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A teoria do risco integral e o exercício regular do direito

Análise da Deliberação Normativa 96/2006 do Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais

A teoria do risco integral e o exercício regular do direito: Análise da Deliberação Normativa 96/2006 do Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais

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Ainda que determinada atividade ou empreendimento opere de acordo com a legislação ambiental, ela não gozará da excludente da responsabilidade pelo exercício regular do direito, vez que o meio ambiente hígido foi alçado pelo poder constituinte originário como principio fundamental e, desta forma, deve sempre haver a reparação integral do dano ambiental.

Resumo: O presente trabalho procura demonstrar ao seu leitor através do método dedutivo que ainda que determinada atividade ou empreendimento opere de acordo com a legislação ambiental, ela não gozará da excludente da responsabilidade pelo exercício regular do direito, vez que o meio ambiente hígido foi alçado pelo Poder Constituinte Originário como principio fundamental e, desta forma, deve sempre haver a reparação integral do dano ambiental. O indigitado princípio goza de prevalência sobre vários outros princípios, à guisa de exemplo, sobre o princípio da segurança jurídica, o que deverá ser analisado caso a caso. Os legitimados à propositura de ações civis públicas para a defesa do meio ambiente deverão ajuizar estas ações requerendo incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2º da Deliberação Normativa 96/2006 do Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais. Os legitimados ao ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal e no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais poderão buscar a declaração de inconstitucionalidade da DN 96/2006 do COPAM, em tese, que possuirá efeitos erga omnes declarando a nulidade da norma e desconstituindo todos os efeitos anteriores a esta declaração. Buscar-se-á a responsabilidade das concessionárias de tratamento de esgotos pelo dano ambiental apurado em cada caso concreto afirmando a inaplicabilidade da excludente de responsabilidade do exercício regular do direito frente à teoria do risco integral. Em que pese a atividade de lançamento de esgotos nos cursos d’água do Estado de Minas Gerais ineficientemente tratados (eficiência de 60%) estarem amparados pelo artigo 2º da Deliberação Normativa 96/2006 do Conselho de Política Ambiental do Estado, as concessionárias responsáveis por estes lançamentos deverão arcar com a recuperação integral dos danos que vierem a ocorrer, evitando-se assim a privatização dos lucros e a socialização dos prejuízos ambientais.

Palavras-chave: Dano ambiental. Teoria do risco integral. Exercício regular do direito.

SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO 2 DANO AMBIENTAL E A DN 96/2006 DO COPAM 3 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AMBIENTAIS 3.1 Responsabilidade por dano ambiental. 3.2 Excludentes de responsabilidade por danos ambientais 4 CONCEITO DE LEI, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 O DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO 6 CONTROLE BRASILEIRO DE CONSTITUCIONALIDADE 6.1 Controle difuso ou incidental de constitucionalidade 6.2 Controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade 6.3 Efeitos da sentença no controle difuso e no controle concentrado via ação direta de inconstitucionalidade 6.3.1 Efeitos da sentença no controle difuso 6.3.2 Efeitos da sentença no controle concentrado via ação direta de inconstitucionalidade 6.4 Controle concentrado de constitucionalidade de leis estaduais e municipais perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 6.5 Do controle difuso de constitucionalidade via ação civil pública 7 RESOLUÇÃO DO CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 8 CONCLUSÃO


1 INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é regida, segundo a doutrina majoritária, pela teoria do risco objetivo. Para a abalizada doutrina nacional, o poluidor direto ou indireto responde pelos danos causados ao meio ambiente hígido independente de ter agido com culpa (negligência, imperícia ou imprudência).

“O abandono da teoria fundada na culpa deve-se à revolução industrial. O estado moderno, diante das repercussões da industrialização, fez algumas opções políticas, visando mitigar-lhes os efeitos sociais.”(ANTUNES, 2011, p. 251).

Contudo, a teoria do risco integral vai mais além, abolindo não só a teoria da culpa subjetiva, como também a existência de qualquer excludente de responsabilidade que possa vir a afrontar o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Édis Milaré discorre que:

A adoção da teoria do risco da atividade, da qual decorre a responsabilidade objetiva, traz como consequências principais para que haja o dever de indenizar: a) a prescindibilidade de investigação da culpa; b) a irrelevância da licitude da atividade; c) a inaplicação das causas de exclusão da responsabilidade civil (MILARÉ, 2007, p.904).

Nesta senda, não há que se cogitar acerca das excludentes de caso fortuito, força maior e culpa exclusiva de terceiro. Sergio Cavaliere Filho assevera que se trata “de uma modalidade extremada da doutrina do risco para justificar o dever de indenizar mesmo nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.”(FILHO, 2004, 240). Sobre a irrelevância da licitude da atividade, discorre Milaré:

Além da prescindibilidade da culpa, uma segunda consequência da adoção da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral consiste na irrelevância da licitude da atividade. Tão somente a lesividade é suficiente à responsabilização do poluidor. (MILARÉ, 2007, p.904).

Todavia, necessário saber qual o fundamento do referido entendimento, vez que, em alguns casos, poderíamos nos deparar com uma atividade conforme a lei e que, a prima facie, constituiria exercício regular do direito, cujo efeito seria a irresponsabilidade por danos ambientais.

Neste ponto, temos que destacar duas situações distintas. A primeira situação consistiria em uma atividade licenciada ou permitida, sem a devida observância da legislação ambiental, que viesse a causar dano à natureza. A segunda consistiria em uma atividade exercida em estrita obediência as normas jurídicas de proteção ao meio ambiente, mas que, ainda assim, viesse a causar danos ao meio ambiente hígido.

