Progressão de regime retroativa x direito adquirido

A concessão da progressão de regime está aliada ao cumprimento de requisitos objetivos e subjetivos. Assim, para a progressão de regime, basta o cumprimento de 1/6 da pena, em se tratando de delitos não hediondos, ou, ainda, quando se tratar destes tipos de crimes, desde que tenham sido praticados antes de 29 de março de 2007. Este, inclusive, é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, in verbis:

Ao analisar [...] um Recurso Extraordinário (RE nº 579.167-AC) com repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou que a exigência de cumprimento de um sexto da pena para a progressão de regime se aplica aos crimes hediondos praticados antes da vigência da Lei nº 11.464/07.1

Outrossim, caberá a progressão de regime, no percentual de 2/5 ou 3/5, respectivamente não reincidentes e reincidentes, caso se trate de delitos hediondos praticados após a supracitada data.

Somando-se aos requisitos objetivos acima aventados, deve o apenado ostentar boa conduta carcerária, para perfectibilizar o requerimento, sendo tal requisito subjetivo inafastável.

Todavia, a questão que se traz a lume é a situação daqueles que estão custodiados, em regime fechado, porém, em razão do montante de pena já cumprida no regime fechado e da boa conduta carcerária, já possuíam o direito de serem alocados no regime menos gravoso. Isto é, aqueles que, pela inércia do aparelho estatal, estão presos injustamente, em regime mais gravoso, mesmo já tendo preenchido anteriormente os requisitos objetivos e subjetivos para ingressar em regime mais brando.

De início, em matéria de execução penal, é de se ressaltar que o Poder Público deve observar o princípio da individualização da pena executória, assim entendido como o dever de alocar o apenado no regime de pena a que faz jus, em razão do quantitativo desta já cumprido e do preenchimento do requisito subjetivo, qual seja, bom comportamento carcerário, bem como o princípio da progressividade da pena, isto é, o direito subjetivo de o apenado progredir ao regime menos gravoso, quando preenchidos os requisitos legais (objetivos e subjetivos).

Repise-se que o que se está defendendo é tão somente a justiça sistêmica, de modo a conferir ao apenado que está custodiado, em regime mais gravoso que aquele a que faz jus, o direito adquirido de obter a progressão retroativa, isto é, que o juiz lhe conceda extemporaneamente o direito de seguir a regime menos gravoso, por ter preenchido os requisitos objetivos e subjetivos preteritamente.

Exemplificativamente, cita-se um sentenciado, preso ininterruptamente desde 20 de junho de 2006, condenado à pena de 25 anos e 8 meses, por delito hediondo cometido em janeiro de 2007. Ele faria jus à progressão de regime ao semiaberto em 20 de dezembro de 2009, e ao regime aberto, aproximadamente, em 8 de junho de 2012, por ter cumprido o montante de 2 anos 5 meses e 20 dias da pena. Todavia, até 9 de abril de 2014 continuava custodiado, em regime fechado.

Neste caso, por ter permanecido preso sem gozar de benefícios inerentes à Lei de Execução Penal (nº 7.210/84) questiona-se: é justo manter alguém custodiado, além do tempo que é devido, violando seu direito adquirido de ir a regime menos gravoso?

Caso se tratasse de um direito previdenciário, seria correto que uma pessoa, após contribuir por mais de 35 anos, possuir 65 anos de idade e preencher os requisitos legais, fosse impedida de gozar do benefício a que fez jus, por força da inércia do Estado? E o que dizer do comprador de um imóvel que efetuou o pagamento da quantia solicitada, porém, não o recebeu como contraprestação pelo dinheiro depositado, por culpa exclusiva do vendedor?

Nestas hipóteses, assim como no caso do condenado, erigem-se inúmeros argumentos para afastar-se o óbvio: que alguém está sendo severamente prejudicado pelo erro alheio. Quanto ao condenado, obrigando-o à segregação, em regime mais gravoso, por mais tempo que o legal, em manifesta violação aos princípios da boa-fé objetiva, simetria normativa, dignidade da pessoa humana, razoabilidade e proporcionalidade.

Na seara penal, o direito adquirido ganha muito mais relevo, pois uma norma mais gravosa não pode retro-operar para atingir um apenado, ainda que ele esteja cumprindo pena quando da vigência desta norma, diferentemente do que ocorre no Direito Previdenciário, em que o pretenso segurado pode ter sua situação agravada por norma previdenciária mais gravosa, ainda que falte um dia para completar os requisitos pela lei antiga.

