A responsabilidade civil do transportador referente ao contrato de transporte marítimo de bens

O presente artigo abordará a responsabilidade civil diante do transportador marítimo de coisas, esmiuçando o viés jurídico, analisando as situações que excluem tal responsabilidade.

Serão vistas também as formas de avarias, chegando por fim ao Código de Defesa do Consumidor e sua aplicação nos casos pertinentes e a eleição do foro.

1 As obrigações no transporte marítimo internacional de Coisas

Carla Gilbertoni considera o contrato de transporte marítimo de coisas como um instrumento em que há o comprometimento do armador de realizar o transporte de mercadorias, em uma travessia marítima, em que será compensando mediante pagamento em dinheiro, cujo nome é dado como frete (GILBERTONI, 1998, p. 170).

  A figura do armador, acima citada, é definida por Carla Gilbertoni, como:

 [..] a pessoa, física ou jurídica, que arma a embarcação, isto é, coloca-a nas condições necessárias para que possa ser empregada em sua finalidade comercial, e que opera comercialmente, pondo a embarcação ou a retirando da navegação por sua conta (GILBERTONI, 1998, p. 170).

                                                                                                               

O nosso Código Comercial, cuja vigência é somente no tocante ao comércio marítimo), fala sobre afretamento em seu artigo 566:

O contrato de fretamento de qualquer embarcação, quer seja na sua totalidade ou em parte, para uma ou mais viagens, quer seja à carga colheita, ou prancha, o que tem lugar quando o capitão recebe carga de quantos se apresentarem, deve provar-se por escrito. No primeiro caso, o instrumento, que se chama carta-partida ou carta de afretamento, deve ser assinado pelo fretador e afretador, e por quaisquer outras pessoas que intervenham no contrato, do qual se dará a cada uma das partes, um exemplar; e no segundo, o instrumento chama-se conhecimento, e basta ser assinado pelo capitão e o carregador. Entende-se por fretador o que dá, e por afretador o que toma a embarcação a frete.

Carla Adriana Comitre Gilberton (GILBERTONI, 1998, p. 174) explica a utilização do termo Carta-Partida, mencionada no artigo acima tem sua existência datada da Idade Média, pois a época os contratos eram escritos em folha de papel, que em seguida era repartida em partes iguais, o afretador ficava com uma parte e o afretador com outra. A apresentação das duas em conjunto dava autenticidade ao documento.

Carla Adriana Comitre Gilbertoni (GILBERTONI, 1998, p. 175-177) define cinco espécies de contrato de fretamento para o contrato de transporte internacional de carga, que são:

1. A casco nu (by demise ou demise charter party): a posse fica com o afretador e a administração com o proprietário. O afretador assume todo o controle de operações do navio. O proprietário entrega o navio ao afretador, assegurando que o mesmo se acha em boas condições de navegabilidade, estanqueidade, fortaleza, etc., e que possui o aparelhamento e equipamento adequados, de acordo com a classe concedida pela Sociedade de Classificação. O afretador arma e provisiona o navio, fornece a equipagem, repara, paga o combustível e todas as despesas de operação do navio, e ainda se compromete a devolvê-lo nas mesmas condições da entrega, exceto um razoável desgaste pelo tempo. Conforme os termos contratuais escolhidos pelas partes, o seguro do casco e das máquinas e equipamentos será feito pelo proprietário ou pelo afretador.

2. Bareboat charter party – É também um contrato a casco nu, onde o fretador fica com a posse e administração do navio. Em ambos os casos é o afretador que emite a carta-partida e /ou o conhecimento;

3. por tempo ou a prazo (time charter party) – O afretador toma o navio em aluguel pelo tempo que julgar conveniente, mas o proprietário não perde a posse, sendo o fretador o emitente do conhecimento. O proprietário cede ao afretador o uso da capacidade de transporte do navio dentro de certos limites, por um determinado período de tempo. É o armador96 quem arca com as despesas de operação do navio como vencimentos da equipagem, rancho, seguro, etc., cabendo ao afretador o pagamento do combustível, óleo de lubrificação, reparos, aguada e todas as despesas que se relacionam com a carga, inclusive taxas portuárias. [...]