E é nesta seara que reside a problemática do presente trabalho, uma vez que pretende abordar a responsabilidade decorrente de danos ambientais causados devido a observância  da DN 96/2006 do Conselho de Política Ambiental. A referida deliberação estabeleceu prazos para a implantação de sistemas de tratamento de esgotos que, após o devido tratamento, serão lançados nos cursos d’água do Estado de Minas Gerais. Entretanto, o artigo 2º, da indigitada DN, aduz que “todos os municípios convocados por essa Deliberação Normativa do Estado de Minas Gerais devem implantar sistemas de tratamento de esgotos com eficiência mínima de 60% e que atendam no mínimo 80% da população urbana.”(MINAS GERAIS, 2012).

Dessa forma, pretende-se demonstrar que, em sede de dano ambiental, não há que se falar em exercício regular de direito ou excludentes de responsabilidade quando os danos advierem dos lançamentos de esgotos nos cursos dos rios do Estado de Minas Gerais tratados ineficientemente (eficiência de 60%).

O presente trabalho defende a teoria do risco integral por danos causados ao meio ambiente não admitindo mitigação pelo exercício regular do direito, nem mesmo pela alegação de excludente de responsabilidade pelos danos ambientais que vierem a ocorrer devido ao lançamento de esgotos, sem o devido tratamento, nos cursos d’água do Estado de Minas.

Serão trabalhados argumentos sólidos o bastante para que, em futuro próximo, os legitimados à ação civil pública em defesa do meio ambiente possam embasar suas argumentações e atuações, visto que várias ponderações acerca da licitude do derrame de esgoto ineficientemente tratado nos cursos d’água chegarão ao judiciário com fundamento no mencionado art. 2º da DN 96/2006 do COPAM.

Vale frisar que a DN 96 do COPAM data do ano de 2006 e que as licenças de operação, previstas em seu texto, para o funcionamento das estações de tratamento de esgotos podiam ser formalizadas até o ano de 2010. Nesta esteira, fica demonstrada a atualidade do objeto tratado neste trabalho científico, levando-se em conta que sequer existem decisões do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais sobre a matéria.

Para os fins pretendidos no presente trabalho, buscar-se-á conceituar o dano ao meio ambiente stristo sensu e a correlação existente entre a edição da DN 96 do COPAM e futuros danos ao equilíbrio ecológico. Buscar-se-á conceituar a responsabilidade objetiva, a teoria do risco integral e apresentar o fundamento de ambos os institutos. Dissertar-se-á sobre as excludentes de responsabilidade admitidas em Direito, sobre o conceito de lei em sentido amplo e em sentido restrito, sobre o princípio da legalidade e o princípio do Estado Democrático de Direito. Discorrer-se-á acerca do princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, por fim, se será feita uma análise do controle brasileiro de constitucionalidade nos pontos em que tocam com o objeto do presente trabalho científico, bem como se discorrerá de forma bem concisa, sobre a resolução dos conflitos entre os princípios constitucionais.

 A escolha do presente trabalho se deve à edição da DN 96 do COPAM no ano de 2006 que convoca e prevê prazos para que os municípios mineiros implantem sistema de tratamento de esgotos com o desiderato de evitar “a degradação da qualidade das águas prejudicando usos à jusante, possibilitando a proliferação de doenças de veiculação hídrica e provocando a geração de maus odores,”(MINAS GERAIS, 2012), mas que, contudo, previu, em seu artigo 2º, a possibilidade do despejo de efluentes com tratamento de tão somente 60% de eficiência nos cursos d’água, o que certamente, virá a causar graves danos ambientais.

Com arrimo na indigitada norma, os poluidores alegarão a excludente de responsabilidade aduzindo sua atuação conforme a lei ambiental do Estado de Minas Gerais, o que dará azo a inúmeras discussões perante os órgãos do judiciário de primeira instância, bem como poderá ensejar o ajuizamento de ações diretas de inconstitucionalidade genérica no Supremo Tribunal Federal ou no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 


2 DANO AMBIENTAL E A DN 96/2006 DO COPAM

A doutrina nacional conceitua dano ambiental como sendo a alteração adversa das características do meio ambiente, em que pese a Constituição não ter elaborado uma noção técnico-jurídica de meio ambiente. Édis Milaré (2005) leciona que se o conceito de meio ambiente é demasiadamente aberto, também o será o conceito de dano ambiental.

Entretanto, ao menos para fins didáticos, podemos conceituar o dano ambiental como sendo “a lesão aos recursos ambientais, com consequente degradação – alteração adversa ou in pejus – do equilíbrio ecológico e da qualidade de vida.” (MILARÉ, 2005, p. 810). Paccagnela, citado por Mello Chermont, aduz que “dano ecológico é qualquer alteração adversa no equilíbrio ecológico do meio ambiente.” (PACCAGNELA apud CHERMONT, 2003, p. 32).

Observa-se que os doutrinadores citados acima tomam por base o conceito de degradação ambiental descrito no artigo 3º, inciso II, da Lei Federal 6.938/81. Referido dispositivo legal averbera que “para os fins previstos nesta Lei, entende-se por degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente.” (BRASIL, 2012, p. 1369).