Nota-se, em verdade, que há um grande preconceito de alguns contra a comunidade de encarcerados. Muitos se esquecem de que, no Brasil, não foi institucionalizada a pena de morte, tampouco a perpétua, do que resulta a cristalina conclusão de que algum dia o apenado sairá do presídio e será reintegrado à sociedade. Disto decorre a necessidade de se criar mecanismos de ressocialização e efetiva concessão dos direitos aos seus titulares legítimos, desde que perfectibilizados os requisitos legais, de modo a afastar distorções no sistema penitenciário que redundam nas tão conhecidas e vistas rebeliões, as quais externam, dentre outras conclusões, as insatisfações dos presidiários com relação ao sistema posto.

Este é mais um motivo pelo qual a progressão retroativa salta aos olhos como instrumento de efetivação de direitos fundamentais.

Como vem sendo desenhado, a progressão retroativa destoa da progressão per saltum. Esta, por sua vez, inadmitida pelo Superior Tribunal de Justiça, consiste no trespasse de regimes sem que o apenado tenha cumprido o requisito legal temporal; ou seja, o apenado vai do regime fechado ao aberto sem que possua os requisitos para tanto.

A progressão retroativa2, convém ressaltar, nada mais é do que a observância do direito adquirido de o apenado de ir a regime mais brando, ainda que a destempo, por inércia do Estado, já que preencheu os requisitos legais, em período anterior.

A despeito da distinção ora esposada, o STJ continua impassível diante dos casos em que o apenado cumpre o lapso temporal necessário, no regime fechado, para progredir ao regime aberto, e, mesmo assim, não lhe é concedido o direito de ir legitimamente ao regime menos gravoso, por exclusiva responsabilidade da demora da engrenagem estatal, em manifesta afronta aos princípios da tempestividade, dignidade da pessoa humana e efetividade da tutela jurisdicional.

Ao meu ver, o entendimento da aludida Corte de Justiça se deve ao fato de o Tribunal não distinguir a progressão per saltum da progressão retroativa, apesar de se tratar de institutos totalmente diversos. Vale ainda pontuar que tal corrente, sedimentada no STJ, não se reveste de razoabilidade, pois, em muitos casos, o apenado satisfará os requisitos do livramento condicional antes da progressão de regime. Isto revela a insensatez da tese defendida pelo STJ, já que o livramento condicional é mais benéfico do que a alocação do apenado no regime aberto, externando-se a incongruência de o apenado estar no regime semiaberto, quando deveria já estar no regime aberto, e já fazer jus à concessão do livramento condicional.

Ressalta-se que o apenado possui direito adquirido à concessão da progressão de regime retroativa, desde que tenha cumprido os requisitos necessários ao implemento do favor em momento anterior, ainda que tal direito seja reconhecido intempestivamente ou que, posteriormente, deixe de preencher os requisitos. Nesse sentido, é posicionamento do STJ, mutatis mutandi:

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) defendeu o entendimento de que a comutação de pena deve ser concedida sempre que for observado que a pessoa condenada, durante o período estabelecido no Decreto nº 5.295/04 – referente à concessão desse benefício e também do indulto condicional – possui todos os requisitos exigidos. Ou seja: mesmo se alguém tiver deixado de cumprir com esses requisitos posteriormente, o fato de ter apresentado tais condições até 25 de dezembro de 2004 confere a essa pessoa o direito de ter a sua pena avaliada.3

Note-se que, uma vez consolidado o direito do requerente, este não poderá mais lhe ser negado, pois se trata de direito adquirido, mesmo que não se verifiquem os requisitos para o gozo ao direito posteriormente. Pensamento contrário violaria o instituto do direito adquirido, que se abebera do princípio da segurança jurídica, baliza mestra do nosso ordenamento jurídico.

Ademais, a inércia do arcabouço estatal não pode prejudicar o apenado. Nesse sentido, mutatis mutandis, é a Súmula nº 106, do STJ, que afasta quaisquer ônus aos jurisdicionados pela demora do aparelho estatal: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

Outra questão bastante palpitante, inclusive de fundo constitucional, é a possibilidade de indenização, em razão de o apenado ter ficado preso por mais tempo que o necessário, em razão da inércia do Estado de efetivar direitos legítimos e consolidados, isto é, adquiridos.

Em defesa deste argumento, há expressa disposição constitucional no art. 5º, dispositivo dos direitos e garantias fundamentais, que respalda a postulação de reparação indenizatória por ter o apenado permanecido preso além do tempo devido.

Por esta razão é que o descaso estatal e o abandono podem sair muito mais caro do que a concessão de direitos legítimos e consolidados, em especial, a progressão de regime àqueles que já cumpriram os requisitos objetivos e subjetivos para tanto, já que a manutenção do sentenciado no regime mais gravoso decorre exclusivamente da leniência estatal, negando tempestivamente, a quem de direito, o que é seu, verdadeira expressão da justiça distributiva.

