OGMS:organismos geneticamente modificados e o direito à patente no sistema brasileiro

1. Uma introdução à problemática

São inegáveis os avanços que a tecnologia tem propiciado à coletividade de forma global. A cada dia novas concepções surgem, novos inventos, novas formas de produção, novos produtos, tudo isso, de modo a atender a demanda surgida em meio a uma sociedade inexoravelmente imantada pelos ideais de consumo oriundos da competitividade capitalista que rege o globo, alterando profundamente as concepções conscientes e subconscientes do homem, enquanto ser no mundo.

Para que a sociedade pudesse atingir tal grau de coesão e complexidade, inegavelmente, diversos panoramas humanísticos buscaram dar razão e sentido à aglomeração humana e ao convívio em sociedade.

Sem pretensão de fornecer uma resposta peremptória à questão, o convívio pacífico entre semelhantes, com interesses aprioristicamente conflitantes, com o instinto de sobrevivência incrementado de forma imprevisível pelo livre arbítrio e pela capacidade de pensar, arquitetar, cogitar, somente se faz possível através de um grau mínimo de previsibilidade das condutas entres estes, para que este grau mínimo de previsibilidade possa determinar o que é aceitável se fazer, e aquilo que não o é, para que se possa determinar o que é deste indivíduo e o que é daquele outro.

Justamente atendendo a tal contingência vemos surgir aquilo que se denomina segurança jurídica, bastando, para nossa sucinta análise, que dentro de uma ótica de estado moderno, de economia global, de existência de um mercado, o fundamento maior da existência de um direito (ordenamento posto) é a necessidade premente de segurança jurídica, de previsibilidade e aceitabilidade dentro de standarts comportamentais moralmente pré-valorados, que em tese se compatibilizam com o mínimo aceitável para aquela sociedade naquele momento histórico.

Portanto, vemos o direito como um conjunto de soluções pré-prontas para as eventuais relações que originem conflitos dentro de uma gama infinita de relações intersubjetivas. Deste modo, sem que haja segurança jurídica, não se pode falar em exploração de atividade econômica, não se pode falar em competitividade, não se pode falar sequer em consumo. Inegável, portanto, que o direito moderno, público (pois tornado público, donde se pressupõe uma falácia que fundamenta a existência de uma série de instituições, e sem a qual não restaria pedra sobre pedra; que é a inescusabilidade de alegar-se o desconhecimento da norma jurídica) formal e posto pelo estado é condição sem a qual não se pode existir sociedade de consumo, nem tampouco competitividade, caindo por água os ânimos que fomentam a própria prospecção tecnológica para atendimento daquilo que se denomina demanda.

As necessidade e contingências oriundas dessa competitividade e da necessidade de fornecer cada vez mais, melhor e pelo menor preço tem fomentado a busca por tecnologia, pela alteração do que o ambiente pode nos fornecer, de modo a evitar a problemática dos contratempos naturais que permeiam a extração, plantio e cultivo de tudo aquilo que é orgânico e formado por meios naturais.

Nesse ponto se insere a alteração celular de organismos, fruto de profunda pesquisa científica, cujo fito era evitar as contingências que naturalmente decorrem da exploração comercial de plantas e animais para produção dos mais diversos alimentos e utensílios. A alteração gênica de tais organismos pode, e essa é a ideia, gerar novas espécies híbridas, resistentes a pragas, mais produtivas, não sujeitas às intemperanças climáticas, resistentes ao frio e a chuva em excesso, não sujeitas às influências do sol em excesso.

Tudo isso, para fundamentar o atendimento a uma maior e mais exigente demanda, fruto de um inesgotável processo de competição. Deste modo, tanto a pesquisa científica, quanto a exploração comercial dos frutos de tal pesquisa, têm como escopo a acumulação de recurso oriundos do atendimento pleno às demandas surgidas.

Inegavelmente, há muito ainda a se saber e pesquisar sobre o que já está aí na natureza, amplamente disponível nos biomas ainda existentes; espécies de vegetais ainda não catalogados, cujos potenciais para fins terapêuticos ainda são desconhecidos; outros, cuja função dentro daquele bioma pode possibilitar intelecções e aplicações dentro da produção de alimentos, cujo potencial comercial extrapolaria a mais ambiciosa das mentes.

Diante disso, é necessária, antes de se prosseguir, uma reflexão: a produção pelo homem de novas espécies de organismos, animais e vegetais, dada a complexidade, muitas vezes desconhecida, dos ecossistemas que se encontram na biosfera, teria o condão de alterar a lógica ecológico-sistêmica dos biomas que aí já estão? Para essa pergunta, respostas de todas as índoles surgiram, dentre elas a de se produzir por meio de cruzamentos híbridos, novas espécies cujo potencial reprodutivo in natura seria impossível, havendo sempre a necessidade de se recorrer àquele que criou o organismo, para que seja possível a obtenção de novos espécimes.

