Os princípios na ordem econômica da Constituição Federal de 1988

Publicado em 09/2016. Elaborado em 12/2015.

A Constituição de 1988 organiza a ordem econômica sob o sistema capitalista, pautado na livre iniciativa, mas também na valorização do trabalho humano, com a finalidade de assegurar a dignidade da pessoa humana.

1. INTRODUÇÃO

Toda sociedade tem suas necessidades básicas – materiais ou imateriais, individuais ou coletivas etc. – a serem satisfeitas. A economia,[2] ciência social, tem por objetivo estudar as formas dos comportamentos humanos resultantes da relação entre as necessidades dos homens e os recursos disponíveis para satisfazer aquelas necessidades (lei da escassez ou da raridade).[3] De outra forma, a economia estuda os processos de produção, distribuição e consumo de bens e serviços (ordem do ser).

Em um Estado Democrático de Direito, o Direito reconhece diversos valores (ordem do dever ser) - dentre eles direitos fundamentais individuais, sociais, coletivos e difusos -, que estão presentes no seio da sociedade e o consagram. Esses valores, positivados no ordenamento jurídico como princípios, estabelecem a base e delineia a forma do sistema jurídico e econômico, bem como cria diretrizes para a atuação do Estado na ordem econômica, de forma a estabelecer deveres jurídicos estatais na busca da concretização desses valores.

Nesse sentido, o presente trabalho tem por objetivo analisar a classificação desses princípios, bem como a sua influência sob a ordem econômica na Constituição Federal Brasileira de 1988, de forma a analisar a forma como a Carta Magna organizou a ordem econômica brasileira, qual a sua base, diretrizes e as justificações/legitimações para o Estado intervir e, consequentemente, limitar direitos dos cidadãos e da sociedade.

2. OS PRINCÍPIOS E O DIREITO

Na última metade do século passado,[4] os princípios passam a constituir uma espécie do gênero norma jurídica. Se no positivismo jurídico de Norberto Bobbio, os princípios eram entendidos como mandamento nuclear do sistema, com a função de fundamentar as normas e atuar nos espaços vazios deixados pelas regras, atualmente entende que eles são espécies de normas jurídicas, tais como as regras.

A Constituição é o centro do sistema jurídico, parâmetro de validade de todas as normas, a atuar de forma aberta à realidade, através das suas regras e princípios[5], com aplicabilidade direta e imediata.[6]

Os princípios trazem em seu bojo os valores presentes no seio da sociedade[7] com a função de garantir a esfera axiológica, a justiça do sistema jurídico, bem como a abrir o sistema jurídico à realidade, além de orientar a hermenêutica constitucional. Ou seja, os princípios espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos e seus fins. Podem ser entendidos, pois, como normas que “protegem” determinados valores consensuais no seio social ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios. Os princípios constitucionais, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico, dando-lhe unidade e harmonia, integrando suas diferentes partes e atenuando os conflitos normativos.[8]

Em sendo assim, os princípios prescrevem valores, possuindo uma maior abstração, o que possibilita a “adaptação” da Constituição às mudanças ocorridas na sociedade. Ou seja, são os princípios que garantem a renovação (mutação[9]) da Constituição a partir da hermenêutica constitucional, que deverá pautar-se em virtude do momento histórico e de cada sociedade.

A abstração dos princípios permite, a depender do caso, o seu delineamento por normas inferiores, de modo a fechar o sistema jurídico a uma mudança mais célere. Dessa forma, a atualização do sistema jurídico é possível sem que a Norma Fundamental – na qual estão inseridos os valores sociais - seja alterada. Essa abstração principiológica e os conceitos normativos indeterminados possibilitam também a abertura do ordenamento jurídico a partir de decisões judiciais no caso concreto e abstrato, pelo controle de constitucionalidade.

A abstração principiológica será deveras importante na seara da ordem econômica (mundo do ser), em que a Constituição prescreve diversos princípios a serem observados pelo legislador constituinte e infraconstitucional e os intérpretes da Constituição, de modo a possibilitar que o livre jogo político democrático atue ora intervencionista ora mais liberalizante, a depender do programa político escolhido pelo povo nas eleições e a necessidade econômica e social do Estado. A Constituição estabelecerá limites a serem observados por seus aplicadores, como os limites de um quadro, a ser desenhado por cada momento histórico e a necessidade de cada sociedade.

2.1 OBSERVAÇÕES DE DWORKIN

Para Dworkin, nos casos difíceis, os profissionais do direito não usam nem regras nem princípios, mas fazem uso de pautas (standards), que funcionam como regra, mas atuam de forma diferente, como os princípios, diretrizes (standards) ou outra espécie de pauta. Então, ele propõe-se a usar o termo “princípio” como um gênero para se referir ao conjunto: standards, princípios, diretrizes.[10]

O autor afirma que as diretrizes estabelecem objetivos a serem alcançados, normalmente de natureza econômica, social ou política. Os princípios, por sua vez, devem ser observados por consistirem em um imperativo de dimensão moral, como a justiça, honestidade etc.[11]

Conforme o critério de Dworkin, são princípios, por exemplo, o art. 1º, caput e incisos; art. 2º; art. 4º; art. 5º, caput e incisos; art. 170, caput (parcialmente) e incisos; e são diretrizes, por exemplo, o art. 3º, art. 4º, parágrafo único; art. 170, caput (parcialmente). A dignidade da pessoa humana, por sua vez, comparece, no art. 1º, inc. III, como princípio e no art. 170, caput, como diretriz.

2.2 OBSERVAÇÕES DE CANOTILHO

Canotilho, ao estudar a Constituição da República Portuguesa, classifica os seguintes princípios constitucionais:

1.Princípios jurídicos fundamentais: são “os princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica geral e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional”.[12] Aqui estão compreendidos os princípios da publicidade dos atos jurídicos; da proibição do excesso – o que importa exigibilidade, adequação e proporcionalidade dos atos dos poderes públicos; o princípio do acesso ao Direito e aos Tribunais; o princípio da imparcialidade da Administração, dentre outros. Ex: art. 5º, XXXV e LV; art. 37, caput, CFB/88;

2.Princípios constitucionalmente conformadores: são os “princípios constitucionais que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte”.[13] São princípios constitucionais conformadores os princípios definidores da forma de Estado (onde os princípios da organização econômico-social; os princípios definidores da estrutura do estado); unitário ou federal, com descentralização local; os princípios estruturantes do regime político (princípio do Estado de Direito, princípio democrático, princípio republicano, princípio pluralista etc.; e os princípios caracterizadores da forma de governo e da organização política em geral); a separação e interdependência dos poderes, princípios eleitorais etc. Ex: art. 170 (forma do estado); art. 1º, caput (estrutura do estado); art. 1º, inc. V (regime político); art. 2º e 14 (forma do governo e organização política), CFB/88;

3.Princípios constitucionais impositivos: “subsumem-se todos os princípios que no âmbito da constituição dirigente impõem-se aos órgãos do Estado, sobretudo ao legislador, a realização de fins e a execução de tarefas.”;[14] São princípios dinâmicos e muitas vezes designados por preceitos definidores dos fins do Estado, princípios diretivos fundamentais ou normas programáticas, definidoras de fins ou tarefas. Ex: art. 3º e art. 170, caput (assegurar a todos existência digna), CFB/88.

Esses princípios, na medida em que impõem a realização de fins a órgãos estatal, atuam da mesma forma que as diretrizes, de Dworkin, e as normas-objetivos contempladas no nível constitucional.

4.Princípios-garantia: são princípios que visam instituir direta e imediatamente uma garantia dos cidadãos. São atribuídas a eles a densidade de autêntica norma jurídica e uma força determinante, positiva e negativa, estando o legislador estreitamente vinculado a sua aplicação.[15] Ex: art. 5º, inc. III, VIII e XXXIX, CFB/88.

2.3 OBSERVAÇÕES DE ALEXY[16]

Alexy procura definir os princípios pela sua estrutura normativa, e não pela sua fundamentalidade, como o faz as doutrinas clássicas. Conforme Alexy, os princípios são “mandamentos de otimização”: normas que “devem ser realizadas na máxima medida, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas (regras e princípios colidentes)”. Dessa forma, os princípios exprimem razões prima facie (não é definitivo), pois apresentam razões que podem ser desprezadas por razões opostas.[17]

Nesse sentido, os princípios se diferenciam das regras, que são mandados de definição, pois ou são cumpridas ou não. Elas contêm determinações (definitivas) no âmbito fático ou juridicamente possível. Assim, elas são aplicadas pelo método de subsunção, enquanto os princípios são aplicados pela ponderação.[18]

3. A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO

3.1 A ORDEM ECONÔMICA E A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA

A economia é o conjunto de atividades realizadas pelos homens com o objetivo de produção, distribuição e o consumo de bens e serviços indispensáveis à sobrevivência humana e necessários à qualidade de vida. A ciência econômica é a ciência social que estuda a economia, sob o pressuposto de alocação eficiente de recursos escassos (bens finitos) para realizar necessidades humanas infinitas. Ou seja, o estudo da eficiência e equidade. Neste sentido, a ciência econômica visa analisar como a economia resolve três problemas básicos: a) O quê e quanto produzir? b) Como produzir? e c) Para quem produzir?

O exercício da atividade econômica é regulado por um conjunto de normas (regras e princípios) e instituições jurídicas, mais especificamente pela ordem jurídica econômica.[19] [20] De outra forma, podemos dizer que a ordem jurídica econômica consiste no sistema jurídico correspondente à disciplina das relações econômicas.

A Constituição Econômica consiste na norma ápice da ordem jurídica econômica. Ela é a parte da Constituição que dispõe sobre o sistema econômico, dando-lhe forma; mais especificamente o conjunto de princípios e regras constitucionais ordenadoras da economia.[21] Conforme o ensinamento de Jorge Miranda,[22] ela é “o conjunto de normas constitucionais que têm por objeto a dimensão econômica da sociedade política.”

Conforme afirma João Pacheco Amorim[23] (p. 97/98)

“com a expressão Constituição Econômica (CE) pretende-se designar os “princípios fundamentais que dão unidade à atividade econômica geral e dos quais decorrem todas as regras relativas à organização e funcionamento da atividade econômica de uma certa sociedade; constituem uns e outras, pois, um sistema jurídico-econômico dotado de elementos definidores e tendencialmente caracterizado por uma unidade e coerência internas, o mesmo é dizer, uma determinada ordem jurídico-econômica. A noção de CE é assim menos ampla de que a de ordem jurídica da economia: ela abrange apenas os princípios fundamentais ou básicos e não já os princípios ou regras deles decorrentes que constam da legislação ordinária.”

Vital Moreira,[24] por sua vez, conceitua Constituição Econômica como

“o conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um determinado sistema e forma econômicos, que garantem ou instauram, realizam uma determinada ordem econômica concreta.”

Nesse sentido, podemos entender a ordem jurídico-econômica como o mundo do dever ser responsável pela disciplina/regulação (sentido lato)[25] da ordem econômica (mundo do ser), cuja Constituição Econômica é a norma ápice, mas que não se esgota nessa.

As Constituições Econômicas podem ser divididas em Constituições Estatutárias ou orgânicas e Constituições Diretivas, dirigentes ou programáticas. As Constituições Estatutárias ou orgânicas afirmam normas econômicas que enunciam competências e processos de forma a definir o estatuto do poder como instrumento de governo e a caracterizar e identificar uma determinada forma econômica.[26]

João Pacheco Amorim[27] afirma que as normas da Constituição Estatutária têm por objetivo proteger as características básicas de um determinado sistema econômico através de disposições: a) garantísticas, que objetiva manter o que está; e b) modificativas, no sentido de consolidar determinado sistema. Dessa forma, os princípios da Constituição Estatutária podem ser tanto princípios políticos constitucionalmente conformadores quanto princípios-garantia, conforme a classificação de Canotilho. Os princípios conformadores definem as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte, ou seja, as opções políticas basilares que inspiram a Constituição, tal como o princípio democrático e o princípio da efetividade da democracia econômica, social e cultural. Por outro lado, os princípios garantia têm por objetivo prever uma garantia, de forma a proteger o cidadão contra os abusos do poder político. João Pacheco Amorim[28] afirma que esses princípios, ao mesmo tempo, possuem um elevado grau de abstração, o que lhes fornece um vasto âmbito de aplicação; bem como um maior grau de determinabilidade, o qual possibilita a sua aplicação direta, de modo a vincular legislador e, assim, reduzir a sua discricionariedade.

Por sua vez, as Constituições Diretivas, dirigentes ou programáticas têm por objetivo traçar as diretrizes e finalidades das políticas públicas econômicas de modo a alterar a realidade social e econômica.[29] Luís Cabral Moncada[30] afirma que ela “encerra o conjunto de normas que visam reagir sobre a ordem econômica de modo a provocar certos efeitos, modificando-a e alterando-a em certo sentido estabelecido.” O destinatário das normas da CE programática é os órgãos político-legislativo, com objetivo de alterar a estrutura econômica, de modo a estabelecer uma determinada ordem econômica e concretizar certos direitos sociais através da atuação política estatal, um verdadeiro programa de realizações econômico-sociais.[31]

No caso das CE programáticas, há princípios constitucionais impositivos (Canotilho), que estabelecem aos órgãos estatais, principalmente ao legislador, a execução de tarefas e a realização de fins.[32]

A doutrina ainda chama a atenção para a difícil compatibilidade da CE programática e a legitimidade democrática. Isso porque, segundo Luís Cabral Moncada,[33] transfere-se para o âmbito da interpretação e aplicação do direito o conjunto de objetivos da política econômica, quando deveria ficar ao livre jogo de forças político-democráticas. Isso implica em atribuir caráter jurídico matéria de pura luta política e em possibilitar a fiscalização de constitucionalidade de normas com conteúdo eminentemente político. E ainda: há a possibilidade de ser eleito Presidente com programa econômico em sentido oposto às tais diretivas.[34]

3.2 A ORDEM ECONÔMICA E A REFORMA DO ESTADO

A Constituição Federal de 1988 traça as linhas de um Estado Social[35] capitalista[36], com forte intervenção[37] estatal na ordem econômica, seja de forma direta, por absorção ou participação, seja de forma indireta, por direção ou indução.

Apesar de o constituinte ter optado por um Estado Social provedor, a década de 90 é caracterizada por uma mudança na forma do Estado atuar na economia (a “Reforma do Estado”)[38], sob a justificativa de o Estado brasileiro precisar se aproximar - assim como redefinir a sua relação – da (com) sociedade e tornar-se mais eficiente na gestão dos recursos públicos, na implementação de políticas públicas e, por conseguinte, na concretização dos direitos fundamentais.

Assim, argumentou-se que seria necessário o Estado deixar de atuar diretamente na atividade econômica (em sentido amplo), tanto no que se refere às atividades econômicas (em sentido estrito) quanto na prestação dos serviços públicos; “devolver” tal atividade à iniciativa privada[39] e passar a regulá-las. Seria imprescindível a mudança na gestão de administração, de burocrática, pautada na formalidade dos procedimentos e na qual facilitava a corrupção e a preponderância dos interesses pessoais, para uma administração gerencial e democrática, pautada nos resultados e na autonomia da gestão.

O marco da “Reforma do Estado” foi a edição da Lei n.8.031, de 12 de abril de 1990, que instituiu o Plano Nacional de Desestatização (PND), reformulado pela Lei 9.491, de 9 de setembro de 1997 (com as alterações da Medida Provisória 2.161-35, de 23 de agosto de 2001). Ao analisar este dispositivo normativo, no artigo 1º,[40] o qual dispõe sobre os objetivos fundamentais do PND, já fica clara a transição do Estado Social para o Estado Regulador[41].

À nível constitucional foram editadas diversas Emendas Constitucionais[42] que afetaram especificamente os monopólios criados pela Constituição Federal de 1988 e a Emenda n° 6/2005, suprimindo o art. 171 daquela Carta, a qual trazia a proteção e benefícios especiais à empresa brasileira de capital nacional, desfazendo o conceito de empresa nacional[43].