4. por viagem (rate, trip, Voyage charter) – É o contrato para o transporte de carga em uma viagem redonda (“single voyage”) ou por viagem consecutiva (“consecutive voyages”), entre dois ou mais portos enumerados, sendo o frete calculado por tonelada de carga. É o mais comum, pois geralmente é empregado nos transportes de carga a granel, inclusive produtos de petróleo. É o fretador que emite o conhecimento, pois detém a posse do navio; o proprietário ou armador cede o navio com a sua equipagem, cabendo a ele as despesas da viagem, inclusive combustível, vencimentos, alimentação, taxas consulares da tripulação, o seguro do navio, etc., e ainda assine a responsabilidade pela navegação do navio e segurança das cargas. [...] É na verdade um contrato misto de locação de coisa móvel e de prestação de serviços. Nele, tanto a gestão náutica como a comercial permanecem com o fretador (armador). É a contratação do navio para o transporte de determinadas mercadorias em uma ou mais viagens, sendo o instrumento de contrato a carta-partida.

5. Fretamento parcial – Ocorre quando o espaço do navio é dividido em numerosas pequenas partes cedidas a um grande número de embarcadores. Neste caso, o contrato é evidenciado por um conhecimento de embarque ou um booking note (reserva de praça). O seu uso é muito comum no transporte por navio de linha regular.

Diante das modalidades acima detalhadas chega-se ao entendimento que o contrato de transporte marítimo de cargas gera uma obrigação fim, que é aquela de fornecer um determinado resultado.

Existindo deste modo a obrigação do transportador marítimo de produzir o resultado convencionado, que no presente caso é a entrega do bem a quem seja de direito, em condições iguais às que foram recebidas para realização do trânsito.

Acerca das obrigações no transporte, Paulo Henrique Cremoneze (CREMONEZE, 2009, p. 89) informa existir uma responsabilidade objetiva imprópria, que é aquela que presume a culpa do transporte, caso existam falhas na execução do contrato de transporte

O autor ainda acrescenta que para o Direito brasileiro, essa que a responsabilidade se dá diante de faltas e avarias referentes as cargas que lhes entregues para transporte, cuja obrigação somente estará extinta quando houver a entrega da carga ao seu destinatário, nas condições e formas estabelecidas anteriormente.

A teoria possui fundamentação no Decreto Legislativo (Lei Federal) 2.618 de 1912, o Decreto das Estradas de Ferro, que em seu artigo 1º. diz que a culpa sempre será presumida, ressalvadas algumas situações apresentadas nos parágrafos seguintes, tais como caso fortuito, força maior, etc.

Carlos Roberto Gonçalves (GONÇALVES, 1998, p. 111) leciona que a Lei foi um grande avanço para a época em que foi estabelecida e que sua aplicação restrita as estradas de ferro, foi ampliada pela jurisprudência, para outros tipos de transportes, inclusive os elevadores. 

O próprio Código Comercial, parcialmente revogado, já tratava da matéria. Assim diz Paulo Henrique Cremoneze:

Antes do advento do mencionado Decreto Legislativo, o Código Comercial, atualmente revogado de modo parcial, já regulava a matéria nos artigos 101, 102 e 103, a saber:

Art. 101. A responsabilidade do condutor ou comissário de transporte ou comissário de avarias começa a correr desde o momento em que recebe as fazendas, e só expira depois de efetuada a entrega.

Art. 102. Durante o transporte, corre por conta do dono o risco que as fazendas sofrerem, proveniente do vício próprio, força maior ou caso fortuito.

A prova de qualquer dos referidos sinistros incube ao condutor ou comissário de transportes.

Art. 103. As perdas ou avarias acontecidas às fazendas durante o transporte, não provindo de alguma das causas designadas no artigo precedente, correm por conta do condutor ou comissário de transporte. (CREMONEZE, 2009, p. 92)

O autor (CREMONEZE, 2009, p. 95) ainda trata da obrigação do transportador, nos diz ele que a responsabilidade do transportador referente ao transporte da carga, somente se encerra quando a mesma é entregue se dano, em seu destino. Havendo a existência de danos ao finalizar a execução fica demonstrado que o transportador não desempenhou do modo correto e esperado a sua função, não cumprindo assim sua obrigação, e deste modo responderá por má execução do contrato.

Conclui-se então que a responsabilidade do transportador existe enquanto a carga estiver sob sua guarda. As avarias ou perdas que porventura ocorrerem, seguem por sua por sua conta, excetuando-se as decorrentes de vício próprio, caso fortuito ou força maior ou, cabendo ao transportador o ônus da prova que demonstre de forma cristalina a existência das excludentes de responsabilidade.