Nesta senda, tem-se um conceito abstrato de dano ambiental que se amolda perfeitamente aos fins a que se destina o Direito Ambiental, visto que está ideia de dano ambiental também englobaria as condutas de degradação ambiental qualificadas pelo resultado. A degradação ambiental qualificada pelo resultado está prevista no artigo 3º, inciso III, da Lei Federal 6.938/81 como poluição. O conceito legal de poluição pode ser narrado como sendo “a degradação da qualidade ambiental resultante da atividade que direta ou indiretamente prejudique a saúde, a segurança ou bem estar da população, que crie condições adversas às atividades sociais e econômicas, que afete desfavoralmente a biota, as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente, ou que lancem matérias ou energias em desacordo com padrões ambientais estabelecidos.” (BRASIL, 2012, p. 1369).

Toda atividade humana causa alterações no meio ambiente, contudo, o dano ambiental não pode ser conceituado como sendo aquela atividade tolerada, mas sim aquela que ultrapassa os limites sociais do tolerável. Para o Direito somente interessariam as alterações significativas que teriam reflexos negativos acima dos padrões de suportabilidade. (MILARÉ, 2005). Segundo Fabio Dutra Lucarelli:

a gravidade consiste na transposição daquele limite máximo de absorção de agressões que possuem os seres humanos e os elementos naturais. Além disso, deve ser periódico, não bastando a eventual emissão poluidora. Mas essa periodicidade não é aquela noção que normalmente possuímos, de que deve ser verificado durante algum lapso temporal. Aqui ela consiste, precisamente, na necessidade que haja tempo suficiente para a produção de um dano substancial e grave, não se verificando, por exemplo, no caso de odores momentâneos. (LUCARELLI apud FREIRE, 2000, p. 155).

Vale ressaltar que a alteração adversa que se quer proibir não é somente a dos recursos naturais, mas a dos recursos ambientais. Os recursos ambientais envolvem também os recursos da biosfera (MILARÉ, 2005), dentre outros, conforme preceitua o artigo 3º, inciso V, da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente.

As águas interiores, superficiais e subterrâneas encontram-se elencadas entre os recursos ambientais enumerados no citado artigo 3º, inciso V, da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. Assim, o derrame de esgoto tratado ineficazmente (eficiência de 60%) conforme estabelece o artigo 2º da DN 96/2006 do COPAM pode vir a causar dano ambiental se o curso d’água receptor não tiver a necessária capacidade de absorção.

A referida deliberação estabeleceu prazos para a implantação de sistemas de tratamento de esgotos que, após o devido tratamento, serão lançados nos cursos d’água do Estado de Minas Gerais. Entretanto, o artigo 2º, da indigitada DN, aduz que “todos os municípios convocados por essa Deliberação Normativa do Estado de Minas Gerais devem implantar sistemas de tratamento de esgotos com eficiência mínima de 60% e que atendam no mínimo 80% da população urbana.”(MINAS GERAIS, 2012).

Havendo a alteração adversa dos recursos ambientais (rios e cursos d’água), a responsabilidade por danos ao meio ambiente é medida de justiça até mesmo intergeracional.

O dano ambiental que se quer evitar tem a ver também com o conceito de meio ambiente artificial e cultural, todavia, para o propósito que se destina o presente trabalho nos interessa tão somente a alteração adversa do meio ambiente strito sensu.


3 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AMBIENTAIS

Dispõe o artigo 225, §3º, da Constituição Federal que “as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” (BRASIL, 2012, p. 88, grifo nosso). Entrementes, somente nos interessa a responsabilidade civil devido à proposta do presente trabalho científico.

Conforme é cediço, a responsabilidade extracontratual no direito comum é regida pela teoria da culpa ou dolo do agente. Como bem assevera Édis Milare (2005), a responsabilização pela prática de atos ilícitos decorre da culpa em sentido lato (dolo) e da culpa em sentido estrito (inobservância do dever de cuidado). Nos dizeres de Paulo de Bessa Antunes, “para que a culpa possa ser imputada a alguém, é necessário que o seu ato, o ato danoso a outrem, o ato lesivo, tenha sido praticado sem que tenham sido tomados os necessários cuidados para evitá-los.” (ANTUNES, 2011, p. 250).

Entretanto, a revolução industrial traz a ideia da teoria do risco, pois não mais é possível se discutir a culpa em relação às atividades desenvolvidas em grande escala. Segundo Bessa Antunes, “o abandono da teoria fundada na culpa deve-se à revolução industrial. O estado moderno, diante das repercussões da industrialização, fez algumas opções políticas, visando mitigar-lhes os efeitos sociais.”(ANTUNES, 2011, p. 251). 

3.1 Responsabilidade por dano ambiental

O ordenamento jurídico brasileiro se socorre de uma regra geral de responsabilidade objetiva, prevista no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, mas para fins de reparação do dano ambiental contamos com regra específica prevista no artigo 14, §1º, da Lei Federal 6.938/81 (Lei Nacional de Política Ambiental). Discorre esta norma que, “sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade...” (BRASIL, 2012, p. 1371, grifo nosso).

Édis Milaré traz escorreita lição no sentido de que, “segundo a ótica objetivista, para tornar efetiva a responsabilização, basta a ocorrência da prova do dano e do vínculo causal deste com o desenvolvimento – ou mesmo a mera existência – de uma determinada atividade humana.”(MILARÉ, 2005, p. 897). Nos dizeres abalizados de Paulo Affonso Leme Machado:

Não se aprecia subjetivamente a conduta do poluidor, mas a ocorrência do resultado prejudicial ao homem e seu ambiente. A atividade poluente acaba sendo uma apropriação pelo poluidor dos direitos de outrem, pois na realidade a emissão de poluente representa um confisco do direito de alguém em respirar ar puro, beber água saudável e viver com tranquilidade (MACHADO, 1996, p.250).