As modificações que vieram a alterar os monopólios criados pela Constituição Federal de 1988 são: a Emenda Constitucional n° 5/95, a qual afetou especificamente o monopólio da exploração de serviços públicos locais de distribuição de gás canalizado; a Emenda Constitucional 8/95 privatizou o setor de telecomunicação e radiodifusão; e a Emenda Constitucional 9/95, o setor petrolífero. Mais recentemente, foi promulgada a Emenda Constitucional n° 36, de 28.5.2002, que permitiu a participação de estrangeiros em até trinta por cento do capital das empresas jornalísticas e de radiodifusão.

A Emenda Constitucional 19/98 vem, ainda, no esteio da mudança, implementar o princípio da eficiência no caput do artigo 37, por fim ao regime jurídico único dos servidores públicos; flexibilizar a taxativa estabilidade funcional e impor mudanças substanciais no sistema de previdência social.

Em resumo, as reformas econômicas brasileiras envolveram 3 (três) transformações estruturais que se complementam. São elas: a) Extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro; b) a flexibilização dos monopólios estatais; e c) a privatização e desestatização, a qual teve como principais mecanismos a alienação, em leilão na bolsa, do controle das entidades estatais que prestavam atividade econômica (em sentido amplo) e a concessão de serviços públicos a empresas privadas[44].

Percebe-se, pelo PND, a alteração no modo de atuação no domínio econômico, ocorrida por meio de lei (infraconstitucionalmente), o que gerou diversas discussões na doutrina. Muitos doutrinadores de renome no cenário nacional manifestaram-se pela inconstitucionalidade das reformas. Para Eros Roberto Grau[45], apesar da reforma ser constitucional do ponto de vista formal, ela seria inconstitucional materialmente. A Carta Magna de 1988 teria estabelecido um modelo econômico de bem-estar, cuja alteração pelo legislador infraconstitucional não seria possível. Para o autor, os programas dos Presidentes é que deveriam se adaptar ao modelo adotado pela constituinte, e não o inverso [46].

José dos Santos Carvalho Filho entende que, apesar da reforma não estar prevista nos moldes clássicos de atuação da administração pública, ela consiste no “mero resultado de uma evolução natural no processo cometido ao Estado de gestão dos interesses coletivos.”[47]

Ora, devemos atentar que o modelo econômico adotado pelo Estado é instrumental, com a finalidade de cumprir os seus deveres e objetivos.[48] Não importa o regime assumido pelo Estado brasileiro (meio), o seu fim será sempre o interesse público, a promoção da justiça social[49] e os demais objetivos previstos na Constituição, notadamente em seu art. 3º. Os instrumentos necessários para tal fim poderão mudar, a depender do momento histórico e do livre jogo político democrático, sem importar se a atuação no domínio econômico se dará de forma direta ou indireta. Qualquer que seja o modo de atuação no domínio econômico, o Estado tem de basear-se nos fundamentos constantes no art. 1° da CF/1988[50], ter como objetivos aqueles delineados no art. 3° da CF/1988[51] e obedecer aos princípios gerais da atividade econômica[52] positivados no art. 170 da própria Constituição.

Cabe ao Estado, por meio da atuação[53] no domínio econômico, seja de forma direta seja de forma indireta, buscar concretizar os valores socioeconômicos consagrados na Carta Magna[54], tendo como base a dignidade humana, núcleo gerador de todas as demais finalidades sociais e econômicas da regulação[55].

3.3 A INTERVENÇÃO[56] DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA

Entendemos a intervenção em sentido amplo como gênero, cujas espécies consistiriam na atuação do Estado na e sobre a atividade econômica[57]: em intervenção em sentido estrito, quando o Estado atuasse diretamente na atividade econômica (atuação na economia), por absorção e participação; e em regulação (atuação sobre a economia)[58], na atuação indireta sobre a atividade econômica em sentido estrito, por direção ou indução e, ainda, pelo planejamento[59].

Salienta-se que a classificação acima, realizada por Eros Grau, incide apenas sobre a atividade econômica em sentido estrito. No entanto, não podemos esquecer a atuação estatal sobre os serviços públicos, seja na prestação direta seja de forma indireta, através da regulação sobre o contrato de concessão e permissão daqueles serviços (ver artigo 175 da Constituição de 1988).

A atividade econômica (em sentido estrito) foi deixada aos particulares, cuja atuação direta do Estado está limitada à necessidade para a segurança nacional e relevante interesse coletivo (artigo 173 da Constituição Federal) e nos demais casos expressos na Constituição. Essa atuação ocorre por absorção ou participação. Apesar da atuação subsidiária do Estado (art. 170 e 173 da Constituição Federal de 1988), a Constituição, através de conceitos amplos, tal como a segurança nacional e o relevante interesse coletivo – a ser disciplinada por norma infraconstitucional – acaba por conferir ao ente político a possibilidade de atuar diretamente, sob o regime de direito privado, em determinada atividade, a depender da situação política, econômica e social do momento histórico.

Em linhas gerais, a atuação por absorção compreende o regime de monopólios: aquela atividade econômica em sentido estrito, sob o regime jurídico de direito privado, no qual o Estado entende ser essencial a sua prestação isolada, com o controle dos meios de produção e/ou troca de determinado setor. Esse regime é adotado de forma restritíssima, atualmente, pela Carta Política, apenas naquela hipótese do artigo 177.

O regime de participação compreende a atuação do Estado na atividade econômica, de forma parcial, sob o regime concorrencial com os agentes do mercado ou, ainda, quando participa do capital daquele que possui o controle patrimonial dos meios de produção e/ou troca.

A regulação econômica, por sua vez, deve ser entendida como a implementação de normas jurídicas (normas gerais e abstratas e normas de efeito concreto) com a finalidade de corrigir falhas de mercado (intra-sistêmico) – manter o equilíbrio do mercado – e alcançar determinado interesse público fora do setor econômico regulado (extra-sistêmico), por entender que a atuação privada é essencial para atingir esse interesse. A regulação consiste em toda a atividade estatal sobre a ordem econômica, tanto sobre as atividades econômicas em sentido estrito quanto nos serviços públicos, salvo a atuação direta[60].

Marçal Justen Filho afirma que a regulação é

um conjunto ordenado de políticas públicas, que busca a realização de valores econômicos e não econômicos, reputados como essenciais para determinados grupos ou para a coletividade em seu conjunto. Essas políticas envolvem a adoção de medidas de cunho legislativo e de natureza administrativa, destinadas a incentivar práticas privadas desejáveis e a reprimir tendências individuais e coletivas incompatíveis com a realização dos valores prezados. As políticas regulatórias envolvem inclusive a aplicação jurisdicional do Direito.

Floriano de Azevedo Marques Neto afirma estar envolta à ideia de regulação econômica: a) a intervenção do estado sob a esfera da livre iniciativa; b) uma ação estatal com a implementação de regras e atividades administrativas concretizando políticas normativas; c) buscar equilibrar o mercado e concretizar interesses públicos em que seja necessário a atuação sobre o processo econômico[61].

A base constitucional da atividade regulatória é encontrada no artigo 174, o qual dispõe “como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”

Portanto, cabe ao Estado não apenas fiscalizar o domínio econômico, mas também traçar as diretrizes normativas e incentivar essa atividade. E quando se tratar de atividade econômica em sentido estrito, claro está que a regulação estatal deve observar os princípios da atividade econômica, constante no artigo 170 da Constituição Federal.

Ao analisar esses princípios do art. 170, vê-se a necessidade do instrumento regulatório para coaduná-los. Não fosse a presença estatal, não seria possível alcançá-los, em razão do seu caráter distributivo (objetivos de interesse geral) e da necessidade de “conduzir”/”dirigir” a iniciativa privada em prol da concretização de interesses públicos.[62]

Não se pode esquecer que a ordem econômica, conforme dispõe o caput do art. 170, apresenta como fundamento desta a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, com a finalidade de assegurar existência digna a todos, conforme os ditames da justiça social[63]. Dessa forma, entendemos que apesar da livre iniciativa ser essencial à ordem econômica, ela está limitada pelos interesses públicos descritos acima, os quais justificam a regulação estatal na busca da sua concretização. Nesse sentido, o STF afirma que

"é certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus arts. 1º, 3º e 170. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho." (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de 2-6-2006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 23-6-2006

Como já afirmamos acima, na regulação o Estado desempenha as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. Essas funções devem ser exercidas na forma da lei (princípio da legalidade[64]).

A fiscalização corresponde em “vigiar” a atuação dos particulares, se ela está adequada aos preceitos constitucionais e infraconstitucionais, no sentido de evitar comportamentos abusivos que causem gravames aos demais players e à coletividade. Através da fiscalização o Estado busca dar eficácia às normas e medidas adotadas na regulação econômica[65] para concretizar os princípios do art. 170 da Constituição Federal.

Na fiscalização, há uma pressão estatal (direção) sobre a economia através do comando imperativo deontológico, decorrente do poder de polícia, compulsório para os agentes do mercado, inclusive para as próprias empresas estatais exploradoras do setor regulado.

No que concerne ao incentivo – denominado por alguns de “fomento” e por Eros Grau de intervenção por indução[66] -, há um estímulo, positivo ou negativo, para o desempenho de determinada atividade econômica ou para a adoção de determinada atitude[67], com o objetivo de buscar o desenvolvimento econômico e social através da iniciativa privada.

As normas que concedem o incentivo (normas de intervenção por indução) são dispositivas, sem a obrigatoriedade da sua aderência[68], com a finalidade de levar os agentes do mercado a concretizarem interesses públicos. Nelas a sanção é substituída por um expediente de “convite”, oferecidos, pela lei, a quem participar de determinada atividade de interesse geral e patrocinada, ou não, pelo Estado. Aos particulares é facultada a sua aderência.

Há indução tanto em termos positivos quanto negativos. Na primeira, há sanções premiais, benefícios àqueles que adequarem seus comportamentos ao disposto pelo ente estatal. A redução ou isenção de impostos seriam exemplos. Já em termos negativos o Estado sanciona economicamente, de forma indireta, aqueles players que atuam ou agem, de forma legal, contrariamente aos interesses públicos, v.g., onera por impostos elevado o exercício de determinado comportamento, tal como na importação de certos bens[69].

O Estado induz, ainda, o particular não em razão de normas de intervenção por indução, mas sim em decorrência da execução, por ele, de obras e serviços públicos de infra-estrutura, que tendem a otimizar o exercício da atividade econômica em sentido estrito em certos setores e regiões.

O Planejamento[70] é um processo técnico, que racionaliza e sistematiza as diretrizes[71], com o objetivo de transformar a realidade existente em direção da concretização dos objetivos previamente estabelecidos no texto constitucional. Nesse sentido, planejar o texto constitucional é uma atividade voltada para o futuro, através do estabelecimento de metas a serem atingidas pelo governo no ramo econômico[72] e social.

Para Gilberto Bercovici[73], “o planejamento coordena, racionaliza e dá unidade de fins à atuação do Estado, diferenciando-se de uma intervenção conjuntural ou casuística.” Ele ensina ainda que o planejamento deve corresponder aos valores constitucionais, assim, como a transformação do mundo do ser econômico e social[74], sempre com o objetivo de buscar a realização dos objetivos predeterminados pela Constituição (art. 3º).

De acordo com Marcos Juruena Villela Souto[75], “o planejamento deve refletir a vontade eleitoral, definindo preferências de eleitores e consumidores quanto às ações e alocação de recursos”. O plano de governo deve ser elaborado pelo Chefe do Executivo (função de direção), cujas propostas partidárias sufragadas devem ser levadas em consideração (CF, art. 14, §3°, V, c/c 84, VI e XI)[76], orientando o desenvolvimento da sociedade, observando os princípios da ordem econômica. Ademais ele é apenas facultado à iniciativa privada, enquanto obrigatória ao Estado (art. 174, CF).

A Constituição considera o planejamento como pressuposto para a organização institucional. Esse raciocínio decorre da interpretação do caput do art. 174, no qual obriga ao Estado a função do planejamento[77]. É um dever-poder estatal.

4. PRINCÍPIOS GERAIS DA ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Na Constituição Federal brasileira de 1988, a ordem econômica está presente no Título VII, a partir do art. 170 até o art. 192. No entanto, os princípios fundamentais não constam apenas nesses artigos. Eles estão dispersos por todo o texto constitucional.[78]

4.1 FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONÔMICA

Conforme o art. 170 da Constituição Federal brasileira de 1988, a ordem econômica tem como fundamento a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, com o objetivo de assegurar a existência digna aos cidadãos (dignidade da pessoa humana), conforme os ditames da justiça social e observados alguns princípios, tais como a soberania nacional (inc. I), a propriedade privada (inc. II), a função social da propriedade (inc. III), a livre concorrência (inc. IV), a defesa do consumidor (inc. V), a proteção do meio ambiente (inc. VI); a redução das desigualdades regionais e sociais (inc. VII), a busca do pleno emprego (inc. VIII) e o tratamento diferenciado para as empresas de pequeno porte (inc. IX).

O parágrafo único desse artigo dispõe que o exercício da atividade econômica é livre ao exercício dos particulares, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. A atividade econômica a que se refere este parágrafo único, bem como os princípios do art. 170, é a atividade econômica em sentido estrito, ou seja, a atividade sob o domínio dos particulares.[79] Esta não se confunde com a prestação de serviços públicos que, embora seja uma espécie do gênero atividade econômica (sentido amplo), é de domínio do Estado, regida pelo art. 175 da CF/88 e deve observar princípios outros, e não os do art. 170 da CF/88), tais como o princípio da continuidade do serviço público, da regularidade, da generalidade ou universalidade, modicidade, segurança, atualidade, adaptabilidade ou mutabilidade, eficiência e cortesia.

O artigo 170 da CF/88 dispõe como fundamentos da ordem econômica a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, ambos considerados, ainda, fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. IV, CF/88). A dignidade da pessoa humana, além de fundamento da República (art. 1º, inc. III, CF/88), corresponde como a finalidade a ser alcançada pela ordem econômica, de acordo com o ditame da justiça social. Assim, o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2649, de relatoria da Min. Carmén Lúcia, entendeu que os valores constitucionais, extraídos do fundamento da República e do princípio da dignidade da pessoa humana, devem ditar a atuação instrumental do Estado para sua concretização. O Estado atua de forma instrumental para buscar concretizar os valores previstos e consagrados no texto constitucional.

4.1.1 Valorização do trabalho humano

Como já abordado acima, a valorização do trabalho é tanto fundamento da ordem econômica (art. 170, caput, CF/88) quanto da República (art. 1º, inc. IV, CF/88). O trabalho deve ser entendido em sentido amplo, como o conjunto de atividades realizadas por indivíduos com o objetivo de atingir determinada meta econômica ou não. Ressalta-se que o trabalho ao qual o art. 170 da CF/88 é apenas o trabalho com finalidade econômica, enquanto o trabalho previsto no art. 1º, IV, da CF incluiria qualquer tipo de trabalho, inclusive aquele sem finalidade econômica ou apenas de forma beneficente.

De toda forma, o conceito amplo de trabalho não se resume à figura do trabalhador, tendo, por outro lado, a livre iniciativa como uma expressão do trabalho e, assim, corolária da valorização do trabalho, do trabalho livre em uma sociedade livre e pluralista.[80] Dessa forma, a Constituição reconhece o valor social do trabalho e, dessa forma, da livre iniciativa, a qual exerce papel fundamental no desenvolvimento sócio econômico do país, seja no pagamento de tributos, seja na abertura de novos postos de trabalho, seja em fornecer à sociedade (o consumidor) as suas necessidades básicas, bem como satisfazer a sua vontade ao fornecer os produtos e serviços.