No entanto, o lastro que possibilita que aquele que cria tecnologia a explore comercialmente é justamente o direito de propriedade, mas não de uma propriedade no sentido físico, mas de uma propriedade imaterial, etérea, eidética.

Para que se possa falar em propriedade, é necessário, como já dito, que haja previsibilidade nas condutas, para que se saiba que aquele com que se vende e compra isto ou aquilo, pagará, ou fornecerá aquilo para que foi pago. É necessário, portanto, que haja um direito; e para que haja um direito que atenda a estas contingências e que possa ser exercitado de modo até mesmo coercitivo, impondo por meio de força, por meio de uma fúria institucional de imposição, é necessário um ente representativo desse coletivo que tem aquele direito como aceitável. Tal ente é o Estado moderno.

Hodiernamente, não há como se falar em Estado moderno, sem se falar em constituição, que no melhor jogo semântico-sintático, constitui a ação deste Estado moderno, balizando as instituições por ele representadas, os anseios por ele encampados, as propostas e propósitos dele esperados e os fundamentos do direito que por ele é imposto.

Logo, a exploração científico-tecnológica de organismos para incrementar a produtividade se dá dentro de uma lógica de melhor fornecer para aumentar a receita, os lucros, para que isso exista é necessária a previsibilidade de condutas, obtida através do direito que a todo esse processo disciplina e regulamenta, e que tem como fonte e fundamento de validade a constituição de um Estado. Inegável, portanto, que a exploração de tais atividades que fitam desenvolver tecnologias gênicas deve ocorrer em conformidade e estrita consonância com a Constituição Federal.

Aliás, não só a exploração de tecnologias gênicas deve ocorrer em conformidade com a tutela que a constituição a dá, como deve igualmente respeitar a constituição como um todo, seja no aspecto da tutela jurídica do direito à vida, seja no prisma da valoração da dignidade humana, seja no prospecto ideal de exploração de atividade econômica enquanto fundamento e meio para obtenção de justiça social.

Não é demais lembrar que a constituição federal brasileira dispõe sobre a essencialidade do meio ambiente enquanto um bem jurídico de natureza difusa, indivisível, consubstanciando um dos direitos fundamentais (que traz consigo correlatas garantias) conseguido através de profundas alterações no aspecto de valoração moral de aceitabilidade de condutas no prisma coletivo, ou seja, de alterações conceitualmente éticas. Essa alteração ética deveu-se, essencialmente, em razão dos impactos visíveis no meio ambiente causados por essa ótica desenfreada de extração, produção, consumo e competitividade.

Desse modo, é inegável que a exploração comercial do fruto de pesquisas com organismos geneticamente modificados deve ocorrer de forma compatível com a exploração sustentável e respeito à individualidade biótica desse ou daquele bioma, dado que constituem patrimônios ambientais constitucionalmente tutelados.

De qualquer forma, para que se possa explorar economicamente, tanto o patrimônio ecológico já existente, quanto os organismos modificados, é necessário que haja confiabilidade no respeito à imaterial propriedade, originada na pesquisa científica.

O órgão que regulamenta o patentear (que seria a formalização em sede administrativa de modo que aquele know-how, aquela ideia, seja oponível erga omnes como do pesquisador ou do detentor de direitos) é o instituto nacional da propriedade industrial, o que possibilita a exploração segura (pautada pela segurança jurídica) da nova tecnologia criada.

No entanto, deve-se necessariamente cogitar acerca da possibilidade de patenteamento de matéria orgânicas, visto que se consubstanciam, em determinado grau (animais e vegetais) em seres vivos. Seriam tais seres vivos, ainda que objetos de pesquisa, e frutos de um processo laboratorial por alguém desenvolvido, patenteáveis? O questionamento parece não ter fim.

Para que se possa chegar a alguma conclusão sobre a possibilidade de patentear organismos geneticamente modificados, é necessário compreender de forma mais aprofundada o que seriam tais seres, qual seria a tutela que o ordenamento impõe à pesquisa e às responsabilidades correlatas, para se verificar in concreto, a possibilidade de estabilizar (institucionalizando-o por meio do patentear) o know-how de modo a explorar economicamente o objeto da pesquisa científica, que teve como escopo precípuo o atendimento qualitativamente aceitável às contingências surgidas no seio de uma sociedade de consumo para se obter acumulação de recursos (fundamento maior da existência do capitalismo).