2 As avarias no Transporte Marítimo

São consideradas as avarias os danos ou despesas referentes a mercadoria. O Código Comercial define avaria em seu: “artigo 761: Art. 761 - Todas as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga, conjunta ou separadamente, e todos os danos acontecidos àquele ou a esta, desde o embarque e partida até a sua volta e desembarque, são reputadas avarias “

Paulo Henrique Cremonze (CREMONEZE, 2009, p. 258) conceitua em sentido amplo, como o dano causado ao bem, dado a transporte, sendo o prejuízo material ocasionado durante o transporte.

Prossegue o autor:

“Trata-se de uma das modalidades de dano em transporte marítimo de cargas, caracterizando o inadimplemento contratual do transportador (a outra modalidade de dano é a falta na descarga, também conhecida por extravio de carga)” (CREMONEZE, 2009, p. 258)

O Código Comercial em seu artigo 763 define avaria em dois tipos: as grossas ou comuns, e as simples ou particulares. Sendo a importância das avarias grossas repartida proporcionalmente entre o navio, seu frete e a carga; e a das comuns é suportada, ou somente pelo navio, ou pela coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa.

2.1.Avaria grossa

Paulo Henrique Cremonze (CREMONEZE, 2009, p. 258) entende como avaria grossa aquela que é causada de forma voluntária pelo capitão do navio, visando a segurança, desde não tenha sido ele o causador de tal estado de perigo, ou sua tripulação ou equiparados.

Assim também é o entendimento de Carla Adriana Comitre Gilbertoni (GILBERTONI, 1998, p. 203- 204), considerando que a avaria grossa é aquela resultante da vontade humana, que surge em busca da proteção e salvaguarda do bem comum, para que não ocorram maiores problemas, sendo sempre originada essa avaria de uma situação de risco.

A autora (GILBERTONI, 1998, p. 205) entende que as regras de “York-Antuérpia (York-Antwerp rules) devem reger as avarias grossas, no sentido de buscar a forma de distribuição dos encargos, havendo um acidente marítimo”.

Sobre as regras, autora informa que:

Essas regras são derivadas da tentativa de uniformização internacional da disciplina contratual sobre a matéria empreendida pela International Law Association desde 1897. São padrões contratuais privados que as partes concordam em observar. Inexistindo qualquer menção às regras de York-Antwerp, aplica-se o disposto na legislação de direito positivo ou em convenções internacionais (GILBERTONI, 1998, p. 203- 204)

Segundo Paulo Henrique Cremoneze (CREMONEZE, 2009, p. 259) existem algumas condições para que seja caracterizada a avaria grossa, que são:

a) Origem voluntária. Precisa ser deliberadamente causada;

b) Ser em benefício de todos os envolvidos e interessados no transporte marítimo de cargas vale dizer, transportador marítimo e proprietários de cargas. O ato tem que visar à segurança comum e atender o interesse geral. A avaria grossa não pode ser apenas para atender ao interesse do transportador marítimo.

c) Efetividade. A avaria grossa tem que ser plena e efetiva. Significa dizer que o mal maior precisa ser de fato, arrostado. Não se vislumbrando a efetividade, isto é, o sucesso da empreitada, não há que se falar em avaria grossa.

d) Necessidade de perigo real e iminente. O receio de tal, ainda que justo, não induz avaria grossa.

e) Ausência de responsabilidade prévia do transportador. Não se fala em avaria grossa se o mal maior a ser evitado foi culposamente causado pelo próprio transportador marítimo.  

Paulo Henrique Cremoneze (CREMONEZE, 2009, p. 259) ainda ressalta que inicialmente existe uma liberação do transportador da totalidade de despesas com os prejuízos causados, pois os mesmos serão divididos de acordo com a proporção do interesse dos envolvidos.

O Código Comercial trata da avaria grossa em seu artigo 763:

O Código Comercial esclarece o que é avaria grossa:

Art. 764 - São avarias grossas:

1 - Tudo o que se dá ao inimigo, corsário ou pirata por composição ou a título de resgate do navio e fazendas, conjunta ou separadamente.

2 - As coisas alijadas108 para salvação comum.