4.1.2 Livre iniciativa

A Constituição Federal de 1988 reconhece o sistema econômico capitalista.[81] A base deste sistema econômico é a liberdade econômica,[82] cuja livre iniciativa é um dos seus corolários. Ao afirmar a livre iniciativa como fundamento da ordem econômica, a Constituição reconhece a “autonomia empreendedora do homem na conformação da atividade econômica, aceitando a sua intrínseca contingência e fragilidade,”[83] de modo a reconhecer a iniciativa privada como centro da ordem econômica, e não a atividade estatal. Por outro lado, é necessário ponderar, conforme observa o STF, que

o princípio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da CF, nada mais é do que uma cláusula geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, porém social, e que pode, consequentemente, ser limitada.’” (AC 1.657-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)

A livre iniciativa tem como uma dos seus principais corolários o princípio da livre concorrência (art. 170, inc. IV, CF/88).[84] Poderíamos dizer que o princípio da livre iniciativa e princípio da concorrência fazem parte da mesma forma, observado de lados opostos. Só há concorrência livre se for possibilitada a livre iniciativa; e se a iniciativa for livre aos cidadãos, a livre concorrência é uma consequência natural.[85] A livre concorrência pressupõe uma desigualdade no seu resultado, a partir de uma igualdade jurídico formal.[86]

E ainda: na Constituição Federal brasileira em vigor, o princípio da livre concorrência é um dos balizadores necessários para que a livre iniciativa possa corretamente atender à sua função social. Esse princípio impõe obrigações positivas e negativas aos agentes econômicos. Se de um lado permite a adoção de quaisquer técnicas lícitas de conquista de mercado[87] – para o que conta com a neutralidade do Estado –, de outro proíbe (e pune, se for o caso) a utilização de meios que falseiem a livre competição.[88]

Eros Grau afirma que a livre iniciativa deve ser entendida em sua dupla face[89]: enquanto liberdade de comércio e indústria (art. 170, parágrafo único) e enquanto liberdade de concorrência (art. 170, IV). O primeiro consistindo nas liberdades públicas de não sujeitar-se a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei e na faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado.

Quanto à liberdade de concorrência, pode ser entendido nos seguintes sentidos: faculdade de conquistar a clientela; proibição de formas de atuação que deteriam a concorrência (liberdade privada); e neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, em igualdade de condições dos concorrentes (liberdade pública).[90] Este princípio, no sentido que lhe é atribuído – “livre jogo das forças de mercado, na disputa de clientela” -, supõe desigualdade ao final da competição, a partir, porém, de um quadro de igualdade jurídico-formal.[91] Nesse sentido, tem-se que a análise da livre iniciativa encontra necessária “complementação na ponderação do princípio da livre concorrência.” [92]

4.2 FINALIDADE DA ORDEM ECONÔMICA: A DIGNIDADE HUMANA

A dignidade da pessoa humana é o núcleo duro e a base de todos os direitos fundamentais. Ela consiste no “princípio axiológico fundamental e limite transcendente do poder constituinte” (metaprincípio).[93] Na Constituição Federal brasileira de 1988, ela é considerada como fundamento da República Federativa (art. 1º, inc. III) e, ao mesmo tempo, como a finalidade da ordem econômica (art. 170, caput). Dessa forma, ao mesmo tempo em que a República considera a dignidade da pessoa humana a sua base, o seu fundamento (princípio político constitucional conformador), a sua atuação na ordem econômica deve ser dar com o objetivo (princípio constitucional impositivo – Canotilho –, ou diretriz – Dworkin) de concretizar a dignidade da pessoa humana (norma objeto).[94]

A dignidade da pessoa humana, a partir do ensinamento de Kant, consiste em o homem não ser tratado como uma coisa.[95] O ser humano não pode ser tratado como um objeto, como um meio para a prossecução de fins de outrem, inclusive do Estado, ou mesmo para os seus próprios fins.[96]

A dignidade é um valor interno de cada homem, no qual a autonomia da vontade, atrelada à natureza racional e a liberdade individual, é o princípio supremo da moralidade.[97] Conforme ensina Jorge Miranda, a dignidade da pessoa humana é uma escolha individual, de forma que ela determina o respeito pela liberdade da pessoa, bem como pela sua autonomia. E, por isso, para sua concretização devem ser observados alguns pontos, dentre eles, a exigência de condições adequadas da vida humana (dignidade material) e a procura da qualidade de vida.[98]

Do ponto de vista material, a dignidade está atrelada ao mercado, e é necessário estar incluso nele para atingir a sua plenitude. Por isso, Hayek[99] entende que o mínimo existencial é encontrado no valor necessário para estar incluso no mercado. Do ponto de vista formal do ordenamento jurídico brasileiro, poderíamos dizer que o mínimo vital é deduzível a partir do salário mínimo: conforme o art. 7º, inc. IV, da CF/88, o salário mínimo deve ser “capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.”

Por outro lado, em uma sociedade capitalista, para estar incluso no mercado e atingir a sua máxima dignidade é necessário trabalhar e buscar concretizar suas necessidades básicas.[100] Cabe ao Estado oferecer as oportunidades básicas para que cada cidadão possa, a partir daí, buscar garantir as suas necessidades. Para aqueles que não conseguem o básico para o seu próprio sustento e o da sua família, o Constituição prevê o sistema de assistência social, previsto nos arts. 203 e ss. da CF/88.

Entendemos a dignidade da pessoa humana como o processo final do desenvolvimento, como a expansão das liberdades substantivas – na vertente do ensinamento de Amartya Sen –, em que cada um busca a concretização de suas necessidades, valores e expectativas, a partir das oportunidades presentes na sociedade e ofertadas por estas ou pelo Estado. A dignidade humana está em o cidadão atuar de acordo com seus valores, ideologias e expectativas, a partir de suas capacidades e sem amarras em liberdades substantiva (ver o princípio do desenvolvimento).

4.3 PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA[101]

4.3.1 O princípio da democracia econômica (art. 1º, 3º, inc. IV e 170 da CF/88)

A democracia econômica pode ser entendida como a inclusão real de toda sociedade na ordem econômica (mundo do ser), mais especificamente no mercado, bem como a concretização dos direitos fundamentais. Entretanto, é necessário observar que a concretização de um Estado Democrático de Direito, bem como dos direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais, custam dinheiro e, por isso, é fundamental a atuação tanto da sociedade como do Estado na ordem econômica. A atuação estatal na econômica tem de ter por finalidade a concretização dos direitos fundamentais e os objetivos traçados na Constituição, em seu artigo 3º; e como diretrizes, alguns princípios constitucionais, como a livre concorrência (art. 170, inc. IV, CF/88), a propriedade (art. 170, inc. II, CF/88) e sua função social (art. 170, inc. III, CF/88), o meio ambiente (art. 170, inc. VI, CF/88), dentre outros. Por outro lado, o Estado não pode exercer atividade econômica (art. 170 da CF/88, parágrafo único), salvo em casos excepcionais, com fundamento no imperativo da segurança nacional ou no relevante interesse coletivo (art. 173, caput, CF/88). Em virtude disso, o capital utilizado pelo Estado na busca para satisfazer suas finalidades decorre necessariamente do arrecadado pela tributação.

Nesse sentido, ao mesmo tempo em que o Estado deve atuar na ordem econômica de forma a concretizar direitos fundamentais e os objetivos traçados na Constituição, ele deve atuar com vistas às diretrizes constitucionais e observar as garantias dos cidadãos contra o abuso de poder estatal, as quais atuam como limite ao poder deste. Para Carlos Mota Pinto[102] o princípio democrático no domínio da atividade econômica traduz-se: a) forma de concretização das noções ideológicas recebidas; b) processo de realização dos objetivos definidos; c) modo de execução das tarefas do Estado, através das indicações do sufrágio.

Entendemos que as noções ideológicas recebidas atuarão na escolha dos meios para a concretização dos objetivos constitucionais e dos direitos fundamentais e na forma de execução das tarefas estatais. De certa forma, a Constituição traça um horizonte a ser buscado, dentro de certo caminho (diretrizes). A ideologia dos governantes, exposta nas eleições e presentes no plano do governo, deve ser aprovada pelo crivo popular (art. 1º, parágrafo único, CF/88), bem como devem possuir certa eficiência (art. 37, caput, CF/88); salvo contrário, haverá responsabilização política. Não se pode esquecer que tais propostas e intenções devem estar atinentes aos mandamentos constitucionais, sob pena de serem declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.

Da mesma forma, o legislador infraconstitucional, fundado na sua legitimidade democrática,[103] vincula-se pelos fins constitucionais, assim como pelos seus princípios e diretrizes.[104]

4.3.1.1 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade, presente no art. 5º, inc. II, CF/88, é uma garantia do cidadão contra o abuso do poder estatal. Por ele, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, ou, sob outro ponto de vista, à Administração Pública (sentido amplo) só é possível incidir sobre atuar onde houver prévia previsão legal, e dentro dos limites legais.[105]

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entendeu que "aparenta inconstitucionalidade a resolução de autoridade estadual que, sob pretexto do exercício do poder de polícia, discipline horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, matéria de consumo e assuntos análogos." (ADI 3.731-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 29-8-2007, Plenário, DJ de 11-10-2007.) Da mesma forma, ADI 3.691, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 29-8-2007, Plenário, DJE de 9-5-2008.

O princípio da legalidade é, pois, uma decorrência do princípio da democracia econômica: se, por um lado, a regra da maioria exige a mediação da vontade da maioria para atuar em matéria de âmbito socioeconômico; por outro lado, consiste em uma garantia dos cidadãos contra o abuso do poder estatal, de forma a limitar a sua atuação.[106]

Com o Estado Regulador e o crescimento e o reforço das agências reguladoras – autarquias em regime especial -, as quais atuam no exercício do seu poder normativo com vistas a regular o mercado de forma técnica, a doutrina debruça-se sobre o instituto da deslegalização e sua constitucionalidade.

4.3.1.1.1 Deslegalização

A deslegalização,[107] cuja ideia básica foi desenvolvida na Itália, consiste na possibilidade de o Parlamento estabelecer princípios gerais e diretrizes sobre determinada matéria que não seja reserva absoluta de lei, porém já disposta em lei formal; e, nessa mesma lei deslegalizadora (superveniente), atribuir competência delimitada ao governo para editar decretos regulamentares, o qual pode acabar por ab-rogar a lei formal vigente[108].

A deslegalização, também chamada de delegificação, acontece, segundo J. J. Gomes Canotilho[109], quando há um rebaixamento formal da matéria pela lei, sem a sua regulamentação, para que esta matéria venha a ser tratada por regulamento. E ainda: tendo como limite as matérias constitucionalmente reservadas à lei.

Esse instituto, criado pela doutrina europeia, tem sido tema de grandes discussões entre os doutrinadores pátrios e estrangeiros. A doutrina contrária à tese fundamenta-se: a) a deslegalização atuaria delegando poderes do Legislativo ao Executivo, o que só seria possível em sede constitucional; nos demais casos, seria inconstitucional face ao artigo 25 dos Atos de Disposição Constitucional Transitória; b) com a degradação do grau hierárquico da lei, haveria malferição ao princípio da legalidade, pois possibilitaria a inovação na ordem jurídica através de regulamentos (autônomos), que, com força de lei, poderia, inclusive, revogar leis.

Para essa doutrina, haveria uma delegação primária do Poder Legislativo ao Executivo. Essa forma de delegação não seria possível em nosso ordenamento constitucional, pois possibilitaria ao Executivo elaborar regulamentos com força de lei (regulamentos autônomo), assim como o artigo 25, inc. I, da ADCT[110] haveria vedado expressamente a possibilidade de delegação de competência normativa do Legislativo ao Executivo[111].

Por outro lado, com o rebaixamento hierárquico, estar-se-ia prevendo a possibilidade de regulamentos autônomos, não admitidos na Constituição Federal de 1988. Tais regulamentos iriam poder inovar na ordem jurídica, ferindo frontalmente o princípio da separação dos poderes e o princípio da legalidade (art. 5, inc. II, CF/88), e criar direitos e obrigações não previstos em lei. E ainda: esses regulamentos teriam força, inclusive, para revogar leis.

Gustavo Binenbojm[112], com fulcro no princípio da legalidade, afirma que tal preceito é inconstitucional, no ordenamento jurídico brasileiro, tanto em seu aspecto formal quanto material. Quanto ao primeiro, isso corresponderia à possibilidade de o legislador alterar o procedimento legislativo previsto na própria Constituição Federal, configurando uma delegação legislativa inominada - incompatível com a carta da República. Quanto ao ângulo material, chegaríamos à própria crise da legitimidade democrática, pois possibilitaria às agências a não se sujeitarem mais às normas ditadas pelos cidadãos – ampliação discricionária.

Acompanhando o mesmo raciocínio, Letícia Queiroz de Andrade[113] fundamenta-se, principalmente, no princípio da legalidade (art. 5°, II, da Constituição Federal) para afirmar que regulamentos não podem gerar direito e obrigações e que não é possível haver delegação de competência (para a autora, a deslegalização implica delegação de competência legislativa). A doutrinadora filia-se à corrente de que aquela permissão geraria regulamentos autônomos[114], e que estes não são possíveis no sistema jurídico brasileiro.

No entanto, não concordamos com o posicionamento dessa doutrina. Primeiramente, quanto ao artigo 25 da ADCT, pensamos que essa argumentação não deve prosperar, haja vista a redação de este artigo dispor retroativamente, e não de forma ultrativa. Nesse mesmo raciocínio, Fabiano Mendonça[115] afirma que se deve contextualizar a interpretação da norma – realizar uma interpretação lógico-sistemática da Carta Magna: o art. 25 da ADCT tem como contexto a elaboração da Constituição, após um longo período ditatorial. Neste era possibilitada, através do Ato Institucional 05/68, a delegação de competência do Legislativo para o Executivo, assim como o Presidente da República tinha autorização não só para decretar o recesso do Congresso, como, inclusive, editar emendas constitucionais, como o fez. Dessa forma, não é possível realizar uma interpretação mais extensa, pois, assim, o próprio Congresso, livre e democrático, controlaria todo o seu exercício de poder.

Esse artigo dispõe que “ficam revogadas, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição (...) todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada ao Congresso Nacional” (grifo nosso). Por esse artigo, percebemos que há uma disposição voltada para o passado, inclusive a finalidade das normas do ADCT, fazer a transição entre os regimes constitucionais, do antigo ao novo. Não tem nenhuma validade esse artigo nos dias atuais, até porque ele concede o prazo de 180 (cento e oitenta dias) da promulgação da Constituição para a revogação do dispositivo que faça a delegação de poderes. E como sabemos, esse prazo já se exauriu muito tempo atrás. Dessa forma, não há mais a possibilidade de se invalidar uma lei delegante de poderes normativos com base nesse dispositivo.

No entanto, também entendemos a impossibilidade da delegação primária do Legislativo ao Executivo, contudo, esse não é o caso das leis que atribuem competência normativa às agências reguladoras. Se assim o fosse, realmente poder-se-ia dizer que aqueles entes estariam elaborando regulamentos autônomos, com força de lei. No caso das agências, seus regulamentos possuem natureza infralegal (competência normativa derivada), decorrente de uma delegação imprópria; permitido pelo ordenamento jurídico pátrio.

A lei deslegalizadora atua estabelecendo parâmetros e princípios (standards) a serem seguidos pelo regulamento, cuja vinculação será inerente, tanto ao quadro normativo legal (natureza infra legal) quanto aos princípios constitucionais, expressos e implícitos. A lei atribui ao órgão regulador “o papel de preencher a moldura com conhecimentos técnicos à luz da realidade em que a lei vai ser aplicada” [116]. Por isso que, para Rafael Carvalho Rezende de Oliveira[117], ao invés de se falar em delegação de poderes, seria mais adequado falar em atribuição de competência pelo legislador ao administrador.

Conforme Alexandre dos Santos Aragão[118], a possibilidade da deslegalização ocorre em virtude do princípio da essencialidade da legislação, no qual o próprio legislador, como uma política legislativa, tem a faculdade de transferir certas matérias para serem reguladas em outra sede normativa. Não há que se falar em transferência de poderes legislativos. Assim, o autor questiona[119]:

se este tem poder para revogar uma lei anterior, porque não o teria simplesmente para rebaixar o seu grau hierárquico? Por que teria de, direta e imediatamente revogá-la, deixando um vazio normativo até que fosse expedido o regulamento, ao invés de, ao degradar a sua hierarquia, deixar a revogação para um momento posterior, ao critério da Administração Pública, que tem maiores condições de acompanhar e avaliar a cambiante e complexa realidade econômica e social?