2. Organismos geneticamente modificados.

Como supra delineado, é necessário, antes de prosseguir buscando uma resposta possível para o questionamento acerca da possibilidade de se patentear OGMs, definir, ainda que de forma concisa, o que seriam OGMs.

Os OGMs são fruto da técnica do DNA recombinante, que representou uma efetiva revolução na ciência, pois permitiu que genes específicos pudessem ser isolados do genoma e manipulados, muitas vezes com o objetivo de modificar o genótipo e o fenótipo de um organismo, sendo assim possível a alteração profunda na dinâmica de funcionamento deste ou daquele espécime.

Segundo nosso direito positivo, organismo geneticamente modificado (OGM) é, nos termos do art. 3º, inciso V, da Lei Federal nº 11.105, de 24 de março de 2005, o organismo cujo material genético (DNA/RNA) foi modificado por qualquer técnica de engenharia genética.

Tal modificação permite incrementar ou melhorar as características desejáveis de uma planta ou de um animal, permitindo, como por exemplo, que plantas se tornem imunes a herbicidas ou que produzam toxinas contra pragas da cultura agrícola, avanços genéticos improváveis sob a ótica natural.

Importante salientar a diferença existente entre organismos transgênicos e organismos geneticamente modificados, pois todo organismo transgênico é um organismo geneticamente modificado, mas nem todo OGM é um transgênico, visto que o primeiro necessariamente implica na implantação de material genético (DNA e RNA) de outra espécie para alcançar características de interesse antes não apresentadas, já o segundo há uma modificação em laboratório do genoma sem necessariamente ser acrescido um novo material genético.

Os OGMs são utilizados tanto para cura de doenças (pesquisas em estado primitivo) como na agricultura e em animais, apresentando grande avanço e vasta área de aplicação desta revolução genética.

Os organismos geneticamente modificados na área da agricultura têm como principal foco tornar as plantações mais resistentes às fatalidades prováveis de ocorrerem na plantação tais como as pragas, pois a modificação genética propicia uma espécie de defesa própria, bem como resistência a pesticidas e inseticidas.

Existe atualmente uma quantidade considerável de alimentos geneticamente modificados de origem vegetal, envolvendo canola, morango, mamão, manga, pimentão, algodão, batata, abóbora, arroz, trigo, dentre outros.

Além de resistência na fase do plantio, os OGMs possibilitam a melhora do ponto de vista nutricional dos alimentos, permitindo o aumento de vitaminas fundamentais, porém escassa em determinado alimento como, por exemplo, o arroz. O arroz é um ingrediente comum na mesa de diversos povos, entretanto, apresenta deficiência de vitamina A, o que pode levar a problemas de cegueira.

Assim, o arroz foi geneticamente modificado para conter quantidade suficiente de beta-caroteno (precursor da vitamina A), passando então a ser um suplemento de vitamina A para crianças com problemas de desnutrição, e foi denominado de arroz dourado (golden rice). Na mesma linha de pesquisa do arroz dourado, outras linhagens de arroz estão sendo desenvolvidas com o objetivo de fornecer maiores quantidades de beta-caroteno e também de ferro, neste caso diminuindo o problema da anemia.

Além do arroz, foram desenvolvidas batatas com capacidade de absorver menor quantidade de óleo (o que pode reduzir a incidência de doenças cardiovasculares) e amendoins que não causam alergia, estes são apenas alguns dos diversos alimentos modificados geneticamente.

A utilização de OGM pode dar um incrível passo para a extinção da fome mundial, pois os produtos que seriam aproveitados das colheitas seriam muito maiores bem como a quantidade de nutrientes existentes, assim, tais alimentos são vistos com grande esperança pelos países que lutam contra a fome.

Porém, há também aspectos negativos quanto à modificação genética dos alimentos o que gera críticas quanto à sua utilização, como a poluição do ambiente, pois observada a resistência aos produtos de eliminação de pragas os agricultores despejarão quantidades descomunais destes produtos para evitarem qualquer desperdício no rendimento da colheita, assim, o solo será diretamente contaminado e posteriormente as águas subterrâneas, e até mesmo a atmosfera.

Outro fato discutido acerca do tema é a poluição genética, pois não é possível separar culturas convencionais das transgênicas, pois os grãos de pólen percorrem grandes distâncias, sendo possível haver uma disseminação dos grãos de pólen das plantas transgênicas para as plantas naturais, ou seja, vai haver uma “contaminação” pelo ar, convertendo assim estas plantas em “cópias” daquelas que haviam sido geneticamente modificadas, convertendo todas as plantas atingidas em plantas com as mesmas características das transgênicas, alterando assim também a biodiversidade.