3 - Os cabos, mastros, velas e outros quaisquer aparelhos deliberadamente cortados, ou partidos por força de vela para salvação do navio e carga.

4 - As âncoras, amarras e quaisquer outras coisas abandonadas para salvamento ou benefício comum.

5 - Os danos causados pelo alijamento às fazendas restantes a bordo.

6 - Os danos feitos deliberantemente ao navio para facilitar a evacuação d’água e os danos acontecidos por esta ocasião à carga.

7 - O tratamento, curativo, sustento e indenizações da gente da tripulação ferida ou mutilada defendendo o navio.

8 - A indenização ou resgate da gente da tripulação mandada ao mar ou à terra em serviço do navio e da carga, e nessa ocasião aprisionada ou retida.

9 - As soldadas e sustento da tripulação durante arribada forçada.

10 - Os direitos de pilotagem, e outros de entrada e saída num porto de arribada forçada.

11 - Os aluguéis de armazéns em que se depositem, em, porto de arribada forçada, as fazendas que não puderem continuar a bordo durante o conserto do navio.

12 - As despesas da reclamação do navio e carga, feitas conjuntamente pelo capitão numa só instância, e o sustento e soldadas da gente da tripulação durante a mesma reclamação, uma vez que o navio e carga sejam relaxados e restituídos.

13 - Os gastos de descarga, e salários para aliviar o navio e entrar numa barra ou porto, quando o navio é obrigado a fazê-lo por borrasca, ou perseguição de inimigo, e os danos acontecidos às fazendas pela descarga e recarga do navio em perigo.

14 - Os danos acontecidos ao corpo e quilha do navio, que premeditadamente se faz varar para prevenir perda total, ou presa do inimigo.

15 - As despesas feitas para pôr a nado o navio encalhado, e toda a recompensa por serviços extraordinários feitos para prevenir a sua perda total, ou presa.

16 - As perdas ou danos sobrevindos às fazendas carregadas em barcas ou lanchas, em consequência de perigo.

17 - As soldadas e sustento da tripulação, se o navio depois da viagem começada é obrigado a suspendê-la por ordem de potência estrangeira, ou por superveniência de guerra; e isto por todo o tempo que o navio e carga forem impedidos.

18 - O prêmio do empréstimo a risco, tomado para fazer face a despesas que devam entrar na regra de avaria grossa.

19 - O prêmio do seguro das despesas de avaria grossa, e as perdas sofridas na venda da parte da carga no porto de arribada forçada para fazer face às mesmas despesas.

20 - As custas judiciais para regular as avarias, e fazer a repartição das avarias grossas.

21 - As despesas de uma quarentena extraordinária.

E, em geral, os danos causados deliberadamente em caso de perigo ou desastre imprevisto, e sofridos como consequência imediata destes eventos, bem como as despesas feitas em iguais circunstâncias, depois de deliberações motivadas (Art. 509), em bem e salvamento comum do navio e mercadorias, desde a sua carga e partida até o seu retorno e descarga.

2.2 Avarias simples

Assim como a avaria grossa, o Código Comercial também traz a definição do que é uma avaria simples, como sendo:

Art. 766 - São avarias simples e particulares:

1 - O dano acontecido às fazendas por borrasca, presa, naufrágio, ou encalhe fortuito, durante a viagem, e as despesas feitas para as salvar.

2 - A perda de cabos, amarras, âncoras, velas e mastros, causada por borrasca ou outro acidente do mar.

3 - As despesas de reclamação, sendo o navio e fazendas reclamadas separadamente.

4 - O conserto particular de vasilhas, e as despesas feitas para conservar os efeitos avariados.

5 - O aumento de frete e despesa de carga e descarga; quando declarado o navio inavegável, as fazendas são levadas ao lugar do destino por um ou mais navios (Art. 614). 40

Em geral, as despesas feitas; e o dano sofrido só pelo navio, ou só pela carga, durante o tempo dos riscos.

Carla Adriana Comitre Gilbertone (GILBERTONI, 1998, p. 201) define a avaria simples ou particular como aquela que decorre dos casos fortuitos ou de força maior, de imprudência, imperícia ou negligência, de dolo do comandante, equipagem ou empregados do armador, inclusive de terceiros, não existindo nenhum interesse em segurança na ocorrência da avaria.

Pode ser então definida a avaria simples como aquela que atinge a coisa transportada, durante a responsabilidade do transportador.