Diogo Figueiredo Moreira Neto[120] afirma que a deslegalização é uma decorrência do poder de disposição do Legislador, o que pode, por via legislativa, transferir um específico espaço decisório de matérias que lhe são constitucionalmente deferidas (sem cláusula de exclusividade) a certos órgãos e sob certos pressupostos. Nesse mesmo sentido, Aragão[121] ensina que o poder de disposição é prerrogativa do Legislativo, o qual permite atribuir um espaço normativo ao Executivo de matérias afeitas ao Legislativo. Contudo, a atuação da Administração continua em caráter infralegal, sem poder, no entanto, haver a revogação das leis por regulamentos.

Ora, se a própria Constituição prevê matérias reservadas à lei, as quais não podem os regulamentos adentrar em seu conteúdo, poderíamos entender, em uma interpretação a contrário sensu, que as demais matérias, não reservadas à lei, não há impedimento em haver regulamentação por dispositivo infralegal. Conforme ensina Eros Grau, “se há um princípio de reserva de lei - ou seja, se há matérias que só podem ser tratadas pela lei - evidente que as excluídas podem ser tratadas por regulamentos”[122]. Além disso, a própria lei deslegalizante tem a função de autorizar a disciplina da matéria por regulamentos, e somente naquelas matérias que não contemplem reserva de lei[123].

O Supremo Tribunal Federal (STF), no Habeas Corpus 30.555, Rel. Min. Castro Nunes[124], entendeu que o princípio da indelegabilidade (delegação normativa primária) não impede a delegação normativa secundária de certas matérias a órgãos do Executivo no que concerne a fatos e operações de natureza técnica. No Recurso Extraordinário nº 13.357, de Rel. do Min. Ribeira Costa, o STF entendeu que apesar de ser vedado ao Parlamento delegar a competência legislativa, é permitido a ele autorizar, via disposição legal, a Administração a “determinar fatos ou um estado de coisas de que dependa, nos termos que ela mesma estatui, a sua execução ou eficiência”.

Ademais, procedendo a análise dessa linha de defesa em conjunto com o disposto no artigo 174 da CF[125], entendemos que não há delegação de competência normativa primária na deslegalização, em virtude dessa norma ter conferido ao Estado a característica de agente normativo e regulador, devendo ser exercidas, na forma da lei, as funções a esses poderes conferidos.

Nesse diapasão, urge concluir que aquele dispositivo indica, em termos gerais, a faculdade do Poder Executivo atuar como regulador de mercados, distribuindo-se tal competência também pelos entes administrativos descentralizados, posto que o Texto Máximo não impõe exclusividade em prol do chefe da Administração. E também: a lei que cria a agência reguladora deverá determinar o seu campo de atuação normativa, que deverá, logicamente, fazer parte do seu campo de atuação.

Quanto à argumentação de na deslegalização os regulamentos terem poder para revogar leis, entendemos não encontrar sustentação razoável. A revogação da lei anterior não acontece no momento da expedição do ato normativo da Administração. Há uma “revogação diferida no tempo”, em que a própria lei deslegalizadora revoga a lei anterior, mas utiliza-se do ato normativo da agência para escolher o momento mais adequado para a revogação[126]. Ou seja, a revogação da lei anterior é operada por outra lei, qual seja a lei deslegalizadora: as agências, dentro de suas atribuições técnicas, escolherão o melhor momento para tal “procedimento”.

Seguindo essa linha de raciocínio, cabe colacionar o julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário, que admite a tese ora defendida:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IPI. ART. 66 DA LEI N° 7450/85, QUE AUTORIZOU O MINISTRO DA FAZENDA A FIXAR PRAZO DE RECOLHIMENTO DO IPI, E PORTARIA N° 266/88/MF, PELA QUAL DITO PRAZO FOI FIXADO PELA MENCIONADA AUTORIDADE. ACÓRDÃO QUE TEVE OS REFERIDOS ATOS POR INCONSTITUCIONAIS. Elementos do tributo em apreço que, conquanto não submetido pela Constituição ao princípio da reserva legal, fora legalizado pela Lei n° 4502/64 e assim permaneceu até a edição da Lei. n° 7450/85, que, no art. 66, o deslegalizou, permitindo que sua fixação ou alteração se processasse por meio da legislação tributária (CTN, art. 160), expressão que compreende não apenas a lei, mas também os decretos e as normas complementares (CTN, art. 96). Orientação contrariada pelo acórdão recorrido. Recurso conhecido e provido[127]. (grifo nosso)

Esse mesmo julgado (RExt n°140.669-1/PE), além da tese da deslegalização, admitiu, ainda que implicitamente, a tese da revogação diferida. Isso porque, apesar de existir o Decreto Lei n°326/67 fixando prazos específicos para o pagamento de IPI, o STF entendeu que este Decreto foi revogado pela Lei n°7450/86, mas que somente se operou após a edição da Portaria Ministerial n° 266/88.

No julgamento do AC n°1.193 QO-MC/RJ[128], o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional o procedimento licitatório no âmbito da Petrobrás estabelecido por Decreto presidencial (Decreto n° 2475/98) após a Lei n°9478/97 remeter toda a matéria para esta via. Ou seja, foi admitida, mais uma vez, a possibilidade da deslegalização.

Quanto à argumentação de malferição ao princípio da legalidade, entendemos que os regulamentos são, em maior ou menos escala, inovadores na ordem jurídica. E que o artigo 5º, inc. II, da CF/88 prevê uma reserva de norma, e não reserva de lei[129] (ver item anterior).

Com relação aos limites à técnica da deslegalização, além da reserva de lei específica, Rafael Carvalho[130] aponta, no ordenamento jurídico brasileiro, algumas outras. São elas: matérias reservadas à lei complementar e matérias que devem ser instituídas em caráter geral. E ainda: a medida provisória deslegalizadora deve respeitar tanto os requisitos de relevância e urgências, quanto o processo constitucional de legitimação da sanção legislativa; não podendo, logicamente, deslegalizar aquelas matérias as quais ela é vedada (art. 62, I, II, III e IV, da CF)

4.3.1.1.2 Princípio da participação

O princípio da participação atua de forma complementar ao princípio da democracia representativa, e vice-versa. O princípio da participação é observado em dois momentos da ordem jurídica econômica, tanto no processo normativo decisório das agências reguladoras[131] quanto na prestação da atividade econômica (sentido amplo) pelos particulares com vistas a concretizar a função social da propriedade e a concretizar a dignidade da pessoa humana do ponto de vista material, ao fornecer melhores produtos e serviços à sociedade (consumidor), principalmente quando atrelado a um mercado com forte concorrência.

Na regulação econômica, a competência das agências passa a ser amortecer tensões, supervisionar o jogo econômico, manter o equilíbrio do setor regulado, além de direcionar e harmonizar a atuação do particular para a consecução do interesse público, dentre outras. Para manter a neutralidade assumida e a posição externa no jogo econômico, elas atuarão mais como árbitro e como guia, do que como ator da regulação.

No entanto, se alega a ilegitimidade do processo regulatório pelo fato deste não ser realizado no âmbito do Poder Legislativo, em que estão situados os representantes eleitos pelo povo, no modelo de democracia representativa. Nas agências reguladoras, as decisões normativas são tomadas em sua própria seara, por um órgão colegiado no qual os seus dirigentes não são escolhidos diretamente pelo voto popular. Assim, diversos doutrinadores advogam o déficit democrático desse processo normativo, afirmando que os cidadãos estariam sujeitos a decisões não elaboradas por representantes do povo. Por outro lado, as normas elaboradas por esses entes regulatórios poderiam, inclusive, contrariar o interesse do Chefe do Executivo, eleito democraticamente para representar o povo. E não há que se falar em transferência democrática (transferência da investidura popular) uma vez que os dirigentes das agências são escolhidos pelo presidente e sabatinados pelo parlamento.

É através do procedimento participativo que a moral e os princípios serão incluídos e concretizados no sistema com o objetivo de se alcançar decisões mais racionais, justas, maior aceitabilidade na sociedade e eficiência. A participação permitirá maior ampliação sobre a gama de informações necessárias (sobre as expectativas) a decisão, através do debate público, para a ponderação da situação e dos direitos fundamentais e, assim, a concretização do interesse público através da norma criada pelas agências. Ou seja, a participação nos procedimentos discursivos possibilita ao Estado acolher, detectar, processar e atender as demandas plurais da sociedade, escolhendo, com vista ao interesse público, quais os valores, dentre aqueles gerados no debate público, devem ser institucionalizados.

Essa nova análise da legitimidade, decorrente dessa pluralização da Administração Pública, é essencial para a garantia dos princípios da liberdade, igualdade e dignidade humana, assim como ao princípio ético, moral e jurídico-constitucional da justiça, dentro da nova Administração Pública.

A moral é introduzida no sistema jurídico através de procedimentos racionais, abertos e argumentativos (Habermas). O direito e a moral completam-se reciprocamente, e, no Direito Administrativo, adquire notável importância através da positivação no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988. A moralidade embutida no direito positivo possui força transcendente de um processo que se autorregula e que controla a sua própria racionalidade. A legitimação decorre, pois, do processo de fundamentação (argumentativo), em um procedimento aberto aos interessados.

Caso apontado algum déficit de legitimidade seja em virtude de determinadas decisões serem tomadas em instâncias externas ao parlamento, na esfera do Poder Executivo, decorrente da descentralização política-administrativa, esse suposto déficit é fortalecido pelo acréscimo de legitimidade alcançado com a introdução dos atores sociais em um procedimento com abertura participativa voltada para a consensualidade.

Com foco no ordenamento jurídico brasileiro, no qual a Constituição Federal de 1988 atua como mecanismo de fechamento operacional do sistema jurídico, a democracia participativa é uma decorrência do princípio democrático (parágrafo único do art. 1° da CF), e é expressão da cidadania e do pluralismo político, ambos os fundamentos da República (respectivamente art. 1°, inc. V e II, da CF), assim como da consciência nacional. Sob outro ponto de vista, o princípio ora em comento consiste em uma evolução na gestão da coisa pública (princípio da República), no momento em que concede aos cidadãos a possibilidade de atuar na sua gestão.

O direito dos interessados participarem do processo normativo decorre tanto do princípio de participação popular (vertente do princípio democrático) e do princípio republicano quanto do devido processo legal constitucional (art. 5º, LIV e LV, CF/88) e o direito de petição (art. 5°, inc. XXXIV, “a”, CF/88).

No processo normativo das agências, o devido processo legal consiste em observar, dentre outras coisas, na observância do princípio da publicidade (art. 37, caput, CF) em todos os atos praticados por esses entes; a isonomia; o livre acesso às informações aos interessados (art. 5°, XXXIV, CF), o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88) e o princípio da motivação etc.

Nesse sentido, é possível afirmar o direito de participação como um direito fundamental decorrente de normas constitucionais. E, como direito fundamental, é dever do Estado, nesse caso específico das agências reguladoras, não só estar aberto à participação, mas buscar sempre a ampliação da participação dos interessados e dos seus meios nesse processo.

Como afirmamos acima, também entendemos o princípio da participação em os particulares fornecerem produtos e prestarem serviços à sociedade de forma a atender a sua função social, que pode ser observada em três momentos: no atendimento da vontade do consumidor; ao abrir novos postos de trabalho e no pagamento de tributos, essenciais para que o Estado cumpra a sua finalidade.

A democracia econômica tem por finalidade a inclusão de toda a sociedade no mercado. Este é entendido como um conjunto de atividades e relações interpessoais, com objetivo econômico. A atuação positiva do Estado na prestação de produtos e serviços só é legítima em casos excepcionais, quando os particulares, através de um sistema concorrencial, não possa prevalecer (v.g. monopólio natural) ou por questões de interesse coletivo ou segurança nacional (art. 173, CF/88). De outra forma, se a sociedade, por si só, se autorregula, através da sua livre vontade, de forma a atender suas necessidades, não é legitima, portanto, a atuação positiva estatal.

A atuação se dá, nesse caso, de forma negativa, quando os particulares atuarem com abuso de poder de poder econômico, tal como prever o artigo 173, parágrafo 4º, CF/88. Ou ainda, o papel do Estado será regulatório, com a função de fiscalização, incentivo ou planejamento (art. 174, CF/88), como afirmado cima.

Nesse sentido, a atuação direta dos particulares na prestação da atividade econômica não só favorece a melhora das relações interpessoais da sociedade e a ampliação do princípio da ampla concorrência, como também concretiza o princípio da livre iniciativa e da função social da propriedade, ao atender aos consumidores (sociedade) com melhores produtos e serviços – consequência natural da livre concorrência -, ampliar postos de trabalho e aumentar a carga tributária.

4.3.1.2 Princípio da subsidiariedade (art. 173, caput)

Com a mudança de atuação do Estado no domínio econômico – a passagem de um Estado Providência para um Estado Regulador – o princípio da subsidiariedade assume uma importantíssima feição.

A subsidiariedade é um corolário do princípio da livre iniciativa.[132] No âmbito brasileiro, a Constituição Federal de 1988 afirma que as atividades econômicas em sentido estrito devem ser livres aos particulares: “A exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (art. 173, CF/1988), ressalvados os casos expressos na Constituição. Ou seja, o princípio da subsidiariedade, previsto no art. 173 da CF/88, consiste em a atuação do Estado no mercado se dar em um papel secundário, em caráter excepcional.[133] Mais especificamente, o Estado deve atuar no mercado apenas naquelas situações em que o mercado não consiga se regular por si próprio,[134] a atividade não possa ser desenvolvida pelos particulares ou em que a atuação estatal direcionando, fiscalizando ou planejando a ordem econômica, exercida primariamente pelos particulares, seja essencial para concretizar os seus objetivos. Dessa forma, entende ser competência da iniciativa privada gerir as atividades geradoras de riquezas, com base nas submissões introduzidas pelo Estado.[135] E quando for necessária atuação estatal, ele deve atribuir a competência aos órgãos e entidades mais aptos a atuar com racionalidade, presteza e proximidade do cidadão. Com fundamento nesse ideário se propugna que o Estado se concentre nas tarefas consideradas essenciais ao interesse público, transferindo as demais funções para a prestação por particulares – desenvolvida com maior eficiência-, sob regulação estatal.

Jacques Chevallier entende o princípio da subsidiariedade como um princípio fundamental da sociedade “pós-moderna”, no qual há essencialmente três características: a supletividade, a proximidade e a parceria.

“A supletividade implica que o Estado, em lugar de se substituir aos atores sociais, encoraja as iniciativas que eles adotam naquilo que concerne à gestão das funções coletivas (...) e apoia os acordos que eles negociam para disciplinar suas relações recíprocas” (...) “a proximidade postula que os problemas sejam tratados primeiramente pelos cidadãos no nível em que eles se põem, evitando todo mecanismo sistemático de remessa para uma instância mais elevada” (...) “parceria traduz-se pela preocupação de associar os atores sociais à implementação das ações públicas: a gestão delegada se estende doravante a todos os níveis (nacional e local) e por todos os serviços (sociais, culturais, econômicos, mesmo os intrinsecamente estatais); e se vê o desenvolvimento de novas fórmulas de “parceria público-privada” (PPP). (...) “os recursos e o know-how dos particulares são desse modo colocados a serviço da ação pública”.

A privatização acaba por ser uma decorrência do princípio da subsidiariedade.[136] Transfere-se à iniciativa privada todas as atividades consideradas “indevidamente” prestadas pelo Poder Público.[137] O objetivo é impor uma maior eficiência à prestação dessas atividades e, por outro lado, liberar monopólios estatais para propiciar uma prestação em regime de disputa no mercado, o que, em virtude da concorrência, seria possível alcançar uma melhor prestação de serviços públicos, tanto na qualidade dos serviços quanto na redução dos preços.

Juan Martin Gonzáles Moras o coloca como princípio político de organização social: aquele irá discutir a relação indivíduo, sociedade e poder público, e redefinir o espaço em que cada esfera poderá atuar (no concernente à atividade econômica), sem invadir o espaço do outro[138]. Sob esse ponto de vista, não podemos deixar de esquecer que a atuação estatal tem em sua base o exercício da força e, por conseguinte, a restrição das liberdades dos indivíduos. A privatização, nessa perspectiva, acaba por ser uma forma de devolver à própria sociedade uma parcela da liberdade antes retirada pelo ente político. Se a própria sociedade consegue se auto-organizar e satisfazer suas necessidades, através do mercado, não há justificativa para prestação desse serviço ser realizado pelo poder público. E, assim, reduz-se a tensão entre os direitos de liberdade e propriedade e os direitos sociais.