Por fim, importa refletir sobre a impossibilidade de alteração de regime prisional diretamente do fechado para o aberto, a chamada progressão por salto.  

Ao nosso ver, a impossibilidade da progressão de regime prisional por salto, em síntese, implica constrangimento ilegal, constituindo excesso de execução e afronta aos princípios da progressividade, da legalidade, da reeducação do condenado e da humanização da pena.

Dessa forma, exaltando o princípio reeducativo, acerca do conjunto de normas relativas à execução criminal, temos que “a execução penal possui como escopo a ressocialização do sentenciado, com vistas a sua readaptação ao seio familiar, empregatício e social” (ISHIDA, 2013, p. 20).

Trazemos, ainda, que o objetivo da execução penal é “efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” (art. 1º, Lei nº 7.210/84).

Conforme ensina Avena, “o objetivo da execução de proporcionar condições para a integração social do condenado não se resume ao plano teórico, mas, ao contrário, tem balizado as decisões do Poder Judiciário no momento de decidir sobre a concessão ou negativa de benefícios”.

Além disso, sobre a incidência do princípio da legalidade na execução penal, depreendemos que “o princípio da legalidade domina o corpo e o espírito do Projeto, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal”.4

Cumpre mencionar, também, o item 120 da Exposição de Motivos ao Projeto de Lei nº 1.656/83, do qual resultou a Lei nº 7.209/84, em que se afirma: “[...] se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto. Esta progressão depende do cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime semiaberto, além da demonstração do mérito, compreendido tal vocabulário como aptidão, capacidade e merecimento, demonstrados no curso da execução”.

Assim, no tocante à progressão de regime prisional, importa indagar: se as penas devem ser executadas de acordo com a lei, notadamente, de acordo com o disposto art. 112 da Lei de Execução Penal, não seria flagrante violação ao princípio da legalidade e da progressividade, também, deixar de conceder o benefício ao sentenciado que já cumpriu o lapso temporal expresso na legislação pertinente, sobretudo quando há evidências de aspectos positivos de integração social de forma harmônica (mesmo em penas de longa duração)? Neste ponto, creio que cabem algumas reflexões.

Convém, ainda, proceder à análise (ainda que breve) do que dispõe o art. 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, que impõe como dever do Estado assegurar aos presos “o respeito à integridade física e moral”.

Nesse sentido, Luiz Vicente Cernicchiaro, em sua obra Direito Penal na Constituição (apud MORAES, 2007, p. 248), afirma que “o conceito e o processo de execução, de modo algum, podem arranhar a dignidade do homem, garantida contra qualquer ofensa física ou moral”.

Diante da lamentável realidade do sistema carcerário brasileiro – celas superlotadas e imundas, sem ventilação ou luminosidade suficientes, prática sistemática de extrema violência, como ocorreu no Complexo de Pedrinhas (São Luís-MA), ou mesmo da recente situação de falta de alimentos, no Estado do Piauí –, cabe questionar se tão injustificável decisão, consolidada na Súmula nº 491 do STJ, segundo a qual “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”, baseada na interpretação do art. 112 da Lei nº 7.210/84, não infringe a integridade física e moral dos presos, afigurando-se a permanência indevida do condenado em regime mais rigoroso, pela ineficiência do Estado, violação aos princípios atinentes ao processo de execução penal, além de afetar os resultados quanto à recuperação do delinquente e à redução do índice de reincidência.

De qualquer forma admite-se, contudo, que o apenado, estando em regime fechado, diante do cometimento de falta de natureza  grave, obtenha o livramento condicional, uma vez que não há interrupção do lapso temporal para aquisição da antecipação da liberdade, nos termos da Súmula nº 441 do STJ. Ora, interrompe-se a contagem do prazo para concessão da progressão do modo de cumprimento da pena privativa de liberdade, porém, admite-se o deferimento de liberdade desvigiada (livramento condicional).

De fato, é absurdo e ilógico garantir-se a antecipação da liberdade do condenado e não permitir o seu recolhimento, em condições de mínima segurança (como é o caso do regime prisional aberto), pela progressão prisional por salto (ou com data retroativa). Nesse sentido, hipoteticamente, imagine-se que um indivíduo, reincidente, condenado a pena reclusiva, não ostentando comportamento carcerário satisfatório durante a execução da pena, comete falta grave e tem o regime prisional regredido (para o fechado ou semiaberto), preenche o requisito objetivo de já ter cumprido mais da metade de sua reprimenda, não tem direito à progressão de pena, mas obtém livramento condicional. Não obstante, aquele indivíduo que cumpriu quase a totalidade da pena em regime fechado, por inércia e incúria do Estado em promover a transferência de regime, mesmo sem ostentar prática de falta disciplinar em seu prontuário, não pode ser transferido diretamente para o regime aberto, padecendo, por mais tempo, os efeitos negativos do encarceramento.