3 Excludentes da Responsabilidade Civil do Transportador diante da Avaria

Foi visto até o presente momento que a responsabilidade civil do transportador somente surge quando há o vínculo jurídico entre o transportador de carga e aquele que sofreu o prejuízo, necessitando assim da anterior existência de um contrato que os vincule e ateste a má execução deste.

Paulo Henrique Cremoneze (CREMONEZE, 2009, p. 100) diz que a responsabilidade do transportador pode ser excluída por: vício de origem, caso fortuito ou força maior.

O referido autor descreve da seguinte forma o vício de origem:

O vício de origem abraça outras modalidades: vício de embalagem culpa exclusiva do credor da obrigação de transporte e vicio redibitório.

Vício de origem é o vício existente na própria coisa confiada para transporte. Em outras palavras, é o vício ou defeito oculto da coisa já existente quando da entrega para o transportador marítimo, que impede sua utilização ou importa desvalorização. (CREMONEZE, 2009, p. 100)

Desse modo o autor não considera ser justa a imputação do prejuízo para o transportador, mesmo a culpa sendo considerada como objetiva, pois ele não deu causa ao dano. A prova para esclarecimento do fato geralmente se dá por meio de perícia (CREMONEZE, 2009, p. 101).

Referente a embalagem o mesmo autor informa que trata-se de situação existente na proteção que envolve a carga que será transportada. Sendo a embalagem responsabilidade do exportador, estará afasta a presunção de culpa do transportador (CREMONEZE, 2009, p. 101-102).

Para Paulo Henrique Cremoneze (CREMONEZE, 2009, p. 101-102) as situações de força maior e caso fortuito, não são tão simples de atestar no mundo real, havendo centenas de casos de litigio a respeito de avarias que ocorrem no gênero da fortuidade, estabelece ainda o autor que na força maior conduta humana é o agente causador do dano e no caso fortuito tal responsabilidade recai sobre a força da natureza.

Para Silvio de Salvo Venosa, força maior e caso fortuito são definidos de acordo com as palavras abaixo:

O conceito de ordem objetiva gira sempre em torno da imprevisibilidade ou inevitabilidade, aliado à ausência de culpa. A imprevisibilidade não é elemento especial a destacar: por vezes, o evento é previsível, mas são inevitáveis os danos, porque impossível resistir aos acontecimentos. De qualquer forma, o caso fortuito e a força maior devem partir de fatos estranhos à vontade do devedor ou do interessado. Se há culpa de alguém pelo evento, não ocorre o seccionamento ou rompimento do nexo causal. Desse modo, desaparecido o nexo causal, não há responsabilidade. A ideia é válida tanto na responsabilidade contratual como na aquiliana. Centra-se no fato de que o prejuízo não é causado pelo fato do agente, mas em razão de acontecimentos que escapam a seu poder. (VENOSA, 2005, p. 58).

Carla Adriana Comitre Gilbertoni diz o seguinte sobre as excludentes de responsabilidade do transportador:

Nas hipóteses de vício próprio, caso fortuito ou força maior, cabe ao armador o ônus da prova. Se este não se cercar de todas as cautelas devidas, ressalvando, por exemplo, a possibilidade de vício próprio, fica impraticável a produção de prova após a ocorrência do fato ou evento danoso por vício próprio. A ressalva no conhecimento, carta-partida ou competente protesto marítimo faz presunção juris tantum de que a carga que vier a sofrer danos ou avarias teve previsão antecipada dos efeitos do vício próprio, implicando, dessa forma, em limitação da responsabilidade do armador ou transportador, eis que a parte interessada – o dono da carga - instada sobre a possibilidade do evento, não tomou nenhuma providência, razão pela qual não se pode permitir que se beneficie da sua própria negligência ou má-fé (GILBERTONI, 1998, p. 362).

Sergio Cavalieri Filho (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 291) entende haver diferença entre caso fortuito e força maior, pois o primeiro ocorre quando se tratar de evento imprevisível, consequentemente inevitável; havendo previsibilidade do evento, sendo ele mesmo assim inevitável, estaremos diante do caso de força maior, que são fatos que suplantam às forças do agente, como os eventos da Natureza, as tempestades, enchentes, etc. São os act of God, dos ingleses, pois mesmo previsível, não pode ser evitado.