Biodiversidade esta, que também será atingida pelo fato de que haverá uma redução dos predadores naturais desta planta desencadeando toda uma modificação nos níveis seguintes desta cadeia alimentar.

Diante da resistência propiciada pelas modificações genéticas, questionam-se a probabilidade de transmissão aos consumidores finais, os seres humanos. Sendo assim a transferência de genes dos organismos geneticamente modificados para as células do corpo humano causariam preocupação se o material genético transferido afetasse de forma direta a nossa saúde.

Os críticos aos transgénicos defendem a teoria de que os OGMs munidos de genes que lhes conferem resistências a certos antibióticos (característica que lhes permitem serem distinguidas dos não modificadas), passam a ter probabilidade de causar essa mesma resistência ao antibiótico no ser que o consumiu. O resultado será então a ineficiência desse antibiótico numa possível infecção provocada por uma bactéria, ou seja, quando houver necessidade desse antibiótico, haverá resistência a este, e assim, não fará efeito, e com isso, podem multiplicar-se o número de problemas de saúde que envolve bactérias imunes e dificultar-se o tratamento de doenças, lembrando que ainda se trata de suposições, sem material científico para comprovar.

A utilização da biotecnologia em animais tem diversos fins, mas as maiorias das pesquisas estão voltadas para a área da agropecuária e médica humana.

Animal transgênico pode ser definido como aquele que apresenta moléculas de DNA recombinantes exógenas introduzidas em seu genoma por intervenção humana através da bioengenharia. Suínos, aves e bovinos leiteiros são algumas espécies que já passaram por modificações genéticas laboratoriais.

A utilização deste método em animais visa à obtenção de uma nova gama de proteínas, pois deste modo facilitaria também a extração e purificação destas, pois as proteínas inseridas no material genético seriam encontradas no sangue, leite ou em ovos.

Recentes pesquisas demonstram que a tecnologia para produção de animais transgênicos pode resultar em produtos de origem animal com funções nutricionais específicas para o organismo humano e animal, assim, o ser humano tem a possibilidade de manipular as características de interesse e eliminar aquelas que não o são.

As principais críticas negativas quanto à utilização de organismos geneticamente modificados estão sustentadas pelo fato de ainda não haver pesquisas concretas quanto ao consumo em longo prazo de alimentos transgênicos, ou de animais que foram alimentados por estes produtos. No que tange a biodiversidade, resta evidente que modificada a cadeia produtora, a base, afetadas serão as seguintes, os seres heterotróficos ocasionando grandes mudanças na biodiversidade existente.

Tais questões bem ilustram o fato de que os OGMs são uma realidade moderna inexorável, e seu potencial, para o aumento da produção e saneamento de contingências que naturalmente marcam a extração, plantio, cultivo e cultura de vegetais e animais, melhorando a qualidade (em perspectiva de fornecimento de alimentos mais ricos em nutrientes) dos produtos finais, a produtividade (ausência de sujeição à fatores climáticos por exemplo), a possibilidade de melhorar a vida humana (pesquisas e obtenção de curas para uma série de mazelas que afetam a vida), são aprioristicamente ilimitadas, no entanto, ainda há muito a se pesquisar com relação aos reflexos de tais organismos no sistema ecológico em que se fizerem inseridos.

Nesse ponto, muito se questiona acerca da possibilidade de influência desses organismos geneticamente alterados nos biomas existentes e o impacto que essa relação poderia causar no equilíbrio ecológico desses sistemas bióticos.

Portanto, antes de prosseguir, face a já delineada necessidade de compatibilização de tais pesquisas com o ordenamento jurídico, convém se atentar à disciplina jurídica dada aos OGMs pelo nosso sistema jurídico, para que se possa aferir com precisão a compatibilidade de tais frutos do avanço científico e tecnológico com o ordenamento (que tem a pretensão de vincular todas as facetas do convívio social); para que, enfim, se possa afirmar se existem ou não restrições ao patenteamento de OGMs, e qual seria o fundamento.

3. Sistema jurídico e biossegurança.

A Constituição Federal Brasileira, em seu art. 225, II §1º estabelece clara parametrização institucional para as pesquisas com organismos geneticamente modificados.

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (...)

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético”.

Como se verifica, a nossa Constituição permite e incentiva a pesquisa e a manipulação do material genético desde que haja fiscalização para controle, redução de riscos.

Com este objetivo de regulamentar a pesquisa genética de acordo com o abstrato compromisso constitucional, a pesquisa de manipulação genética foi regulamentada, originalmente, pela Lei 8.974/95, que, recentemente, foi revogada pela Lei de biossegurança (Lei 11.105/05).