Acerca da teoria objetiva da responsabilidade por dano ao meio ambiente, assevera William Freire que:

Na aplicação da teoria da responsabilidade objetiva não se cogita do elemento “culpa”. O indivíduo que ao criar sua atividade, cria junto riscos para terceiros, fica obrigado a reparar qualquer dano àqueles causado, ainda que sua atividade e sua atitude estejam isentas de culpa. Basta demonstração do dano e do nexo causal (FREIRE, 2000, p. 152).

Deve-se levar em conta, ainda, que a responsabilidade objetiva foi desenvolvida devido ao interesse público marcante (FERRAZ apud BARACHO JR, 2000, p. 319).

A responsabilidade objetiva encontra amparo, também, na teoria do risco integral. Segundo Leane Mello Chermont “a teoria do risco integral é a mais rigorosa corrente pautada na teoria do risco, a simples constatação do dano exige a obrigação de reparação, não sendo admitidas as excludentes do caso fortuito, da força maior ou da culpa exclusiva da vítima” (CHERMONT, 2003, p. 35).

Conforme preconiza Chermont, “Ferraz antes mesmo da edição da Lei 6.938/81, foi ardoroso defensor da teoria do risco integral, propugnando que em matéria de dano ambiental devem ser responsabilizados todos aqueles que de alguma maneira foram responsáveis pelo prejuízo causado à coletividade” (CHERMONT, 2003, p. 39).

E não podia ser diferente, pois se assim fosse, a maior parte dos danos ambientais não seriam passíveis de recuperação por parte do empreendedor da atividade danosa. Imagine-se a hipótese de um descarrilamento de vagões repletos de combustível que fosse causado por uma colisão com um carro que estivesse parado nos trilhos e que, dessa forma, viesse a contaminar o rio que abastece uma cidade. Da mesma forma, podemos vislumbrar a hipótese de um vazamento de petróleo na camada do pré-sal que ocorresse devido a uma tsunami sem precedentes (imprevisível) que rompesse com os ductos condutores do petróleo. Nos dizeres de Mancuso, citado por José Afonso da Silva:

“Em tema de interesses difusos, o que conta é o dano produzido e a necessidade de uma integral reparação: se a cobertura vegetal das montanhas de Cubatão ficou danificada, as industrias poluentes desse local devem arcar com a responsabilidade pela reposição do status quo ante a par da instalação de equipamentos que neutralizem a emissão dos resíduos tóxicos” (MANCUSO apud SILVA, 2010, p. 316).

Cavalieri Filho, citado por Betina Günther Silva, disserta que:

Extrai-se do Texto Constitucional e do sentido teleológico da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n 6938/81) que essa responsabilidade é fundada no risco integral, conforme sustentado por Nélson Nery Jr. (Justitia 126/75). Se fosse possível invocar o caso fortuito, ou a força maior como causas excludentes da responsabilidade civil por dano ecológico, ficaria fora da incidência da lei, a maior parte dos casos de poluição ambiental, como a destruição da fauna e da flora causada por carga tóxica de navios avariados em tempestades marítimas; rompimento de oleoduto em circunstâncias absolutamente imprevisíveis, poluindo lagoas, baías, praias e mar; contaminação de estradas e rios, atingindo vários municípios, provocada por acidentes imponderáveis de grandes veículos transportadores de material poluente e assim por diante” (FILHO apud SILVA, 2008, p. 112).

Sérgio Ferraz indica as cinco consequências da adoção da responsabilidade objetiva:

a)irrelevância da intenção danosa (basta um simples prejuízo); b) irrelevância da mensuração do subjetivismo (o importante é que, no nexo de causalidade, alguém tenha participado, e tendo participado, de alguma sorte, deve ser apanhado nas tramas  da responsabilidade objetiva); c) inversão do ônus da prova; d) irrelevância da licitude da atividade; e) atenuação do relevo do nexo causal – basta que potencialmente a atividade do agente possa acarretar prejuízo ecológico para que se inverta imediatamente o ônus da prova, para que imediatamente se produza a presunção da responsabilidade, reservando, portanto, para o eventual acionado o ônus de procurar excluir sua imputação (FERRAZ apud SILVA, 2010, p. 316).

Nota-se que na verdade, Ferraz está a explicitar a teoria do risco integral, visto que o autor afirmar ser irrelevante para a configuração da responsabilidade a licitude da atividade. Édis Milaré também confunde os institutos da responsabilidade objetiva e do risco integral asseverando que:

A adoção da teoria do risco da atividade, da qual decorre a responsabilidade objetiva, traz como consequências principais para que haja o dever de indenizar: a) a prescindibilidade de investigação da culpa; b) a irrelevância da licitude da atividade; c) a inaplicação das causas de exclusão da responsabilidade civil (MILARÉ, 2007, p.904).