Para Pablo Stolze (GAGLIANO, 2008, p. 110) o atual Código Civil, em seu artigo 393, não aponta diferenças relevantes entre as duas situações, pois no referido diploma legal tanto o caso fortuito ou de força maior são colocados como eventos impossíveis de evitar ou impedir, cuja causa não é dada pelo transportador e que exime o devedor de responder pelos prejuízos resultantes, caso ele não se responsabilize de forma expressa.

Para Silvio Rodrigues não há nenhuma necessidade ou interesse relevantes na diferenciação dos conceitos:

A sinonímia entre as expressões caso fortuito e força maior, por muitos sustentada, tem sido por outros repelidas, estabelecendo, os vários escritores que participam dessa última posição, critério variado para distinguir uma da outra. Dentre as distinções conhecidas, Agostinho Alvim dá notícia de uma que a doutrina moderna vem estabelecendo e que apresenta, efetivamente, real interesse teórico. Segundo a referida concepção, o caso fortuito constitui um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa, enquanto a força maior advém de um acontecimento externo. (RODRIGUES, 2002, p. 239).

Conclui-se que para se precaver de eventuais cobranças de prejuízos o transportador deve ser recusar a transportar cargas com problemas na embalagem e com vícios próprios.

Foi visto também que não existe diferença prática entre os casos de força maior ou caso fortuito, levando em consideração que nem o próprio Código Civil faz essa distinção.

4 Cláusulas estipuladas em contrato que eximem a responsabilidade

As cláusulas constantes no presente tópico são tidas pela doutrina como instrumentos que podem evitar a responsabilização e possível indenização.

Para Carla Adriana Comitre Gilbertoni (GILBERTONI, 1998, p. 363) tais cláusulas, mesmo que colocadas nos contratos de transportes e afretamentos, não podem ir de encontro ao direito interno, internacional e ao interesse da sociedade. A função delas é somente a exclusão de responsabilidade do transportador ou afretador. Devendo ter uma interpretação bastante cuidadosa, pois caso conflitem com a lei, não terão validade e nem a consequente aplicação no caso concreto.

Segue a autora a respeito da aplicação dessas cláusulas em nosso ordenamento jurídico:

No Brasil, os contratos de transportes ou afretamentos com a cláusula de não indenizar são inoperantes, com fundamento no art. 1º do Decreto-lei n º 19.473/30 que assim dispõe: “Reputar-se-ão não escritas qualquer cláusula restritiva ou modificativa dessa prova ou obrigação.” O citado decreto regula os conhecimentos de transportes de mercadorias por terra, água ou ar (GILBERTONI, 1998, p. 363-364)

Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, 2007, p. 472) partilha da mesma linha de pensamento, fazendo alusão ao citado Decreto, informando que tais cláusulas não possuem validade em nosso ordenamento.

Flávia de Vasconcelos Lanari (LANARI, 1999, p. 126) faz uma interpretação diferente, a respeito da validade das cláusulas excludentes que constam em contrato, a autora entende deve ser respeitada a liberdade de contratar, pois tais contratos pertencem ao instituto do direito privado deve ser respeitada, havendo assim livre escolha das obrigações que devem constar em documento, sendo tais direitos e deveres objeto de negociação contratual. 135

A autora lembra que a base jurídica da atividade de transporte é o direito marítimo, pertencente ao direito privado, sendo assim possível ao transportador resguardar-se de algumas situações que o eximam de responsabilidade ou indenização, incluindo cláusulas especiais que o livrem de ser responsabilizado por inadimplemento contratual.

A jurisprudência pacificou o entendimento contrário a tais clausulas, como podemos ver abaixo:

Ementa: Transporte Marítimo. Cláusula de não indenizar. Súmula nº 161 do STF o fundamento de que a mercadoria era frágil e, portanto, o risco do transporte não era de atribuir-se ao transportador marítimo, não é de acolher-se, porquanto a jurisprudência do STF, firmou-se, conforme a sua súmula n. 161, no sentido que é inoperante, em contrato de transporte, a cláusula de não indenizar (BRASIL, Supremo Tribunal Federal; RE 109516; SP; SEGUNDA TURMA; REL. MIN. DJACI FALCÃO; JULG. 11/12/1987; DJU 11/03/1988; P. 04745)

Diante do que foi exposto, conclui-se que as excludentes de responsabilidade civil, quando apostas no contrato e conhecimento de embarque e acordada entre as partes, não possuem força normativa em nosso sistema jurídico

5 Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Paulo Henrique Cremoneze considera existir uma relação de consumo no contrato de transporte marítimo de cargas, cabendo também legislação consumerista, para eventuais soluções de litígios em conflitos, podendo assim a parte prejudicada recorrer ao Código de Defesa do Consumidor. Definindo o consignatário da carga como o consumidor final, sendo o serviço prestado, no caso, seria o transporte da carga. Seria então o destinatário o consumidor de fato e de Direito, nos moldes do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, segundo, que diz ser o consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final

A Lei no 8.078/90, em seu artigo 14, define o seguinte:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; (...)