Analisando a divergência presente no ordenamento jurídico brasileiro, Luís Carlos Valois (2013, p. 173), Juiz titular da Vara de Execução Penal da Comarca de Manaus, enfatiza que o livramento condicional “pode ser concebido como humanizador, por diminuir o tempo de encarceramento, ou ressocializador, por favorecer o cumprimento da sanção no meio social. Já foi considerado, como a progressão de regime, medida de defesa social pelos mesmos motivos de humanização e ressocialização”. Nessa esteira, vislumbra-se compatibilidade do direito à mudança direta de regime com o propósitos da Lei de Execução Penal de recuperação plena dos indivíduos apenados.

Ademais, na modalidade de cumprimento de pena em regime aberto, ainda, fica o condenado sujeito à regressão prisional, com a transferência para “qualquer dos regimes mais rigorosos”, o que, vale dizer, expressa um sentido impreciso na norma insculpida no art. 118 da Lei nº 7.210/84, nos levando a cogitar, também, a possibilidade de regressão prisional do regime aberto diretamente para o regime fechado.

Desse modo, é salutar concordar com o posicionamento aqui defendido, quando as pessoas sob a custódia do Estado, com privação da liberdade, mediante cárcere, cumpriram com os requisitos legais, não podendo ser prejudicados pela ineficiência da atuação estatal.

Assim, nessa ótica, a perfeita adequação do apenado ao regime a que faz jus tem grande efeito psicológico sobre os apenados que não se sentem devidamente tutelados pelo aparelho estatal, em meio a um sistema prisional caótico, que lhes pune duplamente por uma mesma conduta, em um odioso e inconstitucional bis in idem, uma vez que não se está cogitando a progressão per saltum, mas, em deferimento de benefícios diferidos, em razão da não concessão destes a tempo, por delonga do arcabouço estatal.

NOTAS

1 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=238684>.

2 TJSP: “A progressão ou passagem de um regime penitenciário para outro não é obrigatória. Não diz o art. 112 da Lei de Execução Penal que o sentenciado seja transferido de um regime para outro, mas ‘a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz ...’. Não exige, portanto, que o condenado tenha que permanecer primeiro no regime semi-aberto para, só então, se o merecer, passar ao totalmente aberto ou à prisão albergue. Não há imposição de degraus na concessão do benefício” (RT 615/287). 

TJSP: “Mais do que sua fixação, a execução da pena deve ser individualizada, o que quer dizer que o que deve nortear a decisão sobre cumprimento da reprimenda é a somatória de fatores personalíssimos do sentenciado. Assim, a passagem direita para o regime prisional aberto, sem estágio no intermediário e sem realização de exame criminológico, é admitida desde que, ante as circunstancias personalíssimas , seja a decisão criteriosa, atendendo não só o espírito da lei como, ainda, ao interesse social, que não vê na segregação do sentenciado a solução desejável” (RT 625/274). 

TACRSP: “Admite-se a remoção diretamente para o regime aberto, em virtude de falta de vaga no semi-aberto, do condenado por um único delito que já cumpriu mais da metade da pena na modalidade fechada, tendo em vista o risco que ocorre o sentenciado de cumprir toda a reprimenda no regime mais severo, o que contraria a norma do art. 33 do CP” (RJTACRIM 53/266). 

TACRSP: “Pena Condenado que não cumpriu 1/6 da sanção no regime semi-aberto - Pretendida reforma da decisão que concedeu a progressão ao regime aberto - Benefício mantido - Improvimento. Se o condenado já havia cumprido 1/3 da pena, significando o preenchimento do benefício no regime aberto, previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal, a progressão é de ser deferida, embora não tenha o condenado cumprido 1/6 no regime intermediário” (RJDTACRIM 1/35). 

3 Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=95719>.

4 Cf. Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, item nº 19.

REFERÊNCIAS

AVENA, Norberto. Execução Penal: esquematizado. São Paulo: Método, 2014.

ISHIDA, Valter Kenji. Prática jurídica de execução penal. São Paulo: Atlas, 2013.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

VALOIS, Luís Carlos. Conflito entre ressocialização e o princípio da legalidade na execução penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.