A Lei de biossegurança, como já afirmado, em seu art. 3º, V define, para seus fins, que Organismo Geneticamente Modificado é o “(...) organismo cujo material genético (ADN/ARN) tenha sido modificado por qualquer técnica de engenharia genética”.

Podemos entender, portanto, que OGM é um organismo que sofre manipulação genética com objetivo de adquirir características de outro, de forma que sem manipulação seria impossível de obter mesmo resultado através de técnicas de cruzamento tradicionais.

Como vimos, a Constituição exige a fiscalização do poder público para as modificações genéticas, portanto com advento da primeira Lei de biossegurança foi instituída a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio), mantida na vigência da nova Lei de biossegurança.

A CTNbio na vigência da nova Lei tem as seguintes atribuições seu art. 10:

“Art. 10. A CTNBio, integrante do Ministério da Ciência e Tecnologia, é instância colegiada multidisciplinar de caráter consultivo e deliberativo, para prestar apoio técnico e de assessoramento ao Governo Federal na formulação, atualização e implementação da PNB de OGM e seus derivados, bem como no estabelecimento de normas técnicas de segurança e de pareceres técnicos referentes à autorização para atividades que envolvam pesquisa e uso comercial de OGM e seus derivados, com base na avaliação de seu risco zoofitossanitário, à saúde humana e ao meio ambiente.”

Portanto, o objetivo da CTNBio é de fiscalização das práticas e das pesquisas com os transgênicos a fim de estabelecer segurança a sociedade, com relação aos riscos dos alimentos que são comercializados a sociedade.

Foi também criado o Conselho Nacional de Biossegurança (CNBS), este ligado à presidência da república, cujo objetivo é implementar a Política Nacional de Biossegurança (PNB), além disso o conselho tem como incumbência a análise da conveniência e oportunidade socioeconômica e do interesse nacional relativo para fins de deferimento dos pedidos de liberação para uso comercial de OGM ou derivado encaminhado à CTNBio.

Podemos ver a preocupação do legislador com o direito à vida, protegendo a diversidade e o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Este último objetivo é desvincular a responsabilidade da aplicação das políticas ambientais alheia à temática da biossegurança da CTNBio, sendo a atuação incumbência do Governo Federal e da sociedade, nos casos que envolvam a saúde da população e preservação do meio ambiente.

Nossa doutrina e jurisprudência têm se manifestado pelo princípio da precaução, com o objetivo de dar a devida atenção a qualquer situação que apresente risco de dano potencial.

Para tanto, a Constituição Federal prevê a necessidade do Estudo de Impacto Ambiental juntamente com o Relatório de Impacto Ambiental, (EIA/RIMA) a fim de detectar potencial danoso ao meio ambiente e então prescrever proibições e medidas de segurança adotadas.

Ademais, a Eco-92, Conferência Mundial do Meio Ambiente, realizada no Rio de Janeiro, através da Resolução nº 394 deu texto ao princípio da Precaução, uniformizando-o em todo mundo:

“Agenda 21 – Princípio 15 – A fim de proteger o meio-ambiente, a atitude de precaução deve ser amplamente adotada pelos Estados, de acordo com suas possiblidades. Onde haja ameaça de sérios e irreversíveis danos, a falta de certeza cientifica não poderá ser usada como razão para o adiamento de medidas efetivas para prevenir aa degradação ambiental”.

A Constituição de 1988 no seu art.5º, XXXII, reconheceu como direito fundamental a defesa do consumidor, posteriormente regulamentado pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

Assim, necessariamente no que diz respeito ao destinatário final do produto, a comercialização de OGMs deve observar os ditames de tal diploma, para que possa se conformar, também nesse ponto, às balizas constitucionalmente delineadas.

Nesse passo, podemos relacionar o respeito à dignidade, à saúde, à segurança do consumidor consoante disposto Art. 4º do CDC, com a necessidade de ser pública a informação sobre a presença de OGMs nos produtos ofertados ao público, assim como seus potenciais riscos à saúde, em respeito à transparência que deve perfilhar as relações de consumo.

Esta determinação foi regulamentada no Decreto nº 4.680 de 24 de abril de 2003 em seu art. 2º §1º, art 3º; e também na portaria 2658 de 2003 do Ministério da Justiça.

Em conformidade com a natureza principiológica do Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Biossegurança, em seu artigo 40, estabelece a obrigatoriedade que de quaisquer alimentos ou ingredientes de consumo humano ou animal, produzidos a partir de OGMs ou derivados, deverão ter devida rotulação, explicitando a necessidade de transparência em tais relações.