Em verdade, a responsabilidade objetiva tão somente exclui a análise subjetiva da vontade do agente (elemento psicológico). A teoria do risco integral despreza as excludentes do nexo causal (caso fortuito, força maior, fato de terceiro, culpa exclusiva da vítima e exercício regular do direito). A teoria do risco integral pode ser conceituada como a responsabilidade objetiva extremada que não admite excludentes de nexo causal (THOMÉ, 2011, p. 494). Neste sentido o escorreito ensinamento de Chermont:

Os defensores da teoria do risco integral não aceitam, em tema de responsabilização por dano ambiental, as chamadas causas de exclusão, tais como: a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior. Pela teoria do risco integral, desponta como irrelevante a pluralidade dos agentes poluidores e a licitude do licenciamento da atividade pelo Poder Público (CHERMONT, 2003, p. 39).

A prova do nexo causal entre a conduta ou atividade do poluidor e o dano, por vezes, pode não ser de fácil elucidação. “Quando é somente um foco emissor não existe nenhuma dificuldade jurídica. Quando houver pluralidade de autores do dano ecológico, estabelecer-se o liame causal pode resultar mais difícil, mas não é tarefa impossível” (MACHADO, 1996, p. 255).  Paulo Afonso Leme Machado segue discorrendo:

Num distrito industrial ou num conglomerado de indústrias pode ser difícil apontarem-se todas as fontes poluidoras que tenham causado prejuízo. A vítima não está obrigada a processar conjuntamente todos os poluidores, podendo escolher aquele que lhe convier chamar à responsabilidade, por exemplo, optando por um poluidor solvente e não pelo insolvente (MACHADO, 1996, p. 255).

Sobre a prova do nexo de causalidade, José Afonso da Silva disserta que:

Nem sempre é fácil determinar ou identificar o responsável. Sendo apenas um foco emissor a identificação é simples. Se houver multiplicidade de focos já é mais difícil, mas é precisamente pó isso que se justifica a regra da atenuação do relevo do nexo causal, bastando que a atividade do agente seja potencialmente degradante para sua implicação nas malhas da responsabilidade.

Disso decorre outro princípio, qual seja: o de que a responsabilidade por dano ambiental se aplicam as regras da solidariedade entre os responsáveis, podendo a reparação ser exigida de todos e de qualquer um dos responsáveis (SILVA, 2010, P. 318).

A teoria da responsabilidade objetiva e do risco integral está intimamente ligada ao princípio do ressarcimento integral do dano ambiental. Esse princípio encontra o seu fundamento na parte final do artigo 225, §3º, da Constituição da República, ao afirmar que, “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” (BRASIL, 2012, p. 88, grifo nosso). É este comando constitucional que, ao meu sentir, dá azo a afirmação da teoria do risco integral.

 Este princípio também se encontra intimamente ligado ao princípio da equidade intergeracional. O indigitado princípio traz em seu bojo a ideia de que os danos ao meio ambiente não podem ficar sem reparação, visto que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito não somente das gerações presentes, como também, das futuras gerações.

Mencionado princípio encontra-se insculpido no caput do artigo 225 da Constituição Republicana e funda-se na concepção de que não podemos abrir mão do direito das gerações do porvir. E é nesta justificativa que reside a reparação integral dos danos, seja através de medidas de recuperação ou indenização. “As presentes gerações não podem deixar para as futuras gerações uma herança de déficits ambientais ou do estoque de recursos e benefícios inferiores ao que receberam das gerações passadas” (SAMPAIO, 2003, p. 53). Neste sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

A preocupação com a preservação do meio ambiente – que hoje transcende o plano das presentes gerações, para também atuar em favor das gerações futuras (PAULO AFFONSO LEME MACHADO, “Direito Ambiental Brasileiro”, p. 123/124, item n. 3.2, 13ª ed., 2005, Malheiros) – tem se constituído, por isso mesmo, objeto de regulações normativas e de proclamações jurídicas, que, ultrapassando a província meramente doméstica do direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se no plano das declarações internacionais, que refletem, em sua expressão concreta, o compromisso das Nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental que assiste a toda humanidade. (Distrito Federal, STF, ADI-MC 3.540, Rel. Min. Celso de Mello, 2005 apud SILVA, 2008, p. 123).

O princípio do poluidor pagador determina que o responsável pela atividade danosa ao meio ambiente venha a providenciar a reparação do dano ambiental. Chris Wold leciona que, “o princípio fornece o fundamento dos instrumentos de política ambiental de que os Estados lançam mão para promover a internalização dos custos ambientais vinculados a produção e comercialização de bens e serviços.”(WOLD, 2003, p. 23).

As atividades de produção e consumo de bens e serviços podem gerar danos ao meio ambiente que, como dito anteriormente, devem ser integralmente reparados. O dano ambiental se constitui em uma externalidade negativa que não deve ser suportada pela sociedade (SILVA, 2008). Não deve haver a privatização dos lucros e a socialização dos prejuízos.

O princípio do poluidor pagador encontra-se insculpido no princípio 16 da Declaração do Rio de 1992, que dispõe, “as autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princípio, arcar com os custos da poluição, com a devida atenção ao interesse público e sem provocar distorções no comércio e nos investimentos nacionais” (MILARÉ, 2005, p. 771).

3.2 Excludentes de responsabilidade do Código Civil 

A culpa exclusiva da vítima se caracteriza pela falta da relação de causa e efeito entre a conduta de terceiro e o dano experimentado pela vítima. “O causador do dano não passa de mero instrumento do acidente.”(GONÇALVES, 2003, p. 441). Somente não haverá obrigação de reparação do dano caso haja exclusividade de culpa da vítima. “Imagine a hipótese do sujeito que, guiando o seu veículo segundo as regras de trânsito, depara-se com alguém que, visando suicidar-se, arremessa-se sob as suas rodas.”(GAGLIANO, 2004, p. 114).

