Reflexões acerca da possibilidade jurídica de indenização por danos morais nos casos de abandono afetivo inverso

Honrar o pai e a mãe não é somente respeitá-los, mas também assisti-los nas suas necessidades; proporciona-lhes o repouso na velhice; cercá-los de solicitude, como eles fizeram por nós na infância. (Allan Kardec)

1 INTRODUÇÃO

A sociedade vive em constantes transformações. Não é diferente com o direito e suas relações jurídicas, que se alteram diariamente. Dessas mudanças, surgem novos institutos, e assim se completa o ciclo. Nicolau Maquiavel (1469-1527), no século XV, já afirmava que “uma mudança sempre deixa patamares para uma nova mudança”. E o fundador da ciência política moderna acertou em sua máxima.

Não é diferente com as instituições do Direito de Família. As relações afetivas e suas obrigatoriedades materiais, que não eram discutidas há poucos anos, hoje tomam conta dos debates jurídicos, inclusive na Corte Suprema deste país. Não obstante, essa mudança, como afirmou o historiador acima citado, ensejou um novo questionamento. Se os filhos tem o direito a danos materiais nos casos de comprovado abandono afetivo pelos pais, estes não possuem o mesmo direito, caso se encontrem em situação semelhante àqueles?

É nesse ponto que se atêm o estudo em tela. Trespassando as obras jurídicas que versam sobre a temática, moderna no direito pátrio, busca-se analisar a definição de danos morais e do abandono afetivo, assim como as suas hipóteses de incidência, baseando o estudo na jurisprudência e doutrina. Ademais, se conceituará a definição do abandono afetivo inverso, assim como se ponderará as possibilidades jurídicas de seu pedido por pais (ou responsáveis legais) que, durante cumpriram com as suas obrigações familiares afetivas com os filhos, e, durante a velhice, se viram afetivamente abandonados, muitas vezes de modo radical, por aqueles que tanto se dedicaram e prezaram em sua juventude.

2 DANOS MORAIS: CONCEITUAÇÃO JURÍDICA

O dano moral é uma garantia jurídica bastante comum do direito moderno[1]. Encontrado quase sempre em conjunto no moral/material, podemos afirmar que o dano é uma lesão ao direito, que cause algum dano de ordem interior ao seu detentor.

Alguns bens juridicamente protegidos são irreparáveis do mesmo modo o qual foram lesionados. Como exemplo, podemos citar um quadro de um artista famoso queimado ou a perda de um órgão corporal. Por apresentarem a característica de infugibilidade, foi criado o instituto dos danos morais como um modo de amenizar os prejuízos causados, ou seja, com o intuito de indenizar a vítima. Observando etimologicamente a palavra indenizar – do latim, in dene – extrai-se uma boa explicação, já que tal palavra significa retomar ao estado em que antes se encontrava. Dentro deste, há uma subdivisão em danos morais e materiais, criada para facilitar a classificação e reparação do dano causado. Em síntese, os danos materiais são aqueles que atingem bens patrimoniais, gerando algum dano financeiro à vítima, podendo, na maioria das vezes, ser quantificado. Não será necessário adentrar na conceituação anteriormente abordada, uma vez que este não influi diretamente no objeto deste estudo.

Os danos morais, por sua vez, representam uma lesão à bens direitos e bens jurídicos que não apresentam, à princípio, um caráter econômico, ou imensurável. GONÇALVES (2009), acerca do tema, define dano moral como aquele que atinge a pessoa do ofendido, independentemente das consequências causadas ao seu patrimônio. O autor prossegue relacionando o dano moral ao agravo que atinge os direitos da personalidade da pessoa – tais como a dignidade, intimidade e a honra – causando na vítima dor, sofrimento, tristeza e vexame incapazes de serem medidas.