4.3.3 Princípio do desenvolvimento econômico

A ideia de “desenvolvimento” surgiu, pela primeira vez em 1972, na Conferência de Estocolmo, em seu princípio 14. (princípio 14 da respectiva Declaração). Em 1986, a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento das Nações Unidas reconheceu o direito ao desenvolvimento como um direito humano (fundamental) inalienável (art. 1º), confirmando que a liberdade de oportunidades para o desenvolvimento é uma prerrogativa tanto das nações quanto dos indivíduos que compõem as nações (art. 2º). O direito ao desenvolvimento é visto como um processo econômico, cultural e social, que visa ao progressivo aumento do bem-estar de toda a população e de todos os indivíduos com base na participação ativa, livre e significativa, no desenvolvimento e na distribuição justa dos benefícios resultados.

O “Relatório Brundtland”, em 1986, definiu desenvolvimento sustentável[139] como aquele modelo de desenvolvimento que “atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade das gerações futuras de atenderem suas próprias necessidades”. O relatório parte do pressuposto da possibilidade e da necessidade de conciliar crescimento econômico e conservação ambiental e divulga um conjunto de premissas que desde então tem orientado os debates sobre desenvolvimento e questão ambiental. Assim, criou um enfoque conjunto do meio ambiente e do desenvolvimento, denominado desenvolvimento sustentável que, tendo como ideia básica a chegada a uma economia mundial sustentável, passou a se considerar a ideia de desenvolvimento sustentável não somente como um conceito, mas como um princípio do direito internacional contemporâneo – incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro em face do art. 5, parágrafo 2º, da Constituição Federal.

Em 1993, a Declaração e Programa de Ação de Viena, adotada na Conferência Mundial dos Direitos Humanos, reafirmou, na parte I, nº 10, que o direito ao desenvolvimento seria um direito universal e inalienável e parte integral dos direitos humanos. Dessa forma, o “desenvolvimento” passa a ser visto, pela comunidade internacional, como a síntese de todos os direitos humanos – tanto coletivos quanto individuais –, através da inter-relação e interdependência de todos os direitos humanos, na compreensão de processos sociais, econômicos, políticos e culturais, em detrimento de direitos humanos individualistas, estatistas e formalistas. Oliveira, Mendonça e Xavier[140] afirmam que

O direito ao desenvolvimento é uma síntese dos direitos fundamentais, na exata medida em que aglutina a possibilidade de o ser humano realizar integralmente as suas potencialidades em todas as áreas do conhecimento. Pode-se dizer que ele é o marco caracterizador da nova conjuntura de direitos (como a liberdade e a igualdade material noutras eras) e tem como elemento fundamental de seu regime o acesso a políticas públicas.

Conforme o preâmbulo da Constituição Federal de 1988, esta Carta é promulgada para instituir um Estado Democrático de Direito, com o objetivo de assegurar, dentro de uma sociedade fraterna e pluralista, “o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça”. Um pouco mais a frente, o artigo 3º da Carta Magna dispõe como objetivo da República Federativa do Brasil a garantia do desenvolvimento nacional (inc. II) e a construção de “uma sociedade livre, justa e solidária” (inc. I); e “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (inc. III).

Ademais, para compreender o princípio do desenvolvimento em um Estado Democrático de Direito, a doutrina do indiano Amartya Sen é fundamental.

Amartya Sen[141] vê o desenvolvimento como um processo de expansão das liberdades substantivas dos indivíduos, os quais devem atuar como agentes livres e sustentáveis. As liberdades substantivas correspondem à capacidade dos indivíduos de fazerem escolhas livres e exercer sua cidadania, a partir das oportunidades oferecidas. Para isso é necessário remover as amarras privativas da liberdade – os entraves que os impedem de agir de acordo com as suas vontades, suas próprias escolhas –, possibilitando a presença de fatores determinantes para aquela expansão, tais como os fatores sociais e econômicos (ex. serviços de educação e saúde) e os direitos civis (ex. liberdades para participar de discussões e averiguações públicas)[142].

Duas razões fazem da liberdade individual o ponto nuclear do processo de desenvolvimento: a) razão avaliatória: aferição acerca da expansão das liberdades públicas das pessoas. Uma sociedade deve ser avaliada a partir das liberdades substantivas que seus membros usufruem. Assim, ter mais liberdade é importante para o indivíduo tanto como pessoa quanto para a sociedade, em virtude dos resultados valiosos que poderão ser atingidos; b) razão da eficácia: abordagem acerca das relações empíricas relevantes, relações mútuas entre os diversos tipos de liberdade. Mais liberdade significaria uma melhora no potencial das pessoas para cuidar de si mesmas – expansão das liberdades individuais –, e para influenciar o mundo, pois ajuda a tomar disposições sociais mais apropriadas e eficazes[143].

Isso porque há uma relação cíclica entre as liberdades e o desenvolvimento: enquanto a liberdade é fundamental para o desenvolvimento, este, por sua vez, assegura e fortalece as demais liberdades. Assim, as liberdades devem ser vistas tanto como o meio (instrumento, método) do desenvolvimento quanto como o seu fim primordial. Ou seja, a liberdade é analisada sob dois aspectos: a) como um meio de desenvolvimento (papel instrumental): no qual se refere à “permissão” da liberdade de ações e decisões; e b) de oportunidades reais ou do fim primordial (papel constitutivo), decorrente de circunstâncias pessoais e sociais; da possibilidade da pessoa fazer escolhas e exercer a cidadania.

Em sentido contrário, a privação da liberdade pode ser decorrente tanto de processos inadequados quanto de oportunidades inadequadas que as pessoas têm para realizar o mínimo que gostariam[144].

O papel constitutivo da liberdade diz respeito à importância da liberdade substantiva na melhora da vida humana (ex. saúde, moradia, segurança, qualidade de vida), incluídas, assim, as capacidades elementares, as capacidades para realizar suas próprias vontades, tais como a participação política e a liberdade de expressão[145].

Quanto ao aspecto instrumental da liberdade, este consiste na forma como os diversos direitos, bens e oportunidades se relacionam para a expansão da liberdade humana (constitutivas) e para a promoção do desenvolvimento[146].

Em suma, podemos afirmar, com base na doutrina de Amartya Sen, que o desenvolvimento é o processo de expansão das liberdades individuais (substantivas), em que para essa expansão é fundamental a ampliação das liberdades instrumentais e a retirada de certas amarras da liberdade, como, por exemplo, a fome, educação, saúde, a falta de moradia, a insegurança etc.

4.4 PRINCÍPIOS EXPRESSOS NO ART. 170 DA CF/88

Os princípios do artigo 170 da Constituição Federal de 1988 apresentam uma dupla função: a) dar forma a ordem econômica do ser, ao estabelecer o sistema econômico adotado pela norma fundamental, bem como suas bases; e b) estabelecer diretrizes de atuação ao Estado na busca pela concretização dos objetivos da República.

Primeiramente, o princípio da livre iniciativa (art. 170, parágrafo único, CFB/88), a propriedade privada (art. 170, inc. II, CFB/88) e o princípio da livre concorrência (art. 170, inc. IV, CFB/88), em uma interpretação sistêmica, podem ser entendidos como princípios que dão forma a estrutura da organização econômica do Estado, de modo a definir o sistema econômico adotado (princípios constitucionalmente conformadores, na formulação de Canotilho); bem como estabelecem limite – o núcleo da liberdade que não pode ser restringido – à atuação estatal do Estado na sociedade e nos direitos fundamentais de primeira dimensão (princípio garantia, na formulação de Canotilho).

Por outro lado, conforme já definiu o Supremo Tribunal Federal, o princípio da livre iniciativa, bem como os demais princípios citados acima, não configuram uma liberdade ilimitada. A livre iniciativa deve ser entendida como uma cláusula geral, cujo conteúdo deve ser preenchido pelos demais princípios previstos nos incisos do art. 170 da CF/88. Ou seja, “Esses princípios claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, porém social, e que pode, consequentemente, ser limitada.” (AC 1.657-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)

Nesse sentido, apesar de a Constituição Federal Brasileira de 1988 ter adotado o regime capitalista, ele prevê diversos valores que não podem ser desprezados na atividade econômica, verbi gratia o meio ambiente (art. 170, inc. VI, CFB/88) e o consumidor (art. 170, inc. V, CFB/88), de modo a criar obrigações ao Estado de proteção desses valores (princípios constitucionais impositivos, na formulação de Canotilho, ou princípios diretrizes, na formulação de Dworkin).[147] Esses princípios – direitos fundamentais de 3º dimensão – justificam/legitimam a atuação estatal na ordem econômica e, por conseguinte, a restrição de direitos, especificamente os delineados nos parágrafos anteriores.[148]

De outra forma, o art. 170 prevê, ainda, típicos princípios que são programas de atuação do Estado (princípios impositivos, na formulação de Canotilho, e princípios diretriz, na formulação de Dworkin). Especificamente, estamos a tratar do princípio da redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, inc. VII, CFB/88) e o princípio da busca do pleno emprego (art. 170, inc. VIII, CFB/88). Observe que o princípio do inc. VII do art. 170 da CFB/88 também está previsto como um dos objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3º, inc. III, CFB/88).[149] A Constituição, ao estabelece-lo como princípios do art. 170, reitera a sua diretriz e obriga o Estado a ter esse norte na sua atuação do Estado na economia, ou seja, uma diretriz que deve pautar a intervenção do Estado no sistema capitalista, o que justifica e legitima a restrição estatal nos direitos de liberdade e propriedade.

A Constituição, assim, prevê diversos princípios a serem observados pelo Estado na sua atuação infraconstitucional, através dos seus poderes. A Constituição Federal Brasileira prevê os princípios de forma aberta, a possibilitar aos governos a moldura da ordem econômica a depender da época e da necessidade, ora mais interventiva ora mais liberal.

O papel do Judiciário ganha deveras importância em razão de ser imprescindível o choque de princípios na atuação infraconstitucional do Estado, bem como na atuação de controle sobre governos que tenham uma vertente ideológica mais extremista e busque atuar fora dos preceitos constitucionais.

Dessa forma, o Judiciário deverá adotar, em diversos casos, a técnica hermenêutica da ponderação, em razão do choque de princípios constantes no art. 170 da CFB/88. A ponderação de valores ou ponderação de interesses é técnica hermenêutica própria quando há conflito de princípios e casos difíceis (“hard cases”), no qual seja inadequada a subsunção.[150] Esta técnica hermenêutica procura estabelecer, no plano filosófico, o peso relativo de cada um dos princípios contrapostos e a preservação, tanto quanto possível, do núcleo mínimo do valor que esteja cedendo passo; seus balizamentos devem ser o princípio da razoabilidade/proporcionalidade.[151]

O autor[152] afirma que no processo hermenêutico, para que haja a ponderação, são necessárias algumas etapas: 1) identificar os comandos normativos ou os enunciados normativos em conflito; 2) examinar as circunstâncias concretas do caso e suas repercussões sobre os elementos normativos (identificação dos fatos relevantes), daí se dizer que a ponderação depende substancialmente do caso concreto e suas particularidades; 3) a fase da decisão – se estará examinando conjuntamente os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos sobre eles, a fim de apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diferentes elementos em disputa. E ainda: a proporcionalidade/razoabilidade é o fio condutor de todo esse processo intelectual.

O princípio da proporcionalidade/razoabilidade[153] é considerado um princípio implícito na Constituição, decorrente do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CF/88) e do princípio do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, CF/88), e concretizado na Lei nº 9.784/99, em seu art. 2º, parágrafo único, inc, VI (adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público). Esse princípio objetiva garantir a precisão da atividade estatal, assim como limitar a sua atuação além do essencial, do necessário para atingir determinado fim (relação meio e fim).

Além da relação entre meio e fim, poderíamos afirmar que a razoabilidade/proporcionalidade implica uma relação de fato, meios e fins[154]. Conforme Teoria Tridimensional do Direito[155], “a norma jurídica é a indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor.”[156] Ora, a produção da norma jurídica decorre de um conhecimento da realidade (fato) em direção a atingir determinado interesse previsto pelo ordenamento jurídico (valor). A norma, assim, deve ser razoável/proporcional com vistas a atingir a sua finalidade pública (interesse público), a partir de uma realidade (fato) preexistente.[157]

Por isso, a importância cada vez maior de a ciência jurídica dialogar com as demais ciências, principalmente a economia, para buscar os meios mais eficientes de atingir a sua finalidade, de modo a emanar normas razoáveis/proporcionais. Se a forma da ordem econômica está pautada na liberdade econômica, embora como cláusula geral a ser limitada em razão dos demais princípios da ordem econômica, essa restrição à liberdade deve se dar de forma razoável, o que implica, por conseguinte, uma análise dos meios mais eficazes a atingir os valores públicos (interesse público) consagrados pelo ordenamento jurídico.[158]

O princípio da razoabilidade/proporcionalidade deve ser entendido, assim, como elemento disciplinador do limite (material) à competência institucional atribuída aos órgãos estatais de restringir a área de proteção de direitos fundamentais[159]. Ou seja, segundo Dimoulis e Martins,[160] a razoabilidade corresponde aos limites externos da discricionariedade, isto é, da liberdade de decisão do aplicador-concretizador[161] desses direitos.[162]

Para que uma norma seja razoável/proporcional é necessário a sua análise através dos seus três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade sem sentido estrito.[163] A adequação consiste na possibilidade de a medida alcançar de forma eficaz o fim pretendido. Humberto Ávila[164] afirma que para se considerar uma medida adequada é preciso realizar uma análise acerca dos meios disponíveis e dos fins pretendidos, em seu aspecto (quantitativo), qualitativo (qualidade) e probabilístico (certeza).[165] Alexandre dos Santos Aragão[166] afirma, pois, que “a restrição à liberdade do mercado deve ser apropriada à realização dos objetivos sociais perquiridos.”[167]

O elemento da necessidade pressupõe a adequação e acrescenta que, apesar de a medida ter de atingir de forma eficaz o fim pretendido, ela deve ser a menos restritiva aos direitos fundamentais, sobretudo a liberdade. Surge, assim, a questão das soluções alternativas: dentre as diversas soluções possíveis de serem adotadas, deve-se buscar a mais suave às liberdades dos particulares, através de duas etapas de investigação: 1º) o exame da igualdade da adequação dos fins, no qual se verifica “se os meios alternativos promovem os mesmos fins”; e 2º) o exame do meio menos restritivo, “se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados.”[168]

Nesse elemento, há o exame entre os motivos e o objeto do ato: avalia-se se os pressupostos do motivo justificam o conteúdo do ato praticado[169]. Ou seja, na necessidade não se aufere se os motivos existem, se são insuficientes e/ou adequados nem, ainda, se o objeto é apto a atender o interesse público; mas, sim, a relação entre o motivo e o conteúdo jurídico da norma. E assim que as razões de sua existência não puderem mais ser justificadas, tanto em seu aspecto temporal quanto material, a medida deve ser anulada[170].