 “Havendo concorrência de culpas (ou causas) a indenização deverá, como regra, ser mitigada, na proporção da atuação de cada sujeito.”(GAGLIANO, 2004, p. 115).

O fato de terceiro pode ser conceituado como sendo aquele que um terceiro dá causa a um dano em desfavor de outrem, que, no caso de dano ambiental, será a coletividade. À guisa de exemplo, imaginemos que um viajante dirija seu carro em uma estrada, em alta velocidade, e que, desse modo, venha a atingir um caminhão tanque que vem em sentido contrário, causando, assim, um derramamento de óleo que causa a contaminação de um rio que passa dentro de um parque florestal. Referido acidente ambiental terá sido causado por um fato de terceiro (condutor do carro que não mora próximo da localidade) que terá dado ensejo à um dano ambiental local. Entretanto, havendo a concorrência de causas, a regra que prevalece é a da mitigação da responsabilidade. O fato de terceiro guarda certa semelhança com a força maior. (VENOSA, 2003, p.42).

“O caso fortuito e a força maior se caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento.”(DINIZ, p. 97). “O caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxão) decorre de forças da natureza, tais como o terremoto, a inundação, o incêndio não provocado, enquanto a força maior decorre de atos humanos, tais como guerras e revoluções, greves e determinação de autoridades (fato do príncipe).” (VENOSA, 2003, p. 42). Insta ressaltar que o Código Civil em seu artigo 393, parágrafo único, não distinguiu caso fortuito e força maior e que mencionada distinção não possui tratamento pacífico na doutrina nacional.

O exercício regular do direito está previsto no artigo 188, inciso I, in fine, do Código Civil. Referida norma diz que, “não constituem atos ilícitos, os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.”(BRASIL, 2012, p. 182).  “Se alguém atua escudado pelo Direito, não poderá estar atuando contra esse mesmo Direito.”(GAGLIANO, 2004, p. 106). “No exercício de um direito, o sujeito deve manter-se nos limites do razoável, sob pena de praticar ato ilícito.”(VENOSA, 2003, p. 46).

Caio Mário da Silva Pereira (2009) aventa que, “na existência deste está a própria escusativa da responsabilidade – feci sed iuer feci -, pois que, se no ilícito há um procedimento contrário a direito, a conduta do agente, subordinada ao exercício regular de um direito reconhecido, elimina da estrutura do ato a contravenção a um dever preexistente, neutralizado desta sorte os efeitos do dano causado.”

Neste ponto, temos que destacar duas situações distintas. A primeira situação consistiria em uma atividade licenciada ou permitida que viesse a causar dano à natureza devido à inobservância das leis e normas que regem as atividades efetiva ou potencialmente causadoras de degradação ambiental, quando de seu licenciamento. A segunda consistiria em uma atividade exercida em estrita obediência as normas legais, mas que, ainda assim, viesse a causar danos ao meio ambiente equilibrado.

Penso que quando a doutrina majoritária discorre acerca da inaplicabilidade da excludente de responsabilidade do exercício regular do direito, o faz com vistas àquelas atividades que aparentam uma certa legalidade, visto estarem amparadas por autorizações ou licenças concedidas em desconformidade com as normas de proteção ambiental. Neste sentido Édis Milaré discorre que:

A adoção da teoria do risco da atividade, da qual decorre a responsabilidade objetiva, traz como consequências principais para que haja o dever de indenizar: a) a prescindibilidade de investigação da culpa; b) a irrelevância da licitude da atividade; c) a inaplicação das causas de exclusão da responsabilidade civil. (MILARÉ, 2005, p.904).

O insigne doutrinador segue lecionando que:

 Além da prescindibilidade da culpa, uma segunda consequência da adoção da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral consiste na irrelevância da licitude da atividade. Tão somente a lesividade é suficiente à responsabilização do poluidor. (MILARÉ, 2005, p.904).

Assim, toda atividade que estiver causando dano ao meio ambiente hígido, ainda que agasalhada por uma legalidade ficta (concessões e autorizações em desconformidade com a lei), deverá cessar e o seu responsável reparar o indigitado dano.

Todavia, devemos analisar a situação do lançamento de efluentes ineficientemente tratados (60% de eficiência) nos cursos d’águas do Estado de Minas Gerais realizada pelas concessionárias, sob outro prisma, pois as referidas concessionárias estariam atuando sob as vestes da DN 96/2006 do COPAM, norma de caráter infralegal, mas que, entretanto, estaria, a prima facie, apta a amparar as condutas acima mencionadas.


4 CONCEITO DE LEI, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A lei é uma das vestes da norma jurídica, é uma das fontes de criação de normas jurídicas. A lei é toda norma geral e obrigatória emanada de um órgão competente que visa regular a vida em sociedade. Caio Mário da Silva Pereira define lei como sendo:

A principal fonte formal de direito, por via da qual o Estado politicamente organizado dita as regras de comportamento, a que súditos devem obediência. Esta não decorre da aceitação dos indivíduos, os quais não são consultados, nem para a eficácia da lei cabe indagar da anuência dos cidadãos.

A lei é uma regra obrigatória, e, em sentido lato, exprime qualquer imposição à obediência individual. (PEREIRA, 2002, p. 52).