O autor explicita de modo aguçado o tema, ao determinar a separação existente entre o dano moral e a lesão patrimonial. Pode-se afirmar, inclusive, que esta é a principal característica do referido dano, uma vez que fere o íntimo do lesionado, sendo impossível determinar de modo objetivo os danos causados àquela pessoa, uma vez que apenas ela tem o domínio dos seus sentimentos. Corrobora com esse entendimento, porém realizando uma bipartição nessa definição FUHRER (2002, p. 99-100):

A expressão dano moral tem duplo significado. Num sentido próprio, ou estrito, refere-se ao abalo dos sentimentos de uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto, depressão, perda da alegria de viver, etc. E num sentido impróprio, ou amplo, abrange também a lesão de todos e quaisquer bens ou interesses pessoais, como a liberdade, o nome, a família, a honra e a própria integridade física. Por isso a lesão corporal é um dano moral.

Na definição em tela, podemos observar uma separação entre o sentido estrito do dano moral e o seu sentido lato. No primeiro, temos que o dano moral é causado no interior da pessoa, independente do posicionamento exterior, ou seja, os danos causados aos sentimentos do lesionado. O sentido amplo da definição abrange as consequências externas que o dano causado internamente proporciona ao indivíduo. DINIZ (2008) trata dessa bipartição em seus estudos, porém utilizando a nomenclatura de dano moral direto e indireto.

Resume bem o posicionamento atual doutrinário e jurisprudencial, adicionando um caráter inovador MORAES (2007), ao asseverar que danos morais não são apenas aqueles que atingem a órbita dos direitos personalíssimos do indivíduo, causando-lhe sentimentos de caráter negativos, mas podem ser aqueles danos que atingem a esfera patrimonial da pessoa, porém causando danos no âmago do afetado, por apresentarem os bens afetados algum sentimento ao envolvido.

Devemos atentar que apesar de quase todas as definições de dano moral se restringirem à tríade reparação – dano – interior, existem diversos modos de serem construídas tal conceituação. ANDRADE, em seu artigo “A evolução do conceito de dano moral”, expõe diversos modos de análise do tema, tais como o dano moral como uma alteração negativa do estado psicológico e individual da pessoa, ou o dano moral como uma lesão causada em determinadas categorias de direitos[2]. Desse modo, cabe a cada aplicador do direito analisar e escolher a melhor definição que se adeque ao seu caso concreto.

3 CONCEITUAÇÃO DOUTRINÁRIA DO ABANDONO AFETIVO E AS POSSIBILIDADES DA CONCESSÃO DE DANOS MORAIS

A definição abandono afetivo como um termo técnico é uma novidade no cenário jurídico. Pode-se afirmar que essa definição deriva-se do abandono material, termo de maior conotação e que pode ser definido como renúncia ao auxílio material a quem necessite de determinado apoio financeiro para subsistir, tanto é que, quando caracterizado tal ato, temos constituído um crime contra a assistência familiar, previsto no Estatuto Repressivo Nacional[3]. Assim, deve-se atentar que o a ideia básica da doutrina do abandono afetivo tem como alicerce o abandono material.

Ideal se faz, antes de iniciarmos o estudo jurídico sobre o abandono afetivo, realizarmos uma análise linguística sobre o tema. Abandonar, segundo o dicionário Michaelis,  significa desamparara, renunciar, fugir, deixar de realizar algo. Na mesma fonte, a palavra “afeto”, termo primitivo de afetividade, significa sentimento de afeição ou inclinação por alguém.[4] Assim, realizando uma junção entre esses termos, podemos aferir que abandonar afetivamente alguém é renunciar à prestação de sentimentos a determinada pessoa.

A conceituação jurídica não se distancia da definição acima apresentada. CASTELO BRANCO (2006), em sua obra sobre o tema, deixa claro que caso haja a violação dos direitos da personalidade no âmbito familiar, deve haver, assim como nos demais casos, a reparação por dano moral. O autor afirma ainda que essa reparação, que ocorre em pecúnia, não deve ser um meio causador de conflitos familiares, mas sim ter um caráter compensador dos danos causados à vítima. O autor foi feliz em sua definição, uma vez que apresenta o abandono afetivo no seio familiar de um modo genérico, não especificando inicialmente os causadores “obrigatórios” desse abandono no ambiente familiar. Ocorre que é comum aos estudiosos do tema realizarem uma ligação – quase dogmática – em sendo os pais como os únicos possíveis autores do abandono afetivo, tal qual ocorre nos crimes de mão própria. Para entender o questionamento levantado, vejamos determinadas conceituações ligadas ao abandono afetivo. Observe-se a definição dada por MACHADO acerca do tema:

Destarte, percebe-se que o abandono afetivo nada mais é do que a atitude omissiva do pai no cumprimento dos deveres de ordem moral decorrentes do poder familiar, dentre os quais se destacam os deveres de prestar assistência moral, educação, atenção, carinho, afeto e orientação à prole.[5]

Não obstante, OLIVEIRA afirma não haver possibilidade de se negar a concessão do dano causado por abandono afetivo sem adversar com a ideia da paternidade responsável, uma vez que o pai tem o dever de sustentar, materialmente e moralmente os seus genitores. O autor prossegue que constatado a existência do abandono afetivo – ou mesmo que haja dificuldades na comprovação – o Estado Juiz deve conceder o ressarcimento, não devendo deixar de agir por mera falta de previsão legal[6]. O autor foi feliz em suas colocações, uma vez que o direito deve corresponder aos respaldos de uma sociedade em constante metamorfose. Assim, como a lei não pode acompanhar essa evolução, por apresentar limitações em diversas formas, os julgadores devem atuar no sentido de minimizar as diferenças entre a lei vigente e os anseios sociais existentes. Corroborando com os posicionamentos acima expostos, temos o voto proferido pela MM. Ministra Nancy Andriguy, no Recurso Especial n. 1159242/SP, lead case sobre o tema no país. Expondo seu posicionamento, a Ministra a ausência dos pais durante a criação dos filhos, além de ser uma ilicitude civil, causa danos irreparáveis ao psicológico do ser vulnerável, causando nele um sentimento de abandono psicológico, que poderá causar danos maiores no futuro. [7]

Estudando-se os escritos doutrinários e jurisprudenciais acima, observamos que todos concordam em três principais pontos: as consequências negativas que a ausência dos pais podem causar à situação psicológica dos menores, a necessidade de ressarcimento dos danos morais afetivos causados por esse não comparecimento sentimental e quanto à figura dos pais como causadores do abandono afetivo, e dos filhos como vítimas. Em relação as duas primeiras, desnecessário se faz concordar, uma vez que são claras as consequências negativas que a ausência da figura paternal (em sentido amplo) causa para os filhos, sendo, por consequência lógica, dispensado afirmar da necessidade de uma reparação pelos danos morais causados, uma vez que toda lesão, no direito, é passível de uma reparação justa. MORAES (2010) explicita bem que as consequências negativas de uma ausência parental, ao afirmar que a falta de orientação, de uma autoridade e até mesmo de um espelho na fase de crescimento da criança é a principal causa de rebeldia entre os adolescentes[8].

O problema ocorre em relação ao terceiro ponto em comum apresentado. Realizar uma ligação da causa do abandono afetivo diretamente aos pais (e os filhos obrigatoriamente como vítimas) é um problema hermenêutico na interpretação desses temas, tópico que será aprofundado adiante.

4 POSSIBILIDADE JURÍDICA DA CESSÃO DE DANOS MORAIS POR ABANDONO AFETIVO INVERSO

Conforme já explicitado, os danos morais cedidos a determinada pessoa por abandono afetivo surgiram como um modo de ressarci-la dos prejuízos íntimos causados pelo abandono sentimental – principalmente dos pais com os filhos – durante o seu desenvolvimento. Diversos autores veem apenas a possibilidade dos filhos pleitearem essa modalidade de danos morais dos pais, e nunca o inverso – o que é um erro crasso. Nairon Barreto (1959, famoso pelo personagem “Zé lezin”), utilizando sabiamente da cultura popular, costumeiramente afirma que “um idoso nada mais é do que uma criança com rugas”. Essa máxima resume em poucas palavras que o idoso apresenta dificuldades comparáveis as de uma criança, tanto em aspectos físicos quanto psíquicos.