Diante da pluralidade de entes federados no país, seria incoerente que se possibilitasse que cada um produzisse um determinado panorama normativo acerca dos OGMs; considerando que a cada dia, dado o dinamismo das relações intersubjetivas e comerciais, estes representam uma realidade mais próxima de todo e qualquer cidadão membro da coletividade.

Assim, dada a relevância da matéria, inegavelmente, dentro do azo centralizador (no prisma legislativo) que tem marcado a existência de nosso sistema jurídico, ainda que a Constituição silencie sobre o tema da biossegurança, tem-se que a competência para legislar sobre OGMs é privativa da União, com base em julgados recentes do STF.

Exemplificativamente, no julgamento da ADI 3035/PR, relatoria do Ministro Gilmar Mendes, declarou-se inconstitucional determinada Lei paranaense que vedava a industrialização e a comercialização de organismos geneticamente modificados, sob o fundamento de violação aos arts. 1º, 22, I, VII, X e XI, 24, I e VI, 25 e 170.

O entendimento do relator foi de que a lei estadual não poderia, face as limitações aplicáveis aos OGMs em defesa da saúde e do meio ambiente, ser mais rigorosa que a lei editada pela União, que disciplina normas de segurança, fiscalização, uso de técnicas de engenharia genética, cultivo, transporte, comercialização, consumo, liberação e descarte.

Diante de tal regulamentação Constitucional e infraconstitucional, é necessário, para que se possa chegar a alguma conclusão sobre a vedação ou não do patenteamento dos OGMs, se atentar a outras minucias dogmáticas da regulamentação jurídica relativas às patentes no nosso ordenamento.

4. O direito à patente e os OGMs

Primeiramente, antes de se adentrar especificamente no tema das patentes, faz-se necessário breve explicação acerca da propriedade industrial no Brasil, instituto da qual fazem parte.

Da mesma forma, antes de se definir “propriedade industrial”, partiremos do conceito da “simples” propriedade (que, como já afirmado, só pode se cogitar a partir de um ponto comum de “standartização” de padrões de conduta, de modo a possibilitar a previsibilidade comportamental, sob um prisma coletivo).

O Código Civil Brasileiro não traz um conceito claro acerca da propriedade, limitando-se a definir os poderes concedidos ao proprietário de coisa ou bem. Neste sentido, o artigo 524, caput, prescreve de forma clara:

"art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua".

O que se conclui do dispositivo supramencionado é que a propriedade é um direito, e por isso, merecedor de proteção legal. Mas não só isso. É um direito exercido de modo pleno e exclusivo sobre o bem que o atinge, dentro dos limites estabelecidos pela lei.

Nos termos do artigo 524, temos que a propriedade confere ao seu titular o direito de, atuando nos limites estabelecidos pela lei, usar (jus utendi), gozar (jus fruendi) e dispor (jus disponendi) do bem, seja ele corpóreo ou incorpóreo, além de reavê-lo de quem o detiver ou possuir injustamente (rei vindicatio).

Pois bem. Nesses termos, o que viria a ser a propriedade imaterial, definida pelo direito pátrio como propriedade intelectual e, mais especificamente, industrial? O magistério de Walter Brasil Mujalli[1] assim a define:

"Esta corresponde ao produto do pensamento e da inteligência humana, que também tornou-se com o passar dos tempos, objeto da propriedade. [...]é o esforço dispendido pelo ser humano, voltado à realização de obras literárias, artísticas e científicas, como também é o direito autoral".

A propriedade industrial diz respeito a um direito pessoal, intrínseco ao ser humano, haja vista ser afeto à sua própria capacidade pensante e reflexo de sua natureza. As criações e invenções guardam relação com a essência do homem, estando, por assim dizer, dentre as necessidades satisfativas do espírito humano.

No Brasil, a propriedade industrial abrange, além das patentes (de invenção e modelos de utilidade), os desenhos industriais, as marcas e as indicações geográficas.

As normas reguladoras da propriedade industrial são executadas e supervisionadas pelo INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial), autarquia federal criada em 1970, encarregada do registro e concessão de marcas, patentes, desenhos industriais, transferências de tecnologia, entre outros.

Patente pode ser definida como um título de propriedade temporária sobre uma invenção ou modelo de utilidade (se atendidos certos requisitos legais), outorgado pelo Estado aos inventores ou outras pessoas físicas ou jurídicas detentoras de direitos sobre a criação que lhes garante a exclusividade de uso econômico de sua criação.

Atualmente, a Constituição Federal de 1988 confere proteção às patentes e à propriedade industrial como um todo em seu artigo 5º, XXIX, in verbis:

“A lei assegurará aos autores dos inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País".

