, nem tampouco sonegadores, e sim sustentamos a inviolabilidade do direito ao sigilo, a não ser que por autorização judicial seja permitida sua quebra.

Parece-nos que a Constituição sopesou os princípios do interesse público, dever de solidariedade, capacidade contributiva, igualdade, privacidade, reserva jurisdicional e segurança jurídica de maneira extremamente ponderada. Daí defendermos a inconstitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 que fere cabalmente o artigo 5º.

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Notas

01. GIANNETTI, Leonardo Varella. Deveres de Informação Tributaria – Fiscalização e Sigilo in Sistema Tributário Nacional na Jurisprudência do STF/ coord. Marciano Seabra de Godoi. São Paulo Dialética, 2002. P.123

02. GIANNETTI, Leonardo Varella. Deveres de Informação Tributaria – Fiscalização e Sigilo in Sistema Tributário Nacional na Jurisprudência do STF/ coord. Marciano Seabra de Godoi. São Paulo Dialética, 2002. P.132

03. BRUNO, Gilberto Marques. Quebra do sigilo bancário. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1357>. Acesso em: 07 nov. 2002.

04. GIANNETTI, Leonardo Varella. Deveres de Informação Tributária – Fiscalização e Sigilo in Sistema Tributário Nacional na Jurisprudência do STF/ coord. Marciano Seabra de Godoi. São Paulo Dialética P.129

05. OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Direitos fundamentais da pessoa e do contribuinte In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direitos Fundamentais do Contribuinte. Pesquisas Tributárias, Nova Série - 6. São Paulo: Centro de Extensão Universitária/ Ed. Revista dos Tribunais, 2000.

06. CABRAL, Luiz Rodolfo. Argumentos contra a quebra do sigilo. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 50, abr. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1996>. Acesso em: 07 nov. 2002.

07. MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direitos Fundamentais do Contribuinte. Pesquisas Tributárias, Nova Série - 6. São Paulo: Centro de Extensão Universitária/ Ed. Revista dos Tribunais, 2000.

08. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1994. P.107

09. PONTES, Helenilson Cunha. Direitos Fundamentais do Contribuinte. In MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direitos Fundamentais do Contribuinte. Pesquisas Tributárias, Nova Série - 6. São Paulo: Centro de Extensão Universitária/ Ed. Revista dos Tribunais, 2000.

10. CASTRO, Aldemario Araujo. A constitucionalidade da transferência do sigilo bancário para o fisco preconizada pela Lei complementar nº 105/2001. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2220>. Acesso em: 07 nov. 2002.

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Bibliografia

BRUNO, Gilberto Marques. Quebra do sigilo bancário. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1357>. Acesso em: 07 nov. 2002.

CABRAL, Luiz Rodolfo. Argumentos contra a quebra do sigilo. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 50, abr. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1996>. Acesso em: 07 nov. 2002.

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COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1994. P.107

GIANNETTI, Leonardo Varella. Deveres de Informação Tributaria – Fiscalização e Sigilo in Sistema Tributário Nacional na Jurisprudência do STF/ coord. Marciano Seabra de Godoi. São Paulo Dialética, 2002. P.122

MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direitos Fundamentais do Contribuinte. Pesquisas Tributárias, Nova Série - 6. São Paulo: Centro de Extensão Universitária/ Ed. Revista dos Tribunais, 2000.