O Superior Tribunal de Justiça tem a seguinte posição acerca da matéria:

Ementa:

Ação de indenização. Contrato de transporte. Embargos de declaração. Código de Defesa do Consumidor. Prescrição.

1. O Acórdão recorrido enfrentou todas as questões apresentadas na apelação, não havendo necessidade de referência expressa a determinados dispositivos legais, ausente, portanto, a alegada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil.

2. Aplica-se a prescrição do Código de Defesa do Consumidor (art. 27), em caso de ação de indenização decorrente de dano causado em mercadoria durante o respectivo transporte marítimo, não importando para a definição do destinatário final do serviço de transporte o que é feito com o produto transportado. No caso, o serviço de transporte foi consumado com a chegada da mercadoria no seu destino, terminando aí a relação de consumo, estabelecida entre a transportadora e a empresa que a contratou.

3. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 286.441/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2002, DJ 03/02/2003, p. 315)

Da mesma forma a matéria foi analisada e julgada pelo Superior Tribunal de Justiça:

Ementa

RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. TRANSPORTE MARÍTIMO. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO.

I - A seguradora sub-roga-se em todos os direitos do segurado, em relação à restituição do valor integral pago a título de indenização pelo prejuízo sofrido pelo consumidor.

II - Em caso de ação de indenização decorrente de dano causado em mercadoria durante transporte marítimo, aplica-se a prescrição prevista no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 302.212/RJ, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/06/2005, DJ 27/06/2005, p. 362)143

Fica claro, conforme doutrina e jurisprudência, ser perfeitamente aplicável o Código do Consumidor diante dos contratos de transporte marítimo e as lides que ocorrerem a partir de seu inadimplemento.

Sendo o destinatário da carga equiparado ao consumidor final.

6 Cláusulas de Eleição do Foro

Para Flavia de Vasconcelos Lanari (LANARI, 1999, p. 159; 160) deve se ter atenção quanto ao foro eleito para dirimir litígios referentes aos contratos de transporte marítimo. Sendo necessário inicialmente qual será a lei aplicável e qual foro será designado como competente para analisar o caso concreto. Tornando-se fundamental verificar e atestar se as cláusulas que definem tais situações são válidas.

Paulo Henrique Cremoneze (CREMONEZE, 2009, p. 226) considera, no tocante a eleição de foro, serem sem eficácia e inválidas toda e quaisquer cláusulas, que tem adesão dada somente pela vontade do transportador marítimo, sendo desse modo tais disposições contratuais nulas de pleno Direito

A respeito de determinadas imposições nos contratos de adesão Humberto Theodoro Júnior nos diz que: 

[...] o contrato de adesão, por si só, não se reveste de licitude nem incorre em qualquer tipo de censura. O que se recrimina é o abuso cometido eventualmente dentro do contrato de adesão pela parte que dispõe da força de determinar o conteúdo de suas cláusulas. Se, porém, não se entrevê nenhum desvio ético na estipulação de tais condições, o contrato de adesão é tão jurídico e tão obrigatório para os contratantes como qualquer outro contrato. (THEODORO JUNIOR, 1999, p. 18.)

Paulo Henrique Cremoneze define os critérios que devem ser adotados na eleição do foro competente:

Como efeito, o lugar de cumprimento de uma obrigação de transporte é o critério legal normalmente utilizado para os casos de importação. Já em se tratando de exportação, a fim de tutelar o interessado brasileiro, tem-se como critério legal o lugar em que a obrigação de transporte foi celebrada. Outro critério válido é o do lugar dos fatos ou da apuração dos fatos. Todos esses critérios, ditados pela lei, sobrepõem-se ao draconiano foro de eleição. (CREMONEZE, 2009, p. 226) 

O Supremo Tribunal Federal julgou da seguinte forma:

TRANSPORTE MARÍTIMO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 7/77. AÇÃO RESCISÓRIA. COMPETÊNCIA RESIDUAL DO EXTINTO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS. ELEIÇÃO CONTRATUAL DE FORO ESTRANGEIRO. PREVALÊNCIA DA JURISDIÇÃO BRASILEIRA. APLICAÇÃO DO ART. 88, II, DO CPC147 E DO PRINCÍPIO DA SUBMISSÃO.