De modo a regulamentar de maneira mais detalhada a matéria, a Lei nº 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial), em seus artigos 6º a 93, detalha os direitos e obrigações relativos às patentes.

São requisitos de patenteabilidade de invenção ou desenho industrial de acordo com o artigo 8º da Lei nº 9279/96:

1. novidade: não tenha se tornado acessível ao público em qualquer lugar do mundo e por qualquer meio de divulgação antes do depósito do pedido de patente;
2. aplicação industrial: passível de fabricação em série ou utilização em algum ramo da indústria. Deve ser replicável;
3. Atividade inventiva: invenção não seja óbvia para um técnico no assunto a que a “invenção” diz respeito.

Assim sendo, podemos questionar: poderia aquele que decifrou o código genético de um organismo vivo, ou descobriu a função de determinado material genético, deter o direito de propriedade sobre essa descoberta? Seria ela um invento?

O inciso IX do artigo 10 da Lei nº 9.279/96 é claro ao dispor que não se considera invenção ou modelo de utilidade:

“o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais”.

Logo, a concessão de patentes sobre organismos vivos é juridicamente inaceitável. O corpo humano, a fauna e a flora, bem como material genético destes não são patenteáveis, pelo simples fato de serem produtos da natureza, e não invenções humanas.

Um geneticista detém o mero conhecimento dos processos biológicos e da composição genética dos seres vivos, não podendo, em hipótese alguma, ser considerado um inventor, mas um manipulador do estado natural da vida. A vida é produto natural e patrimônio da humanidade, não podendo ser apropriado por qualquer que seja.

Adicionalmente, o artigo 18, inciso III e parágrafo único da Lei nº 9.279/96, estabelece como não patenteável:

“o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade – novidade, atividade inventiva e aplicação industrial [...] e que não sejam mera descoberta. Parágrafo único: Para os fins desta Lei, microorganismos transgênicos são organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais” (grifo nosso).

Em outras palavras, poderão ser patenteados certos microorganismos transgênicos que constituírem invento, a fim de tutelar a propriedade intelectual para o seu uso. Não há que se falar em patenteamento sobre os próprios OGMs, mas tão somente sobre as invenções inanimadas e sem vida, vez que os seres vivos jamais poderão ser criados ou inventados pelo homem.

De igual forma, por força dos artigos 5º XXIX, 218 e 225, parágrafo 1º, V da Constituição Federal 88 não são patenteáveis quaisquer produtos oriundos do emprego de técnica biotecnológica, assim como a arrecadação de royalties por seu eventual uso, exploração, distribuição ou comercialização.

Isto pois, além de, como visto, não haver a figura da propriedade da coisa ou detenção de direitos sobre ela, os OGMs, considerados microorganismos (que são seres vivos), integram o bem ambiental, considerado pela CF 88 como bem de uso comum da sociedade.

Superada a questão, entendidas como patenteáveis apenas e tão somente as técnicas e procedimentos científicos utilizados para a criação e aprimoramento de OGMs – se atendidos os requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, nos termos do artigo 8º da Lei nº 9279/96 – surge ainda vedação imposta pela Lei nº 11.105/05 (Lei de Biossegurança). O inciso VII do artigo 6º é claro ao dispor que “fica proibido a utilização, a comercialização, o registro, o patenteamento e o licenciamento de tecnologias genéticas de restrição de uso” (grifo nosso).

Adiante, o parágrafo único define tecnologias genéticas de restrição de uso como:

“qualquer processo de intervenção humana para geração ou multiplicação de plantas geneticamente modificadas para produzir estruturas reprodutivas estéreis, bem como qualquer forma de manipulação genética que vise à ativação ou desativação de genes relacionados à fertilidade das plantas por indutores químicos externos”.

A redação trazida pelo inciso VII do artigo 6º trouxe grandes discussões nas comunidades jurídica e biotecnológica, havendo defensores de sua manutenção e de sua modificação, sob a justificativa de que a vedação incondicionada das tecnologias de restrição de uso afeta inclusive a pesquisa científica.

Do ponto de vista dos defensores da manutenção, referidas tecnologias (de restrição de uso) visam favorecer as grandes empresas de engenharia genética ou biotecnologia moderna, na medida em que garantem que agricultores que utilizem sementes modificadas com referida tecnologia não possam reutilizar parte dos grãos colhidos em safras seguintes, visto que seriam estéreis. Desta forma, ficariam dependentes das gigantes do setor.

Em contrapartida, os defensores da modificação da Lei alegam que as tecnologias de restrição de uso são ferramentas de biossegurança essenciais para se evitar que determinadas culturas de OGMs possam se reproduzir em locais indesejados, espalhando material genético no meio ambiente.