A proporcionalidade em sentido estrito (ou proibição do excesso) deve buscar a relação específica entre o meio e o fim, a ponderação dos bens e dos interesses e a repercussão da norma para os direitos fundamentais[171]. Não basta a medida ser eficaz e a mais suave na concretização do interesse público, ela deve ser “justificada” em relação ao interesse público almejado (“valer a pena”)[172]. Aragão ensina que “a restrição imposta ao mercado deve ser equilibradamente compatível com o benefício social visado.”[173]

5. CONCLUSÃO

O presente trabalho se propôs a analisar os princípios na ordem econômica da Constituição Federal Brasileira de 1988, especificamente a influência dos princípios (ordem do dever ser) na ordem econômica (ordem do ser), dentre eles a forma como a Constituição Federal de 1988 organizou a ordem econômica, suas bases, diretrizes e as justificações da intervenção do Estado nessa seara. Sem ter a pretensão de esgotar o tema, a título de conclusão faz mister destacar os seguintes aspectos:

Os princípios carregam em si valores presentes no seio da sociedade, tendo a função de garantir a esfera axiológica, a justiça do ordenamento jurídico, limitar a atuação do Estado, bem como abrir o sistema jurídico à realidade, orientar a hermenêutica constitucional;
Os princípios possuem algumas classificações a depender da doutrina adotada. Conforme Dworkin, os princípios podem assumir a função tanto de standards, como de princípios e diretrizes. Canotilho, por sua vez, os classifica em princípios jurídicos fundamentais, princípios constitucionalmente conformadores, princípios impositivos e princípios-garantia. Cada um desses princípios possuem uma função diferente dentro do ordenamento;
Apesar de a ordem econômica na Constituição Federal de 1988 estar organizada no Título VII, do art. 170 ao art. 192, os princípios fundamentais da ordem econômica estão dispersos por todo o texto constitucional;
A Constituição Federal de 1988 organiza a ordem econômica sob o sistema capitalista, pautado na livre iniciativa, mas também na valorização do trabalho humano, com a finalidade de assegurar a dignidade da pessoa humana. Ressalta-se que a dignidade da pessoa humana é o núcleo duro e a base de todos os direitos fundamentais. Ela consiste no “princípio axiológico fundamental e limite transcendente do poder constituinte” (metaprincípio). Na Constituição Federal brasileira de 1988, ela é considerada como fundamento da República Federativa (art. 1º, inc. III) e, ao mesmo tempo, como a finalidade da ordem econômica (art. 170, caput). Dessa forma, ao mesmo tempo em que a República considera a dignidade da pessoa humana a sua base, o seu fundamento (princípio político constitucional conformador), a sua atuação na ordem econômica deve ser dar com o objetivo (princípio constitucional impositivo – Canotilho –, ou diretriz – Dworkin) de concretizar a dignidade da pessoa humana (norma objeto);
Os princípios do artigo 170 da Constituição Federal de 1988 apresentam uma dupla função: a) dar forma à ordem econômica do ser, ao estabelecer o sistema econômico adotado pela norma fundamental, bem como suas bases; e b) estabelecer diretrizes de atuação ao Estado na busca pela concretização dos objetivos da República.
Por outro lado, a Constituição prevê, no art. 170 da CFB/88, diversos princípios a serem observados pelo Estado na sua atuação infraconstitucional, através dos seus poderes. A Carta Magna consagra, pois, os princípios de forma aberta, a possibilitar aos governos a moldura da ordem econômica a depender da época e da necessidade, ora mais interventiva ora mais liberal.
Ademais, na atuação infraconstitucional dos poderes, seja o Legislativo seja o Executivo, é inevitável haver choque de princípios constantes no art. 170 da CFB/88, de forma a buscar na técnica da ponderação e nos balizamentos dos princípios da razoabilidade/proporcionalidade os meios para solucionar o conflito.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros: São Paulo, 2008.

AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I. Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014.

ANDRADE, Letícia de Queiroz de. Poder Normativo das Agências Reguladoras (legitimação, extensão e controle). Revista Eletrônica de Direito Administrativo (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n° 15, agosto/setembro/outubro, 2008. Disponível na internet: www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Acesso em: 31 de janeiro de 2015.

ARAGÃO, Alexandre dos Santos. As agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2º Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

______. O Poder Normativo das Agências Independentes e o Estado Democrático de Direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 37, n. 148, outubro/dezembro, 2000. Disponível na Internet: www.senado.org.br/web/cegraf. Acesso em: 1 de fevereiro de 2015.

______. As Agências Reguladoras Independentes e a Separação dos Poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Revista de Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, n° 13, abril-maio, 2002. Disponível na internet: www.direitodoestado.com.br. Acesso em 09 de fevereiro de 2015.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9º edição. São Paulo: Malheiros, 2009.

BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2ed. Brasília: Brasilia Jurídica, 2000.

BARCELLOS, Ana Paula. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional. In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008.

______. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007.

BARROSO, Luis Roberto. Constituição e Ordem Econômica e Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 1, fevereiro, 2005.

______. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008.

______. A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007.

______. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996;

BARROSO, Luís Roberto; e BARCELLOS, Ana Paula. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008.

BERCOVICI. Gilberto. Planejamento e Políticas Públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado. In: Políticas Públicas: reflexão sobre o conceito jurídico. Org: Maria Paula Dallari Bucci. São Paulo: Saraiva, 2006.

BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria de Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2 ª Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

______. As Agências Reguladoras Independentes e a Democracia no Brasil. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n°. 3, ago-set-out, 2005. Disponível na Internet: < http://www.direitodoestado.com.br>.

BOBBIO, Norberto Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 6º ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995;

______. Teoria da Norma Jurídica. Trad. Fernando Pavan Batista e Ariani Bueno Sudatti. Apresentação Alaôr Caffé Alves. Bauru. São Paulo: EDIPRO, 2001;

______. O positivismo jurídico: lições de filosofia do Direito. São Paulo: Ícone Editora, 1999.

______. Liberalismo e Democracia. São Paulo: Editora brasiliense, 2006.

CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003.

______. Direito Constitucional, 6 ª Ed., Coimbra: Almeidina, 1995.

______. Constituição da República Anotada. 2ª Ed., Vol. I, Coimbra Editora: Coimbra, 1984.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. As Agências Reguladoras e o Poder Normativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n° 9, fevereiro, março, abril, 2007. Disponível na internet: <HTTP://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 12 de abril de 2015.

______. Manual de Direito Administrativo. 21ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

CHEVALLIER, Jaques. O Estado Pós-moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

DIMOULIS, Dimitri; e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

DUARTE JR. Ricardo. A deslegalização e o poder normativo das agências reguladoras. Revista Jurídica in verbis, Natal, a. 14, n. 26, jul./dez., 2009.

______. Poder Normativo, Agências Reguladoras e Democracia Participativa: uma questão de legitimidade; colocar também outros trabalhos meus; e meus trabalhos: ______. As agências reguladoras e a democracia participativa. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 100, Vol. 913, novembro, 2011;

______. O processo democrático na produção normativa das agências reguladoras: da discricionariedade técnica à vinculação social. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 101, Vol. 922, agosto, 2012.

______ As Agências reguladoras e o procedimento normativo. In: Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo. Org: Maria Sylvia Zanella di Pietro e Carlos Ari Sundfeld. Vol. VI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

______. Serviço postal: Serviço Público ou atividade econômica. Revista Jurídica Eletrônica. Nº 68, ano XII, setembro de 2009. Disponível no site Http://www.ambito-juridico.com.br, no dia 04 de fevereiro de 2015.

______. Proteção constitucional e internacional da livre concorrência. Revista Jurídica Eletrônica. Nº 83, ao XIII, dezembro de 2010. Disponível no site Http://www.ambito-juridico.com.br, no dia 05 de fevereiro de 2015.

DUARTE, Marise Costa de Souza. Meio Ambiente sadio. Curitiba: Juruá, 2003.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

FIGUEIREDO. Lucia Valle. Intervenção do Estado no Domínio Econômico e Breves Considerações as Agências Reguladoras. Belo Horizonte, n. 2, ano 1 Abril 2003 Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=12727>. Acesso em: 5 março 2015.

FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros, 2007.

FRANCO, Antônio L. Sousa. Nota sobre o princípio da liberdade econômica. Separata do Boletim do Ministério da Justiça n.º 355. Lisboa, 1986.

GÓES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007. p. 118.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

______. O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 7ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

______. Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito. 5º Ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 6, mai/jun/jul de 2006. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 07 de janeiro de 2015.

HAYEK, Friedrich. O Caminho da Servidão. 6º ed. São Paulo : Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010.

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Tradução João Batista Machado. 7ª. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006;

______. Teoria geral do Direito e do Estado. Tradução Luis Carlos Borges. 4ª. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. As Agências Reguladoras: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

______. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 4, nov/dez 2005, jan 2006. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2015.

MELLO, Rafael Munhoz de. Atividade de fomento e o princípio da isonomia. Revista eletrônica de Direito Administrativo Econômico (RADAE), Salvador, Instituto brasileiro de Direito Público, nº 21, fevereiro/março/abril, 2010. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acesso em 02 de janeiro de 2015.

MENDONÇA, Fabiano. Agências Reguladoras: A Regulação Econômica na Atual Ordem Constitucional, Natal, 2007 (em formação).

MIRANDA, Jorge. Interpretação da Constituição Econômica. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra – Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queiroz: Coimbra, 1986.

______. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008.

MÖLLER, Max. Teoria geral do neoconstitucionalismo: bases teóricas e constitucionalismo contemporâneo. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011.

MONCADA, Luis Cabral. Direito Económico. Coimbra Editora: Coimbra, 1988.

______. Direito Económico. Coimbra Editora: Coimbra, 1988.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações nos Serviços Públicos. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n.° 1, fevereiro de 2005. Disponível na internet: <HTTP://www.direitodoestado.com.br.>.

______. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade. 4ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

MOREIRA, Egon Bockmann. O Direito Administrativo Contemporâneo e a Intervenção do Estado na Ordem Econômica. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 1, fevereiro, 2005. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2015.

MOREIRA, Vital. Economia e Constituição: para o conceito de Constituição Econômica. Faculdade de Direito – separata do Boletim de Ciências Econômicas: Coimbra, 1974.

OLIVEIRA, Diogo Pignataro; MENDONÇA, Fabiano André de Souza; XAVIER, Yanko Marcius de Alencar. A governança pública e o estado regulador brasileiro na efetivação do direito fundamental ao desenvolvimento. In: Regulação econômica e proteção dos direitos humanos: um enfoque sob a óptica do direito econômico. Org.: Fabiano André de Souza Mendonça; Vladimir da Rocha França; Yanko Marcius de Alencar Xavier. Fortaleza: Fundação Konrad Adenauer, 2008.

OLIVEIRA, Eutálio José Porto. O Estado, a Ordem Econômica e a Dignidade da Pessoa Humana. In: Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. Coord. Jorge Miranda e Marco Antônio Marques da Silva. Quartier Latin: São Paulo, 2009.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. A constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol I. Almedina: Coimbra, 2009.

PINTO, Carlos Mota. O Direito Público da Economia. Universidade de Coimbra: Coimbra, 1980.

PLACHA. Gabriel. A Atividade Regulatória. Texto retirado do site: < Http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=46474> no dia 10 de janeiro de 2015.

REALE, Migue. Lições Preliminares do Direito. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009; e

______. Teoria Tridimensional do Direio. São Paulo: Saraiva, 2014.

SACHS, Ignacy. O Estado e os parceiros sociais: negociando um pacto de desenvolvimento. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001.

SARMENTO, Daniel. Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidade. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, Belo Horizonte, Editora Fórum, ano 3, n°. 9, jan. 2009. Disponível na internet: <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em 10 de julho de 2015

SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 1999.

SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

______. Poder constituinte e poder popular. 1ª. Ed. 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

STOBER, Rolf. Direito Administrativo Econômico Geral. Trad. Antônio Francisco Sousa. São Paulo: Saraiva, 2012.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8º ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Direito Constitucional Econômico. 3º Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.

WEBER, Max. Economia e Sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Vol. I. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbora. Brasilia: Editora UnB, 2009.

Notas

[2] O termo economia vem do grego para oikos (casa) e nomos (costume ou lei), daí “regras da casa (lar).”

[3] Conforme a primeira lei da economia, ou seja, a lei da escassez ou da raridade, as necessidades humanas são ilimitadas e os recursos ou bens disponíveis (a utilidade), que trarão a satisfação de uma determinada necessidade, são limitados. Os bens, assim, são escassos, em maior ou menor grau, devendo-se chegar a um ponto de equilíbrio entre a necessidade e a utilidade.

[4] Não pretendemos aqui entrar na discussão sobre o neoconstitucionalismo e o positivismo jurídico. Sobre o tema, ver SARMENTO, Daniel. Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidade. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, Belo Horizonte, Editora Fórum, ano 3, n°. 9, jan. 2009. Disponível na internet: <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em 10 de outubro de 2010. p. 2; e BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008. p. 26; ______. A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007. p. 5. Para uma leitura mais aprofundada sobre o neoconstitucionalismo, ler MÖLLER, Max. Teoria geral do neoconstitucionalismo: bases teóricas e constitucionalismo contemporâneo. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011. Para uma leitura sobre o positivismo, ler Hans Kelsen, Teoria pura do Direito. Tradução João Batista Machado. 7ª. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006; e Teoria geral do Direito e do Estado. Tradução Luis Carlos Borges. 4ª. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. E Norberto Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 6º ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995; Teoria da Norma Jurídica. Trad. Fernando Pavan Batista e Ariani Bueno Sudatti. Apresentação Alaôr Caffé Alves. Bauru. São Paulo: EDIPRO, 2001; O positivismo jurídico: lições de filosofia do Direito. São Paulo: Ícone Editora, 1999.

[5] GÓES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007. p. 118.

[6] BARROSO, Luís Roberto; e BARCELLOS, Ana Paula. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008. p. 329.

[7] Eros Grau afirma que os princípios fazem parte do direito pressuposto, ou seja, são os valores e ideologias presentes na cultura social. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. p. 59 e ss.

[8] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008. p. 29.

[9]A mutação só ocorre porque “o direito é um organismo vivo, peculiar porém, porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo”. GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 5° Ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 59. Daí podermos depreender que “a interpretação não é mais do que a reconstrução do pensamento do legislador” Savigny apud GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. p. 65.

[10] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 44.

[11] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 50 e ss.

[12] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 1.165/1.166.

[13] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 1.166.

[14] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 1.166/1.167.

[15] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 1.166/1.167.

[16] Ver ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros: São Paulo, 2008.

[17] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros: São Paulo, 2008. p. 85 e ss.

[18] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros: São Paulo, 2008. p. 85 e ss.

[19] Ver TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8º ed. São Paulo: Saraiva, 2010; GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008; AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014.

[20] Max Weber afirma que a ordem jurídica consiste na esfera ideal do dever-ser. Já a ordem econômica, na esfera ideia do ser. Ver WEBER, Max. Economia e Sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Vol. I. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbora. Brasilia: Editora UnB, 2009.

[21] Ver AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014; GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

[22] MIRANDA, Jorge. Interpretação da Constituição Econômica. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra – Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queiroz: Coimbra, 1986. p. 3.

[23] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 97/98.

[24] Economia e Constituição: para o conceito de Constituição Econômica. Faculdade de Direito – separata do Boletim de Ciências Econômicas: Coimbra, 1974.

[25] Neste caso, utilizamos a palavra “regulação” em seu sentido amplo, no sentido de organização de determinado sistema econômico e disciplina do seu funcionamento, através de normas (regras e princípios) e instituições jurídicas.

[26] Conforme Luis Cabral Moncada “Sem as normas da CE estatutária que verdadeiramente nos mostram o ´estatuto´, a matriz das relações de produção dominantes, nunca a caracterização de uma dada ordem jurídica da economia seria possível, lançando mão dos elementos para tanto decisivos”. Direito Económico. Coimbra Editora: Coimbra, 1988. p. 83. Eros Grau, por sua vez, afirma que as normas da CE estatutária são “as que se bastam em definir um estatuto do poder, concebendo-se como mero ´instrumento de governo´, enunciadoras de competências e reguladoras de processos. Estas não deixam de dispor normas que se possa indicar como integradas na chamada Constituição Econômica, ainda que o façam de modo tão somente a ´receber´ a ordem econômica praticada no mundo real, ou seja, simplesmente afirmando normas que a retratem.” GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008 . p. 75.

[27] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 101.

[28] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 102.

[29] "(...) Associação Brasileira das Empresas de Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros – (ABRATI). Constitucionalidade da Lei 8.899, de 29 de junho de 1994, que concede passe livre às pessoas portadoras de deficiência. Alegação de afronta aos princípios da ordem econômica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, além de ausência de indicação de fonte de custeio (arts. 1º, IV; 5º, XXII; e 170 da CF): improcedência. Em 30-3-2007, o Brasil assinou, na sede da ONU, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. A Lei 8.899/1994 é parte das políticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados." (ADI 2.649, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-2008, Plenário, DJE de 17-10-2008.)

[30] Direito Económico. Coimbra Editora: Coimbra, 1988. p. 82.