1. Tratando-se de questão relacionada com contrato de transporte marítimo, continuou competente o extinto Tribunal Federal de Recursos, após a Emenda Constitucional nº 7, de 13 de abril de 1977, para o julgamento de ação rescisória visando à desconstituição de seus acórdãos.

2. Não prevalece o foro contratual eleito pelas partes quando, pela obrigação assumida pela empresa de transporte, o desembarque da mercadoria é feita no Brasil. Aplicação do artigo 88, inciso II, do Código de Processo Civil, bem como do princípio da submissão em razão da anterior aceitação da jurisdição brasileira.

3. Ação rescisória julgada improcedente pela inocorrência dos pressupostos legais. 148

A jurisprudência vem no sentido de evitar abusos nos contratos de transporte marítimo, pois em diversos casos observam-se imposições de cláusulas arbitrárias, muitas vezes não restando outra opção ao contratante, que não seja aderir a tal contrato, seja por necessidade ou urgência na prestação do serviço. Ressaltando que muitas vezes o transportador tem uma condição jurídica, se assim pode se dizer, superior ao consignatário.

Não é o fato do conhecimento de embarque ser considerado um contrato de adesão, e da liberdade de contratar das partes, que será permitido a imposição de cláusulas que venham a tornar-se prejudiciais ao consumidor daquele serviço.

7 Da Prescrição e Dos Prazos Prescricionais

Assim trata, Paulo Henrique Cremoneze (CREMONEZE, 2009, p. 235), a respeito dos prazos prescricionais:

Hoje, dadas as várias fontes legais que disciplinam o Direito Marítimo, existem ao menos três prazos prescricionais:

a) O prazo tradicional de 1 ano (em nosso entender, revogado);

b) O prazo de 3 anos do Código Civil; Art. 206, § 3º, Código Civil

c) O prazo de 5 anos de Código de Defesa do Consumidor; Art. 27, Código do Consumidor

O autor (CREMONEZE, 2009, p. 235) considera que o prazo de um ano, utilizado pelos transportadores em seu favor, não está mais em vigor, tendo sido substituído pelo prazo estipulado no Código de Defesa do Consumidor que é de cinco anos.

Assim é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça na aplicação do prazo de prescricional elencado no Código de Defesa do Consumidor:

AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO REGRESSIVA DA SEGURADORA CONTRA O CAUSADOR DO DANO - TRANSPORTE MARÍTIMO - RELAÇÃO DE CONSUMO - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - SÚMULA 83/STJ - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.

I. A relação entre a segurada e a transportadora é de consumo.

Assim, incide o Código de Defesa do Consumidor na relação entre a seguradora - que se sub-rogou nos direitos da segurada - e a transportadora, aplicando-se o prazo prescricional do artigo 27151 do Código de Defesa do Consumidor. Incidência da Súmula 83152 desta Corte.

II. O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.

III. Agravo Regimental improvido.

Observa-se então que o prazo prescricional utilizado é aquele disposto no Código de defesa do Consumidor, coadunando assim com o entendimento de que existe uma relação consumerista no negócio jurídico ocasionado pelos contratos de transporte marítimo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed São Paulo: Atlas, 2010

CREMONEZE, Paulo Henrique. Prática de direito marítimo. O contrato de transporte marítimo e a responsabilidade civil do transportador. São Paulo: Quartier Latin, 2009

GAGLIANO, Paulo Stolze; Novo curso de direito civil. Responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva,. 2008, v. III

GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e prática do direito marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1998

LANARI, Flavia Vasconcellos. Direito marítimo. Contratos e responsabilidade. Belo Horizonte: DelRey, 1999,

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007

RODRIGUES, Silvio. Direito civil – Parte geral das obrigações. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. II

VENOSA, Silvio de Savio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3°ed. São Paulo: Atlas S.A., 2003