Atualmente, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.964/2005, que modifica o artigo 6º da Lei de Biossegurança, propondo regulamentação menos dogmática sobre a aplicação das tecnologias de restrição de uso.

5. Conclusão pontual.

Após a análise dos aspectos dogmáticos relevantes para se verificar a possibilidade de patenteamento das tecnologias genéticas que envolvam a produção de organismos geneticamente modificados, verificou-se, peremptoriamente, que nosso ordenamento veda o patenteamento das tecnologias biológicas afetas aos OGMs, excetuando-se apenas os microorganismos.

Tanto os que têm o posicionamento contrário à vedação, quanto os que se posicionam em seu favor, deduzem argumentos sustentáveis.

A vedação ao patentear impede que aquele que investiu tempo e dinheiro colha os frutos financeiros de seu dispêndio, explorando comercialmente os produtos oriundos das vantagens competitivas que podem ser possibilitadas pelos OGMs no mercado. Além disso, a produção de espécies híbridas, que não contaminariam o meio ambiente, atentando contra o seu equilíbrio, teria o condão de demonstrar que a exploração de OGMs não oferece riscos aos biomas onde se instala, representando, tão somente vantagens.

Entretanto, são, igualmente, plúrimos os fundamentos que dão azo a manutenção da aludida vedação. Como afirmado, além de se poder sustentar que o geneticista envolvido no processo não desenvolve algo totalmente novo, mas a alteração de algo que aí já se encontra, ainda que o produto final fosse impossível de obtenção em condições naturais, não se trata, de efetiva criação, mas compilação, ou modificação. Além disso, a produção de organismos com preconcebidas restrições à multiplicação daria extremo poder aos conglomerados detentores dos royalties relativos a este ou aquele produto. Colocando os produtores primários da cadeia (aqueles que trabalham na extração pura e simples, cultivo e manejo das culturas) em posição de submissão absoluta. Além de atribuir a tais conglomerados o poder sobre o controle do fornecimento de produtos de gêneros farmacêuticos, alimentares, dentre outros, muito caros à manutenção da vida humana, por serem os detentores das sementes ou do know-how produtivo, submetendo tais temas à simples oferta e procura não parece uma solução muito adequada, dado que atenta contra a própria lógica de competitividade.

De todo modo, em nosso sistema a vedação existe, e aí está impositiva. Dado que a parametrização constitucional da biossegurança é genérica e impõe à lei a regulamentação da matéria, razão pela qual, ante as demais balizas que são constitucionalmente impostas, como valorização da vida, a dignidade humana, a livre exploração da atividade econômica, a valorização do trabalho, o meio ambiente ecologicamente equilibrado; de forma que, não verifica, sob o prisma da estrita dogmática constitucional, qualquer incompatibilidade da aludida vedação com o sistema jurídico.

Assim, tal vedação existe em razão da pré-valoração feita pelo legislador antes de positivar a referida vedação. Desse modo, é relevante se cogitar se um ser vivo pode, ou não, se considerado como produto de criação tecnológica, como fruto imediato de processos obtidos por meio de pesquisa científica. A ciência evolui com a demanda oriunda das relações de produção e consumo no seio social, no entanto, em determinados momentos o prisma ético atua de forma mais contundente na valoração do legislador, impondo com prudência precauções em juízos superficiais, afinal, vida é vida.

Dito de outro modo, nos parece relevante a constatação do legislador de que somente não seriam patenteáveis os animais e as plantas geneticamente modificados, possibilitando, entretanto, o patentear de microrganismos. É crível afirmar que o critério valorativo se deu em consideração ao grau de complexidade da vida, estabilizando que a qualidade da vida patenteável, sem simples, ou complexa.

No atual estado de coisas, não se sabe ao certo aonde iremos parar e o que será patenteável no futuro, o que será desenvolvido, quais novas modificações serão introduzidas em organismos, no entanto, ao menos por ora, em nosso ordenamento, vige a vedação ao patentear de seres vivos, principalmente os geneticamente modificados, em estrito encampar da precaução em questões ecológicas tal qual delineado pela agenda 21.

Diante disso, é crível, por ora, até a obtenção de respostas mais aprofundadas sobre as questões correlatas aos OGMs que a exploração econômica desenfreada de tais organismos permaneça limitada pela vedação infraconstitucional imposta ao patentear de tais organismos.

6. Bibliografia

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[1] MUJALLI, Walter Brasil. A propriedade industrial – Nova Lei de Patentes. São Paulo: Editora de Direito.1997.