[31] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 102. Vital Moreira afirma que para a descoberta da CE estatutária é necessário sempre a leitura através (e retrospectiva) da Constituição Econômica diretiva. Economia e Constituição: para o conceito de Constituição Econômica. Faculdade de Direito – separata do Boletim de Ciências Econômicas: Coimbra, 1974.

[32] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 102.

[33] Direito Económico. Coimbra Editora: Coimbra, 1988. p. 83.

[34] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 103.

[35] André Ramos Tavares, em concordância com o pensamento de Oscar Dias Corrêa, afirma que durante a vigência do século passado e do fracasso tanto dos regimes capitalistas (exacerbado) quando dos regimes socialistas, houve, de certa forma, em maior ou menor escala, uma capitalização do socialismo e uma socialização do capitalismo. Direito Constitucional Econômico. 3º Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 42.

[36] Segundo ensina Egon Bockmann Moreira, desde de 1934 o Brasil teria adotado uma espécie de “capitalismo misto”, cuja titularidade dos bens de produção nem é inteiramente do Estado nem dos particulares. Apesar do modelo seguir os paradigmas do sistema capitalista, “não existe uma prévia e plena exclusão de interações estatais no domínio econômico privado”, pois é assegurado ao Estado intervir na ordem econômica, assim como é previsto monopólios. “Isso possibilitou que as interações entre Estado e a economia flutuasse de acordo com as peculiaridades dos governos”. O autor denomina o nosso liberalismo de “liberalismo de circunstância” (“ou de conveniência”), por variar de acordo com o momento histórico. O Direito Administrativo Contemporâneo e a Intervenção do Estado na Ordem Econômica. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 1, fevereiro, 2005. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2015. p. 1/2

[37] André Ramos Tavares critica o vocábulo “intervenção”, por este significar “atuação na esfera de outrem”, pois entende que a atuação estatal é inerente e necessária ao mercado Direito Constitucional Econômico. 3º Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 53.

[38] Não pretendemos aqui esgotar toda a mudança ocorrida na década de 90 sob a égide da Reforma do Estado, objetivamos, apenas, mostrar aquelas essenciais para o decorrer do presente trabalho.

[39] Floriano de Azevedo Marques neto aponta como uma das causas da privatização a instabilidade decisória, haja vista que a atuação direta do Estado na economia pautava-se, não por critérios econômicos, do mercado, mas pela necessidade acomodar interesses políticos imediatos e as questões da alternância de poder. Um exemplo disso seria a política de preços. As Agências Reguladoras: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 28

[40] “I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;

II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida;

III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;

IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito;

V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;

VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa. (grifo nosso)

[41] Salienta-se a atividade regulatória exercida pelo Estado brasileiro já existia de forma pontual em órgãos do Poder Executivo, tal como o Conselho Nacional de Telecomunicações (CONTEL) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), e algumas autarquias, como, por exemplo, os Conselhos de classe. A novidade ocorrida na década de 90 se dá na conotação pretendida pela reforma, como a autonomia e independência e a desfragmentação/descentralização acentuada de uma Administração hierárquica, com o fito de melhorar a gestão e qualificar o trabalho de regulação.

[42] Para José Afonso da Silva, as emendas constitucionais, através da influência da globalização, “favoreceram a globalização da riqueza nacional (o que, em última análise, significa alienação), de que as privatizações têm constituído um instrumento eficiente”. Poder constituinte e poder popular. 1ª. Ed. 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 275.

[43] Observa-se que todas essas Emendas são do mesmo dia (15.8.95).

[44] BARROSO, Luis Roberto. Constituição e Ordem Econômica e Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 1, fevereiro, 2005. p. 3.

[45] Eros Grau afirmou que as agências reguladoras não passavam de meras repartições públicas. As agências, essas repartições públicas. In: SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002

[46] A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008 p. 45 e ss.

[47] As Agências Reguladoras e o Poder Normativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n° 9, fevereiro, março, abril, 2007. Disponível na internet: <HTTP://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 12 de abril de 2015. p. 83

[48] Segundo Humboldt, “o Estado não é um fim em si mesmo, mas apenas um meio ´para a formação do homem´. Se o Estado tem um fim último, esse é o de ´elevar os cidadãos ao ponto de poderem eles perseguir espontaneamente o fim do Estado, movidos pela única ideia da vantagem que a organização estatal a eles oferece para o alcance dos próprios objetivos individuais”. Apud BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. São Paulo: Editora brasiliense, 2006.

[49] SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 120.

[50] I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.

[51] I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

[52] I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003); VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

[53] Segundo Eros Roberto Grau, a atuação estatal ocorre sobre a atividade econômica em sentido amplo, ou seja a atividade econômica em sentido estrito e os serviços públicos; já a intervenção estatal ocorre apenas em relação à atividade econômica em sentido estrito. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. p. 145.

[54] FIGUEIREDO. Lucia Valle. Intervenção do Estado no Domínio Econômico e Breves Considerações as Agências Reguladoras. Belo Horizonte, n. 2, ano 1 Abril 2003 Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=12727>. Acesso em: 5 março 2015. p. 2

[55] PLACHA. Gabriel. A Atividade Regulatória. Texto retirado do site: < Http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=46474> no dia 10 de janeiro de 2015. Segundo o autor, a Justiça social pressupõe necessariamente o desenvolvimento econômico.

[56] “intervir é atuar na área de outrem: atuação, do Estado, no domínio econômico, área de titularidade do setor privado, é intervenção. Atuação do Estado além da esfera do público – isto é, na esfera do privado – é intervenção. De resto, toda a atuação estatal pode ser descrita como um ato de intervenção na ordem social” GRAU, Eros. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. p. 72.

[57] A atividade econômica é entendida em sentido amplo, no qual são subespécies a atividade econômica em sentido estrito, prestada sob o regime jurídico de direito privado, e os serviços públicos, prestada sob o regime jurídico de direito público.

[58] Entendemos que o conceito de regulação afasta os meios de intervenção direta na economia. Nesse mesmo sentido é o posicionamento de Floriano de Azevedo Marques Neto. Agências Reguladoras Independentes: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 29.

[59] Classificação feita por Eros Roberto Grau. O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 7ª. Ed., São Paulo: Malheiros, 2008. p. 27; e A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed., São Paulo: Malheiros, 2008. P. 146-149. No entanto, acrescentamos o planejamento, haja vista que Eros Grau não considera este como uma forma de intervenção no domínio econômico.

[60] MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 4, nov/dez 2005, jan 2006. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2015. p. 3.

[61]Floriano Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 4, nov/dez 2005, jan 2006. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2015. p. 5.

[62] MARQUES NETO. Floriano de Azevedo. Floriano Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 4, nov/dez 2005, jan 2006. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2015. p. 6

[63] Eros Roberto Grau leciona que a Constituição Federal estatui como fundamentos da República o valor social do trabalho e o valor social da livre iniciativa (art. 1°, IV). De outra forma, a livre iniciativa – um dos pilares do capitalismo – deve observar a sua função social, não podendo operar ao seu bel prazer. GRAU. Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 201. Complementamos o raciocínio com o pensamento de Lucia Valle Figueiredo: “Se for verdade que assegurada foi a livre iniciativa, em contrapartida garantiu a Constituição a valorização do trabalho e a dignidade da pessoa humana. Não bastasse, fosse pouco, no artigo 3º considerou a Constituição expressamente, como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais. Isso tudo terá de ser levado em conta para a exegese constitucional.” Intervenção do Estado no Domínio Econômico e Breves Considerações as Agências Reguladoras. Belo Horizonte, n. 2, ano 1 Abril 2003 Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=12727>. Acesso em: 5 março 2015. p. 5

[64] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 303.

[65] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 303.

[66] Para Eros Grau, a diferença entre a intervenção por direção e por indução consiste no modal deôntico: enquanto nas normas de intervenção por direção os comandos são imperativos, o qual devem ser necessariamente cumpridos, senão incidirá uma sanção, nas normas da intervenção por indução, há comandos prescritivos (normas dispositivas), sem a obrigação de sua aderência. Aqui, substitui-se a sanção por uma espécie de convite ou, ainda, uma sanção premial (benefício) a quem seguir as normas estatais, com o objetivo de seduzir os particulares. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 148.

[67] Conforme José dos Santos Carvalho Filho, esta forma de intervenção representa o estímulo que o governo deve oferecer para o desenvolvimento econômico e social do país, fixando medidas como as isenções fiscais, o aumento de alíquota para importação etc. Manual de Direito Administrativo. 21ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 867.

[68] Apesar do incentivo (fomento) serem normas dispositivas e os particulares não estarem obrigados à sua aderência e, por isso, não haver sanção caso atue em sentido contrário à previsão normativa, tal assertiva não é verdadeira caso haja aderência dos particulares. Se estes aderirem ao estimulo dado pelo Estado e, eventualmente, descumprirem os modais deônticos, isso implicará em uma sanção. MELLO, Rafael Munhoz de. Atividade de fomento e o princípio da isonomia. Revista eletrônica de Direito Administrativo Econômico (RADAE), Salvador, Instituto brasileiro de Direito Público, nº 21, fevereiro/março/abril, 2010. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acesso em 02 de janeiro de 2015.

[69] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 148.

[70] O planejamento, para Eros Grau, não é uma modalidade de intervenção, mas apenas um método para qualificar a intervenção do Estado e deixá-la mais racional. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 303

[71] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 305.

[72] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 868.

[73] Planejamento e Políticas Públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado. In: Políticas Públicas: reflexão sobre o conceito jurídico. Org: Maria Paula Dallari Bucci. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 145. Conforme ensina o autor, a Administração Pública centralizada formula e planeja as políticas públicas, enquanto as agências reguladoras regulam e fiscalizam a prestação dos serviços públicos. p. 151.

[74] Planejamento e Políticas Públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado. In: Políticas Públicas: reflexão sobre o conceito jurídico. Org: Maria Paula Dallari Bucci. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 151

[75] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 102.

[76] A Lei nº 10.871/04 estabelece como competência das agências a “implementação e execução de planos, programas e projetos relativos às atividades de regulação” (art. 4º, inc. I)

[77] BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e Políticas Públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado. In: Políticas Públicas: reflexão sobre o conceito jurídico. Org: Maria Paula Dallari Bucci. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 151.

[78] "A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica." (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 5-12-2005, Segunda Turma, DJ de 24-3-2006.) No mesmo sentido: AI 754.769-AgR, rel. min.Cármen Lúcia, julgamento em 18-9-2012, Segunda Turma, DJE de 4-10-2012; AI 683.098-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-6-2010, Segunda Turma, DJE de 25-6-2010.

[79] Sobre a distinção entre serviços públicos e atividades econômicas, ver o meu trabalho DUARTE JR., Ricardo. Serviço postal: Serviço Público ou atividade econômica. Revista Jurídica Eletrônica. Nº 68, ano XII, setembro de 2009. Disponível no site Http://www.ambito-juridico.com.br, no dia 04 de fevereiro de 2015.

[80] Miguel Reale Júnior apud GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

[81] A Constituição da República Portuguesa consagra também o princípio da livre iniciativa pública. Ver AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 193 e ss. Na Constituição Federal Brasileira, não se pode falar no princípio da livre iniciativa pública, haja vista esta ter sido deixada aos particulares, podendo o Estado atuar na atividade econômica apenas de forma excepcional, conforme os ditamos do art. 173 da CF/88.

[82] Ver FRANCO, Antônio L. Sousa. Nota sobre o princípio da liberdade econômica. Separata do Boletim do Ministério da Justiça n.º 355. Lisboa, 1986.

[83] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 204.

[84] Sobre a livre concorrência, ver o meu trabalho Proteção constitucional e internacional da livre concorrência. Revista Jurídica Eletrônica. Nº 83, ao XIII, dezembro de 2010. Disponível no site Http://www.ambito-juridico.com.br, no dia 05 de fevereiro de 2015.

[85] José Afonso da Silva ensina que a livre concorrência é uma manifestação da liberdade de iniciativa, e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, parágrafo 4°, CF/88). Curso de Direito Constitucional positivo. p. 795.

[86] Segundo o STF, “fundamento para a coibição de práticas anticoncorrenciais reside na proteção a ‘ambos os objetos da tutela: a lealdade e a existência de concorrência (...). Em primeiro lugar, é preciso garantir que a concorrência se desenvolva de forma leal, isto é, que sejam respeitadas as regras mínimas de comportamento entre os agentes econômicos. Dois são os objetivos dessas regras mínimas. Primeiro, garantir que o sucesso relativo das empresas no mercado dependa exclusivamente de sua eficiência, e não de sua 'esperteza negocial' – isto é, de sua capacidade de desviar consumidores de seus concorrentes sem que isso decorra de comparações baseadas exclusivamente em dados do mercado.’ Ademais, o caso é do que a doutrina chama de tributo extrafiscal proibitivo, ou simplesmente proibitivo, cujo alcance, a toda a evidência, não exclui objetivo simultâneo de inibir ou refrear a fabricação e o consumo de certo produto. A elevada alíquota do IPI caracteriza-o, no setor da indústria do tabaco, como tributo dessa categoria, com a nítida função de desestímulo por indução na economia. E isso não pode deixar de interferir na decisão estratégica de cada empresa de produzir ou não produzir cigarros. É que, determinada a produzi-lo, deve a indústria submeter-se, é óbvio, às exigências normativas oponíveis a todos os participantes do setor, entre as quais a regularidade fiscal constitui requisito necessário, menos à concessão do que à preservação do registro especial, sem o qual a produção de cigarros é vedada e ilícita.” (AC 1.657-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)

[87] Por outro lado, conforme o STF, "O princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor." (RE 349.686, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-6-2005, Segunda Turma, DJ de 5-8-2005.) No mesmo sentido: AI 636.883-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-2-2011, Primeira Turma, DJE de 1º-3-2011.

[88] Ver GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição Federal de 1988. p. 201.

[89] GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição Federal de 1988. p. 203/206

[90] Segundo o decisão do STF, “"Recurso. Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial. Interdição pela Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamento do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemático e isolado da obrigação de pagar Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. Comportamento ofensivo à livre concorrência. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher o IPI, com consequente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos." (AC 1.657-MC, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)”

[91] GRAU. A ordem econômica na Constituição Federal de 1988. p. 210. Para exemplificar tal situação o autor cita os artigos 170, IX, 179 e o 171, parágrafo 1° e 2°, da CF/88.

[92] GRAU. A ordem econômica na Constituição Federal de 1988. p. 202.

[93] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 200.

[94] Nesse mesmo sentido, GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. P. 193. E CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição da República Anotada. 2ª Ed., Vol. I, Coimbra Editora: Coimbra, 1984. p. 70.

[95] OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol I. Almedina: Coimbra, 2009. p. 207.

[96] OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol I. Almedina: Coimbra, 2009. p. 209.

[97] OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol I. Almedina: Coimbra, 2009. p. 210.

[98]MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 170.

[99] Ver HAYEK, Friedrich. O Caminho da Servidão. 6º ed. São Paulo : Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010.

[100] OLIVEIRA, Eutálio José Porto. O Estado, a Ordem Econômica e a Dignidade da Pessoa Humana. In: Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. Coord. Jorge Miranda e Marco Antônio Marques da Silva. Quartier Latin: São Paulo, 2009. p. 72.

[101] Os princípios a serem observados pela ordem econômica estão espalhados por todo o texto constitucional, e não apenas no Título VII, referente à ordem econômica e financeira. Dessa forma, conforme o STF, "A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro. Razões de Estado – que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo – não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública – que também se sujeitam à cláusula inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política (RTJ 143/724) – não podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade." (RE 205.193, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-2-1997, Primeira Turma, DJ de 6-6-1997.)

[102] O Direito Público da Economia. Universidade de Coimbra: Coimbra, 1980. p. 71/72.

[103] Princípio da legitimação da intervenção do Estado: a intervenção do Estado deve ser legítima. “razão pela qual o princípio democrático é um princípio da Constituição Econômica Estatutária, e não da Constituição Econômica Programática.” AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 166.

[104] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 167.

