A Administração e suas contratações com concessionárias de serviço público

As relações contratuais envolvendo concessionárias de serviço público e órgãos públicos abarcam nuances específicas, uma vez que tais relações envolvem um contrato bilateral, eminentemente sinalagmático e de interesses contrapostos, no qual participam, em ambos os polos, representantes da Administração Pública.

Embora o órgão público usuário seja uma extensão do Ente público que o criou, a concessionária de serviço público exerce a atividade de prestação de um serviço público econômico, com competência delegada também pelo Poder Público, pela técnica de descentralização negocial da titularidade para prestação de um serviço público.

Não é à toa, então, que a Lei nº 8.666/93 dá tratamento diferenciado aos contratos em que a Administração é parte como usuária de serviço público, permitindo a aplicação do regime jurídico dos contratos administrativos “no que couber”. Sob o ponto de vista administrativo, quando um órgão é usuário de um serviço público prestado por concessionária, a relação contratual envolve dois representantes do Poder Público, o que justifica a relativização das prerrogativas e cláusulas extravagantes naturais a um contrato administrativo, que emprestam certa posição vertical ao Poder Público contratante.

Nesse diapasão, são cabíveis cláusulas contratuais que contenham previsão de multa moratória, em detrimento da contratante, nos contratos administrativos em que a Administração for usuária de serviços públicos, conforme Súmula 226 do TCU. Outrossim, conforme Orientação Normativa nº 36, da AGU, tem-se entendido que a Administração Pública pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja parte como usuária de serviços públicos prestados por único fornecedor. Da mesma forma, entendemos que não são totalmente aplicáveis algumas prerrogativas previstas para os contratos administrativos nessas contratações, como a aplicação de sanções de efeito restritivo ou a realização de ocupação temporária[1].

Nessa linha, um tema palpitante, envolvendo esses contratos, está relacionado à possibilidade de suspensão dos serviços prestados, pelas concessionárias, aos órgãos públicos. Bom lembrar que a prestação de um serviço público impõe incidência de princípios jurídicos específicos. De acordo com a Lei federal nº 8.987/95, serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

De acordo com o princípio da continuidade, a prestação dos serviços públicos deve ser contínua, sem interrupções. Nada obstante, o §3º do artigo 6º da Lei nº 8.987/95 estabelece que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

A possibilidade de interrupção, mesmo que por inadimplemento, gera sérias discussões no meio jurídico. A doutrina defende que devem ser apresentadas soluções distintas de acordo com a facultatividade do serviço. Sendo o serviço compulsório, a suspensão não seria permitida; sendo facultativo, a inadimplência justificaria a suspensão do serviço.

Firmou-se, ainda, que a suspensão só é admitida quando baseada em débitos atuais. Noutro lado, a suspensão dos serviços pela concessionária em razão de inadimplemento é possível mesmo em relação aos serviços públicos tidos como essenciais.  Esse raciocínio também é cabível, via de regra, quando o usuário é um órgão público. Segundo entendimento firmado pelo STJ, não faria sentido admitir-se o fornecimento gratuito, mesmo a um órgão público, porque ele também tem de cumprir suas obrigações.

Contudo, há uma peculiaridade nas relações jurídicas em que o usuário do serviço prestado pela concessionária é um órgão ou ente público. Na maioria das vezes, o órgão público usuário depende do serviço oferecido pela concessionária para efetivar a prestação de outros serviços públicos ou atividades administrativas essenciais, que devem ser igualmente resguardadas pelo nosso ordenamento.

Sob esta nova perspectiva, podemos identificar outro reflexo do princípio da continuidade, o qual permite ao Poder Público determinadas prerrogativas, inerentes ao regime jurídico de direito público dos contratos administrativos (para a manutenção de seus serviços públicos), como a obrigação de que a empresa contratada pelo Poder Público mantenha a prestação do serviço contratado, mesmo que a Administração esteja inadimplente, pelo prazo de até 90 dias (inciso XV do art. 78, da Lei nº 8.666/93).

Importante perceber que a submissão ao regime jurídico de direito público pode ser total ou parcial, do que resulta a aplicação de prerrogativas especiais em favor da Administração, bem como a incidência de ônus e restrições relacionados à atividade administrativa. A função da incidência do regime jurídico de direito público, em relação aos serviços públicos prestados pela Administração, é conferir instrumentos de garantia à efetividade desses serviços, permitindo-lhes os meios jurídicos para resguardar os interesses sociais que pretendem ser atendidos.

Percebido que o órgão realiza atividades administrativas caracterizadas como serviços públicos, a incidência do regime jurídico específico tem como função o resguardo à eficácia no atendimento das necessidades coletivas aplacadas pela prestação dessas atividades, firmando ressalva à suspensão por inadimplemento, quando o órgão usuário presta serviço público essencial.

Nessa feita, embora admissível o direito da concessionária de sustar a prestação do serviço em razão de inadimplemento atual, mesmo em relação a serviços essenciais e quando o usuário é órgão público, o exercício de tal prerrogativa pode ser identificado como arbitrário e ilegítimo, quando prejudicar a continuidade da prestação de outros serviços públicos essenciais (como saúde, educação e segurança pública) realizados pelo órgão/ente usuário.

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Nota

[1] Para aprofundamento, vide nosso Leis de licitações públicas comentadas. 7ª edição. Editora Jus Podivm: Salvador, 2015.