A lei pode ser classificada como sendo lei em sentido amplo (lato sensu) ou lei em sentido estrito (stricto sensu). Goffredo Telles Junior conceitua lei em sentido amplo e em sentido restrito como sendo:

Na esfera específica do Direito, o termo lei pode ser tomado num sentido amplo e impreciso, ou num sentido restricto (sic) e técnico.

Em seu sentido amplo, dentro da esfera do Direito, o termo lei é, aproximadamente, sinônimo do termo norma jurídica. É termo que pode designar quaisquer imperativos autorizantes, ou seja, quaisquer normas do Direito Objetivo.

Em sua acepção restricta (sic) e técnica, o termo lei só designa as normas produzidas pelos representantes do povo – deputados, senadores, vereadores -, nas Assembléias Constituintes e nas Câmaras do Poder Legislativo. Somente são leis as normas elaboradas pelo Poder Constituinte e pelo Poder Legislativo; confeccionadas com obediência a ritos próprios, chamados processo constituinte e processo legislativo. (JUNIOR, 2002, p. 111).

Em lapidar lição o renomado jurista (2002) segue discorrendo que não são leis em sentido restrito, as normas não produzidas pelos delegados do Povo. Aventa que não são leis, embora sejam normas jurídicas, os mandamentos do Poder Executivo de modo geral que não são produzidos pelo processo técnico de elaboração das leis. Entretanto, averbera que:

Tais mandamentos são, isto sim, normas apoiadas nas leis, ou, ao menos, não conflitantes com elas. Se por vezes, são chamados de lei, é para dar-lhes mais prestígio, mais autoridade. Tal nomeação, porém, é uma simples liberdade de linguagem – liberdade natural, porque se funda na afinidade entre termos da mesma família. Efetivamente, todas as normas jurídicas como sabemos, são imperativos autorizantes. (JUNIOR, 2002, p. 112).

Leciona Hugo de Brito Machado que:

Em sentido amplo, é lei todo ato jurídico que se compreenda no conceito de lei em sentido formal, ou em sentido material. Basta ser lei formalmente ou ser lei materialmente para ser lei em sentido amplo. Basta ter a forma de lei, ou o conteúdo de lei, para ser lei em sentido amplo.

Em sentido restrito, é lei somente aquele ato jurídico que tenha a forma e também o conteúdo de lei. É preciso que seja uma norma, vale dizer, seja uma lei em sentido material, e seja produto do órgão competente para o exercício da função legislativa, elaborada com observância do procedimento próprio para a elaboração das leis, segundo a Constituição.

A distinção entre lei em sentido amplo e lei em sentido restrito é da maior importância para a compreensão do princípio da legalidade, particularmente relevante no âmbito de alguns setores da Ciência Jurídica, como o Direito Penal e o Direito Tributário. (MACHADO, 2004, p. 139).

Para Machado:

 Em sentido formal, lei é o ato jurídico produzido pelo órgão competente para o exercício da função legislativa, com observância do procedimento para tal fim estabelecido nos termos da Constituição. A lei, neste sentido, pode albergar ou não uma norma. Se não alberga, diz-se que é lei apenas em sentido formal.

Lei apenas em sentido formal é, portanto, o ato que tem a forma de lei, porque produzido pelo órgão competente para o exercício da função legislativa, com observância do procedimento próprio para a feitura das leis, mas não contém uma norma jurídica, e sim uma prescrição dirigida a uma determinada situação concreta. (MACHADO, 2004, p. 139).

Deste modo, tem-se que lei em sentido formal é aquela que foi produzida pelo órgão competente para a sua confecção. A lei em sentido material é aquela que traz em seu bojo uma norma jurídica, mas que, contudo, não emana do Poder Legislativo.

“Lei apenas em sentido material é a norma jurídica que não está expressa através de uma lei em sentido formal.”(MACHADO, 2004, p.138). A lei em sentido material é a norma jurídica que possui caráter de generalidade e abstração, mas, todavia, não foi posta por um órgão legislativo constitucionalmente competente para tanto e de acordo com as formalidades para a sua criação.

O Princípio da reserva legal visa uma maior garantia ao cidadão e ao contribuinte, respectivamente, nas esferas penal e tributária. Rogério Greco, citando passagem da Carta Magna Inglesa, discorre que:

 Nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não poderemos, nem faremos pôr a mão sobre ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do país. (Inglesa, Carta Magna de 1215, apud GRECO, 2000, p. 87).

Segundo Greco (2000), “tudo o que não for expressamente proibido é lícito em Direito Penal.”

Compulsando o capitulo VI, do título VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, não se verifica nenhuma menção ao princípio da reserva legal a se aplicar em matéria de proteção do meio ambiente. Ao contrário, prevê a Lei 6.938/81, em seu artigo 8º, inciso VII, que “compete ao CONAMA estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos.”(Brasil, 2012, p.1643).

A Lei Federal 6.938/81 ainda previu, em seu art. 6º, §§ 1º e 2º, que “os Estados e municípios, na esfera de suas competências e em suas áreas de jurisdições, elaborarão normas supletivas e complementares e padrões relacionados com o meio ambiente, observados os que forem estabelecidos pelo CONAMA.” (Brasil, 2012, p.1643).

No âmbito do Estado de Minas Gerais, o Conselho de Política Ambiental – COPAM – estabelece normas e padrões voltados para a proteção do meio ambiente com espeque no Decreto 18.466, de 29 de abril de 1977, que o criou.