[105] Eros Grau afirma sobre a garantia da legalidade que a “liberdade de iniciativa econômica é liberdade pública precisamente ao expressar não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei. O que esse preceito pretende introduzir no plano constitucional é tão somente a sujeição ao princípio da legalidade em termos absolutos – e não, meramente, ao princípio da legalidade em termos relativos (art. 5º, inc. II) – da imposição, pelo Estado, de autorização para o exercício de qualquer atividade econômica. Em nada, pois, fortalece ou robustece o princípio da livre iniciativa em sua feição de liberdade de iniciativa econômica”. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 203.

[106] Ver AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 166 e ss.

[107] Ver meu trabalho DUARTE JR. Ricardo. A deslegalização e o poder normativo das agências reguladoras. Revista Jurídica in verbis, Natal, a. 14, n. 26, jul./dez., 2009.

[108]JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002. p. 70.

[109] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 6 ª Ed., Coimbra: Almedina, 1995. p. 915

[110] “Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa” (grifo nosso)

[111] ANDRADE, Letícia de Queiroz de. Poder Normativo das Agências Reguladoras (legitimação, extensão e controle). Revista Eletrônica de Direito Administrativo (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n° 15, agosto/setembro/outubro, 2008. Disponível na internet: www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Acesso em: 31 de janeiro de 2015. p. 10; BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria de Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2 ª Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008; JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.

[112] As Agências Reguladoras Independentes e a Democracia no Brasil. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n°. 3, ago-set-out, 2005. Disponível na Internet: < http://www.direitodoestado.com.br>. p. 11.

[113] ANDRADE, Letícia de Queiroz de. Poder Normativo das Agências Reguladoras (legitimação, extensão e controle). Revista Eletrônica de Direito Administrativo (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n° 15, agosto/setembro/outubro, 2008. Disponível na internet: www.direitodoestado.com.br/redae.asp. p. 7 e ss.

[114] Dinorá Adelaide Musetti Grotti também entende que as agências reguladoras possuem competências normativas para elaborar regulamentos autônomos (com força de lei). Segundo a autora, “Essas figuras (Agências reguladoras) envolvem o exercício de um amplo poder normativo (o poder de ditar normas, com a mesma força de lei e com base em parâmetros, conceitos indeterminados, padrões abstratos e genéricos – standards nela contidos), outorgado pelos diversos diplomas legais que as têm instituído. As agências reguladoras gozam de um amplo poder normativo, que envolve, por um lado, a regulamentação das leis que regem o campo das atividades a elas atribuídos e, por outro, a edição de normas independentes, sobre matérias não disciplinadas pela lei.” (grifo nosso). As Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 6, mai/jun/jul de 2006. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 07 de janeiro de 2015. p. 13.

[115] MENDONÇA, Fabiano. Agências Reguladoras: A Regulação Econômica na Atual Ordem Constitucional, Natal, 2007 (em formação). p. 109

[116] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2° Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 52

[117] A constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

[118] O Poder Normativo das Agências Independentes e o Estado Democrático de Direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 37, n. 148, outubro/dezembro, 2000. Disponível na Internet: www.senado.org.br/web/cegraf. Acesso em: 1 de fevereiro de 2015. p. 289.

[119] O Poder Normativo das Agências Independentes e o Estado Democrático de Direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 37, n. 148, outubro/dezembro, 2000. Disponível na Internet: www.senado.org.br/web/cegraf. Acesso em: 1 de fevereiro de 2015. p. 289; As Agências Reguladoras Independentes e a Separação dos Poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Revista de Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, n° 13, abril-maio, 2002. Disponível na internet: www.direitodoestado.com.br. Acesso em 09 de fevereiro de 2015. p.47

[120] Mutações nos Serviços Públicos. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n.° 1, fevereiro de 2005. Disponível na internet: <HTTP://www.direitodoestado.com.br.>. p. 14.

[121] O Poder Normativo das Agências Independentes e o Estado Democrático de Direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 37, n. 148, outubro/dezembro, 2000. Disponível na Internet: www.senado.org.br/web/cegraf. p. 289.

[122] O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7ª. Ed., São Paulo: Malheiros, 2008. p. 247.

[123] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 6 ª Ed., Coimbra: Almeidina, 1995. p. 915.

[124] Essa decisão ocorreu sob a vigência da Constituição de 1946, mas é perfeitamente aplicável no ordenamento constitucional atual.

[125] “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”

[126] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. A constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 156.

[127] STF, RExt n° 140.669-1/PE, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 18/05/01.

[128] AC n° 1193 QO-MC/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 9.5.2006 (AC-1193). Informativo de Jurisprudência do STF n° 426 do STF.

[129] O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 246/247.

[130] A constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

[131] Ver o meu livro DUARTE JR., Ricardo. Poder Normativo, Agências Reguladoras e Democracia Participativa: uma questão de legitimidade; colocar também outros trabalhos meus; e meus trabalhos: DUARTE JR., Ricardo. As agências reguladoras e a democracia participativa. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 100, Vol. 913, novembro, 2011; ______. O processo democrático na produção normativa das agências reguladoras: da discricionariedade técnica à vinculação social. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 101, Vol. 922, agosto, 2012. ______ As Agências reguladoras e o procedimento normativo. In: Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo. Org: Maria Sylvia Zanella di Pietro e Carlos Ari Sundfeld. Vol. VI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

[132] Para Marcos Juruena Villela Souto, este é uma decorrência do princípio da livre iniciativa. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 272.

[133] No âmbito brasileiro, a Constituição Federal de 1988 afirma que as atividades econômicas em sentido estrito devem ser livres aos particulares. “A exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (art. 173, CF/1988), ressalvados os casos expressos na Constituição.

[134] Conforme Ignacy Sachs, que até os defensores incondicionais da economia concordam que o excesso de mercado acaba por matar o próprio mercado; o que exige que se tenham regras do jogo bem delineadas e um Estado forte para impô-las. SACHS, Ignacy. O Estado e os parceiros sociais: negociando um pacto de desenvolvimento. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001. p. 209.

[135] JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002. p. 24.

[136] Jaques Chevallier afirma que o balanço do decênio elaborado pelo Banco Mundial (relatório sobre ´financiamento do desenvolvimento´, apresentado em 10 de abril de 2010), os programas de privatização mais amplos foram desenvolvidos na América Latina, que arrecadou mais da metade (178 bilhões de dólares) das receitas que os países em desenvolvimento obtiveram com essas operações – notadamente o Brasil (71 bilhões). O Estado Pós-moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 60.

[137] Contudo, só podem ser passadas aos particulares as atividades que não necessitem de emprego de autoridade, “as quais só podem ser desempenhadas por órgãos da administração direta ou, se não exigir hierarquia, por autarquia”. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 278..

[138] Apud. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 36

[139] Sobre o desenvolvimento sustentável, ler Marise Costa de Souza Duarte. Meio Ambiente sadio. Curitiba: Juruá, 2003.

[140] OLIVEIRA, Diogo Pignataro; MENDONÇA, Fabiano André de Souza; XAVIER, Yanko Marcius de Alencar. A governança pública e o estado regulador brasileiro na efetivação do direito fundamental ao desenvolvimento. In: Regulação econômica e proteção dos direitos humanos: um enfoque sob a óptica do direito econômico. Org.: Fabiano André de Souza Mendonça; Vladimir da Rocha França; Yanko Marcius de Alencar Xavier. Fortaleza: Fundação Konrad Adenauer, 2008. p. 71.

[141] Amartya Sen é um economista indiano, que recebeu o prêmio Nobel de economia em 1988. Ele é um dos criadores do Índice de Desenvolvimento Humano – IDH; usado pela Organização das Nações Unidas para o relatório anual sobre o desenvolvimento nos países.

[142] SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 17.

[143] Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 18 e 32/33. O autor ainda afirma que “a liberdade individual é essencialmente um produto social, e existe uma relação de mão dupla: 1) as disposições que visam expandir as liberdades individuais; 2) o uso de liberdades individuais não só para melhorar a vida de cada um, mas também para tornar as disposições sociais mais apropriadas e eficazes”. p. 46.

[144] Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 31. Amartya Sen afirma que se deve atentar “para a expansão das ´capacidades´ das pessoas de levar o tipo de vida que elas valorizam. Essas capacidades podem ser aumentadas pela política pública, mas também, por outro lado, a direção da política pública pode ser influenciada pelo uso efetivo das capacidades participativas do povo. Essa relação de mão dupla é central na análise aqui apresentada”. p. 32.

[145] Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 52.

[146] Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 54.

[147] Nesse sentido, o Supremo Tribunal Constitucional já decidiu que “Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros." (ADI 319-QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 3-3-1993, Plenário, DJ de 30-4-1993.).

[148] Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal afirmou que “A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio ambiente’ (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural.” (ADI 3.540-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-9-2005, Plenário, DJ de 3-2-2006.)

[149] Conforme o STF, a instituição de piso salarial de determinada categoria não viola o princípio do pleno emprego. In verbis: “A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a instituição do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais, conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais.” (ADI 4.364, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-3-2011, Plenário, DJE de 16-5-2011.)

[150] BARCELLOS, Ana Paula. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional. In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008. Ana Paula Barcellos a descreve como “técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais.” Para Barcellos, a ponderação serve para “solucionar conflitos normativos da maneira menos traumática para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposição continuem a conviver, sem a negação de qualquer delas, ainda que em determinado caso concreto elas possam ser aplicadas em intensidades diferentes. (...) A ponderação também se presta a organizar o raciocínio e a argumentação diante de situações nas quais, a despeito do esforço do intérprete, haverá inevitavelmente uma ruptura do sistema e disposições normativas válidas terão sua aplicação negada em casos específicos.” BARCELLOS, Ana Paula. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007. p. 262.

[151] BARROSO, Luís Roberto. A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007. p. 18. Para Alexy, a ponderação é um componente deste princípio da proporcionalidade. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros: São Paulo, 2008. p. 112.

[152] BARROSO, Luís Roberto. A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007. p. 18.

[153] No presente trabalho o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade serão entendidos da mesma forma, sem haver diferenciação entre ambos. Para aprofundar a diferença entre ambos, ver BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2ed. Brasília: Brasilia Jurídica, 2000; BARROSO, Luiz Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996; e ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9º edição. São Paulo: Malheiros, 2009.

[154] De forma parecida, Humberto Ávila irá afirmar que há fins internos e fins externos: os fins internos “estabelecem um resultado a ser alcançado que reside na própria pessoa ou situação objeto de comparação e diferenciação”, enquanto os fins externos, “estabelecem resultados que não são propriedades ou características dos sujeitos atingidos, mas que se constituem em finalidade atribuídas ao Estado, e que possuem uma dimensão extrajurídica. (...) os fins externos são aqueles que podem ser empiricamente dimensionados, de tal sorte que se possa dizer que determinada medida seja meio para atingir determinado fim (relação causal). Os fins sociais e econômicos podem ser qualificados de fins externos”. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9º edição. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 163/164. De certa forma, os fins externos defendidos por Humberto Ávila se assemelham às nossas possibilidades/expectativas.

[155] Ver REALE, Migue. Lições Preliminares do Direito. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009; e ______. Teoria Tridimensional do Direio. São Paulo: Saraiva, 2014.

[156] REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direio. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 118/119.

[157] Conforme decidiu o STF, “Suspensão de tutela antecipada. Importação de pneumáticos usados. Manifesto interesse público. Grave lesão à ordem e à saúde públicas. (...) Importação de pneumáticos usados. Manifesto interesse público. Dano Ambiental. Demonstração de grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, tendo em conta a proibição geral de não importação de bens de consumo ou matéria-prima usada. Precedentes. Ponderação entre as exigências para preservação da saúde e do meio ambiente e o livre exercício da atividade econômica (art. 170 da CF). Grave lesão à ordem pública, diante do manifesto e inafastável interesse público à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF). Precedentes. Questão de mérito. Constitucionalidade formal e material do conjunto de normas (ambientais e de comércio exterior) que proíbem a importação de pneumáticos usados. Pedido suspensivo de antecipação de tutela recursal. (...) Impossibilidade de discussão na presente medida de contracautela.” (STA 171-AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 12-12-2007, Plenário, DJE de 29-2-2008.) No mesmo sentido: STA 118-AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 12-12-2007, Plenário, DJE de 29-2-2008.”

[158] Rolf Stober afirma que esse princípio concretiza o princípio da moderação e da contenção: só pode haver limitação do bem particular naquilo que for indispensável para o bem comum. STOBER, Rolf. Direito Administrativo Econômico Geral. Trad. Antônio Francisco Sousa. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 152.

[159] A Constituição Federal de 1988 colocou a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, os direitos fundamentais como elemento central do sistema jurídico. (BARCELLOS, 2008, p. 109)

[160] DIMOULIS, Dimitri; e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 153.

[161] A aplicação-concretização dos direitos fundamentais é uma forma de interpretar a constituição. Ver GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito. 5º Ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

[162] Suzana de Toledo Barros afirma que a razoabilidade tem por objetivo proteger os direitos fundamentais, não só da limitação destes direitos via Legislativo como também das atuações do Executivo. BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2ed. Brasília: Brasilia Jurídica, 2000. p. 102

[163] Ana Paula Barcellos e Roberto Barroso afirmam ainda que no princípio da proporcionalidade deve ser observado uma das variações desse critério, a vedação ao retrocesso. BARROSO, Luís Roberto; e BARCELLOS, Ana Paula. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008. p. 347/348.

[164] Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9º edição. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 165/166. Para o autor, “em termos quantitativos, um meio pode promover menos, igualmente ou mais o fim do que outro meio. Em termos qualitativo, um meio pode promover pior, igualmente ou melhor o fim do que outro meio. E, em termos probabilísticos, um meio pode promover com menos, igual ou mais certeza o fim do que outro meio”. p. 166.

[165] Conforme o STF, “A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a da Constituição aplica-se às operações de importação de bens realizadas por Municípios, quando o ente público for o importador do bem (identidade entre o ‘contribuinte de direito’ e o ‘contribuinte de fato’). Compete ao ente tributante provar que as operações de importação desoneradas estão influindo negativamente no mercado, a ponto de violar o art. 170 da Constituição. Impossibilidade de presumir risco à livre-iniciativa e à concorrência.” (AI 518.405-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010.) (grifo nosso)

[166] ARAGÃO, Alexandre dos Santos. As agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2º Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 130.

[167] Ver a decisão do STF, "Recurso. Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial. Interdição pela Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamento do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemático e isolado da obrigação de pagar Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. Comportamento ofensivo à livre concorrência. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher o IPI, com consequente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos." (AC 1.657-MC, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)

[168] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9º edição. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 170.

[169] Ver Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade. 4ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 68. Assim, o autor afirma que “na adequabilidade examina-se a pertinência categorial dos motivos com todo o ato; na compatibilidade (necessidade), a relação específica dos motivos com o objeto do ato”. E complementa, “a incompatibilidade dos motivos com o objeto constituir-se-á um vício de finalidade, por grave imprevisão em face do interesse público”. p. 69.

[170] STOBER, Rolf. Direito Administrativo Econômico Geral. Trad. Antônio Francisco Sousa. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 154.

[171] Ver FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 179.

[172] Diogo de Figueiredo de Moreira Neto, no mesmo sentido, afirma que “embora existentes, suficientes e adequados ao fato e ao direito que lhes serve de pressuposto, os motivos podem não guardar congruência com o objeto do ato, de modo tal que os resultados acabarão sendo, irrazoavelmente, divergentes dos que deveriam, em tese, atender a sua finalidade.”. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade. 4ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 67.

[173] ARAGÃO, Alexandre dos Santos. As agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2º Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 131.

Autor

Ricardo Duarte Jr.

Doutor em Direito Público pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL); Mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN); Especialista em Direito Administrativo pela UFRN; Especialista em Direito Constitucional e Tributário pela Universidade Potiguar (UnP); Vice-Presidente do Instituto de Direito Administrativo Seabra Fagundes (IDASF), Coordenador da Pós-Graduação em Direito Administrativo no Centro Universitário Facex (UniFacex), Professor Substituto da UFRN, Advogado e sócio no Duarte & Almeida Advogados Associados.

Textos publicados pelo autor

Fale com o autor
Site(s):
- www.duarteealmeida.adv.br

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

DUARTE JR., Ricardo. Os princípios na ordem econômica da Constituição Federal de 1988. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4838, 29 set. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/51897. Acesso em: 18 abr. 2024.

Os princípios na ordem econômica da Constituição Federal de 1988