Retornando à abordagem jurídica, podemos afirmar que a concessão dos danos morais por abandono afetivo resulta da proteção integral fornecida à criança e ao adolescente na Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), mais precisamente nos seus artigos 3 e 4.[9] Porém, se analisarmos o texto dos artigos 2 e 3 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso)[10], vemos que os dispositivos possuem praticamente a mesma escrita, assegurando os mesmos direitos e equiparando as crianças, adolescentes e idosos. Não obstante, observe-se que a Carta Política de 1988 insere no mesmo capítulo os direitos da família, da criança, do adolescente e do idoso, o que demonstra ainda mais a igualdade de direitos entre os menores de dezoito e os maiores de sessenta anos.

Observe-se, ainda, que Superior Tribunal de Justiça reconheceu, no Recurso Especial n. 1.159.242/SP, a possibilidade de compensação moral por abandono afetivo, poucos autores iniciaram um estudo sobre a mesma possibilidade para o abandono afetivo inverso. Esse tipo de abandono se caracteriza pela ausência do filhos aos pais, quando estes se encontram em idade avançada. ALVES (2013) define de forma breve esse tipo de abandono, ao afirmar que é “a inação de afeto ou, mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, em regra idosos”.[11]

A importância desse reconhecimento do abandono dos pais pelos filhos é tamanha que tramita no Congresso o Projeto de Lei n. 4.294/2008, que busca alterar a redação do artigo 3º do Estatuto do Idoso e o 1.632 do Código Civil, de modo a prever expressamente a concessão de indenização por abandono dos pais idosos pelos filhos, e vice-versa[12]. VALADÃO (2012) ratifica a importância dessa lei, ao afirmar:

A importância de tal projeto de lei está em tentar trazer para o sistema legal brasileiro uma defesa mais específica para os idosos. Vários são os fatos que têm nos mostrado que os idosos são mais abandonados o que as crianças, até mesmo pela natureza humana. Infelizmente, a idade retira dos pais os atrativos que são comuns às crianças e fazem com que a atenção dispensada a elas seja bem maior. Em muitos casos, os filhos até pagam pensão para os pais, mas o abandonam em suas casas ou asilos, não lhes dando carinho e atenção, sequer visitando. Com isso, o abandono pode sofrer danos psicológicos e, muitas vezes, entrar em um quadro de profunda depressão.[13]

É fato que, assim como as crianças sofrem danos psicológicos pela ausência dos pais, na sua infância, que os idosos também sofrem sentem as consequências quando abandonados por quem, na maioria das vezes, foi cuidado por ele durante toda uma vida. A diminuição da saúde, dos rendimentos financeiros e dos aspectos físicos, por si só, já causam uma redução na autoestima e segurança desses indivíduos, uma vez que se tornam dependentes de outras pessoas para subsistir e até mesmo realizar atividades básicas cotidianas. Esses fatores, quando atrelados a uma perda de amparo familiar, que muitas vezes é a base de sustento para que o idoso tenha determinado ânimo na vida, causam um impacto tamanho no psicológico dos deles. O dano moral, nesses casos, serviria como uma compensação financeira desses danos emocionais causados pela ausência das pessoas que deveriam dedicar um pouco de tempo para cuidar de quem os cuidou outrora. Ao meu ver, atrelado ao dano moral, deveria ainda existir determinada punição (através de multa, por exemplo), para os filhos que abandonam os pais, como um meio de coibir a prática de tal ato impraticável.

A jurisprudência ainda não vem tratando o tema nos tribunais utilizando a nomenclatura em questão, mas sim realizando referências ao crime de abandono, previsto especificamente no Estatuto do Idoso. Para solidificar essas garantias constitucionais do idoso  e corroborar com as novas linhas de pensamento acerca do tema, é necessário que a jurisprudência se firme no sentido de que o idoso, assim como a criança, sofre danos psicológicos que devem ser reparados.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É inquestionável a importância da família para todos que a integram. Ela é o suporte moral, financeiro e sentimental de todos. Para os filhos, a figura dos pais exerce um papel fundamental, uma vez que eles serão o sustento financeiro, fornecerão educação e ensinamentos, ou seja, guiaram o crescimento deles. Os pais exercem, não obstante, uma figura de ídolos, em que, na maioria das vezes, os filhos se espelham e afirmam que “que querem ser iguais a eles quando crescerem”. Desse modo, quando ausente um pai na vida do filho, as consequências são drásticas, principalmente as psicológicas. Como exemplo, citarei apenas o fato da criança se sentir abandonada, criando um sentimento de repulsa em relação a ela mesma, como se fosse culpada por aquele abandono. Isso reflete de modo incisivo nas suas relações interpessoais, criando dificuldades de relacionamentos para ela que muitas vezes não podem ser reparados.

A concessão de danos morais por abandono afetivo é a ferramenta mais adequada para reparar esse malfeito psicológico causado. Acontece que, conforme demonstrado no artigo, está se dando uma roupagem a essa meio jurídica que não é a mais correta. Para a maioria dos doutrinadores, só é possível os filhos requererem o dano moral por esse tipo de abandono perante os pais, o que não é correto. Os pais, principalmente os idosos, também sofrem pelo abandono dos filhos. Basta visitar um abrigo que se observa claramente essa realidade. Não é fácil para as pessoas que dedicaram a sua vida ao cuidado de outras serem abandonadas por aquelas que lhe deviam ao menos uma retribuição pelo tempo despendido durante toda uma vida. Desnecessário ressaltar as consequências negativas que os danos psicológicos causam por esse tipo de abandono.

Assim, é necessário que a jurisprudência e a doutrina nacional abram os olhos de Têmis - a deusa da justiça – e vejam que os idosos, quando abandonados pelos seus parentes, sofrem os mesmos danos irreparáveis que as crianças, sendo, por óbvio, igualmente titular do direito à reparação desses danos moralmente causados.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, André Gustavo Correa de. A evolução do conceito de Dano Moral. Disponível em:<http://www.tjrj.jus.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/artigos/direi_civil/a_evolucao_do_conceito_de_dano_moral.pdf>. Acesso em: 22 maio 2015.

CASTELO BRANCO, Bernardo. Dano Moral no direito de família. São Paulo: Método, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VII.

FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumos de Obrigações e Contratos: civis e consumidor. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. IV.

MACHADO, Gabriela Soares Linhares. Análise doutrinária e jurisprudencial acerca do abandono afetivo na filiação e sua reparação. Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12587&revista_caderno=14>. Acesso em 05 jun. 2015.

MORAES, Alarice. Ausência dos pais é a maior causa de rebeldia infantil. UNISANTA. 16 out. 2010. 349 ed. Ano XVIII. Disponível em: <http://www.online.unisanta.br/2010/10-16/geralis-4.htm>. Acesso em 01 jun. 2015.

MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

OLIVEIRA, Luciane Dias de. Indenização civil por abandono afetivo de menor perante a lei brasileira. Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9057>. Acesso em: 03 jun. 2015.

VALADÃO, Luiz Fernando. Abandono afetivo do Idoso. Instituto dos advogados de Minas Gerais. 28 nov. 2012. Disponível em: <http://www.iamg.org.br/lerpublicacao.php?publicacao=546>. Acesso em: 25 maio 2015.

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[1] Alguns autores realizam críticas ferrenhas ao instituto do dano moral, que por apresentar uma capacidade de indicação abstrata das situações de ocorrência e do quantum indenizatório, acabou por tornar-se banalizado, visto por muitas partes como uma forma de receber indenizações de um modo fácil. Interessante ler o artigo “Os danos morais e o judiciário – a problemática do quantum indenizatório”, de Tânia de Oliveira Barouche.

[2] Documento online não datado e não paginado.

[3] Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

[4] Dicionário Michaelis da língua portuguesa online. Disponível em:<www.michaelis.uol.com.br>. Acesso em: 25 maio 2014.

[5] Documento online não datado e não paginado.

[6] Documento online não datado e não paginado.

[7] REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

[...]

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.

6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

[8] Documento online não paginado.

[9] Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

[10] Art. 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

 Art. 3o É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

[11] Documento online não paginado.

[12] Menor ou idoso abandonado poderá pedir indenização. Câmara dos Deputados. 16 jan. 2009. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/ASSISTENCIA-SOCIAL/130425-MENOR-OU-IDOSO-ABANDONADO-AFETIVAMENTE-PODERA-PEDIR-INDENIZACAO.html>. Acesso em: 26 maio 2014.

[13] Documento online não paginado.