Deste modo, resta evidente que em sede de proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não vige o princípio da legalidade restrita e, desta feita, todas as normas jurídicas de proteção ao meio ambiente, sejam elas leis em sentido restrito ou em sentido amplo, estão aptas a regular as atividades efetiva ou potencialmente causadoras de impactos ambientais negativos.

A concepção de Direito e, por conseguinte, a de Estado de Direito nos diz que todas as normas jurídicas devem estar em conformidade com o Direito Positivo, com o ordenamento jurídico. Para Miguel Reale:

Direito significa, por conseguinte, tanto o ordenamento jurídico, ou seja, o sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir, como o tipo de ciência que o estuda, a Ciência do Direito ou Jurisprudência. (REALE, 1999, pag. 62).

“Para Hans Kelsen o ordenamento jurídico é um complexo de normas jurídicas que se encontram escalonadas em graus de hierarquia sendo que o seu fundamento de validade é a norma fundamental”. (MARTINS, 2012, p. 19). Noberto Bobbio discorre acerca da teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico escrita por Kelsen com a seguinte maestria:

Seu núcleo é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Essa norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado de ordenamento. (BOBBIO, 1982, p. 49).

Neste ponto, cabe frisar que o ordenamento jurídico não é tão somente constituído de normas proibitivas, mas, sobretudo, de normas estruturantes (instrumentais, secundárias, de segundo grau) e permissivas (de conduta, primárias, de primeiro grau).

Sobre as normas permissivas, as quais nos interessa no presente trabalho, vale citar Jonh Locke que disserta, “a lei é o instrumento que assegura a liberdade”. A lei, afirma Locke citado por Canotilho, “no seu verdadeiro conceito, não é tanto a limitação, mas sim o guia de um agente livre e inteligente, no seu próprio interesse.”(Locke apud CANOTILHO, 1997, p. 708). “A lei geral e abstracta (sic) é entendida já como a protceção (sic) da liberdade e a propriedade dos cidadãos ante o arbítrio do soberano.”(CANOTILHO, 1997, p.708). Discorrendo a respeito da questão em comento, leciona Miguel Reale:

A teoria Geral do Direito Contemporâneo, graças à investigação conjugadas de filósofos do Direito e jurisconsultos, tem procurador esclarecer o problema da norma jurídica, à luz da análise de suas categorias fundamentais, que depois se refletem nas diferentes espécies a serem examinadas.

A primeira distinção que se impõe é entre normas de organização e normas de condutas, a qual já nos referimos nas páginas anteriores. Na realidade, há regras de direito cujo objetivo imediato é disciplinar o comportamento dos indivíduos, ou as atividades dos grupos e entidades sociais em geral; enquanto que outras possuem um caráter instrumental, visando à estrutura e funcionamento de órgãos, ou a disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação das normas, a fim de assegurar uma convivência juridicamente ordenada.

Surge desse fato, a tendência natural a considerar primárias as normas que enunciam as formas de ação ou comportamentos lícitos ou ilícitos; e secundárias as normas de natureza instrumental. (REALE, 1999, p. 97).

Assim, a lei não pode ser entendida tão somente como uma imposição obrigatória, posto que ela serve, também, de orientação do que se pode fazer, como fazer e até quando fazer.

A doutrina constitucionalista leciona que Estado de Direito não seria unicamente um Estado pautado na lei positivada, mas sim em um Estado Constitucional de Direito. “É um Estado em que o poder é limitado por uma Constituição escrita e rígida.”(FILHO, 1997, p. 18). Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1997) Estado Constitucional de Direito seria aquele que é regido por leis formais que não violam os direitos fundamentais da pessoa humana previstos na Constituição. E os direitos fundamentais previstos na Carta Maior são aqueles postos pela vontade soberana do povo. Para Canotilho (1997) o Estado de Direito Democrático é uma ordem de domínio legitimada pelo povo.

 Reza o artigo 1º, parágrafo único, da CRFB que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. (BRASIL, 2012, p.23). Pablo Lucas Verdú, citado pelo professor Kildare Gonçalves Carvalho, discorre que democracia é “o regime político que institucionaliza a participação de todo o povo na organização e exercício do poder político, mediante a intercomunicação e o diálogo permanente entre governantes e governados, e o respeito dos direitos e liberdades fundamentais dentro de uma justa estrutura socioeconômica”. (VERDÚ apud CARVALHO, 2006, p.454).

A concepção de Estado de Direito está historicamente vinculada ao liberalismo político e econômico. Corresponde à luta contra o monarca, seu poder absoluto e os privilégios medievais do clero, da nobreza e das corporações (CARVALHO, 2006, p.454). Assim, escreve Kildare Carvalho que:

 “compõe-se a ideia de Estado de Direito, da limitação do arbítrio do poder político, da estabilidade jurídica dos direitos e garantias individuais, da submissão de todos (governantes e governados) à lei, concretizada no princípio da legalidade (art. 5, II, da Constituição), que se traduz no adágio “suporta a lei que fizeste”. Os valores fundamentais da pessoa humana são reconhecidos. A lei é o instrumento da justiça e da segurança. Um sistema de defesa dos cidadãos contra os atos administrativos ilegais propicia a responsabilidade da Administração, e um controle da constitucionalidade preserva a Constituição como norma originária, repositório dos valores liberais.”( CARVALHO, 2006, p. 455).

Canotilho (1997) discorre acerca da existência de um Estado de não Direito e de um Estado de Direito. Averbera que o Estado de não direito pode ser conceituado como sendo aquele que decreta leis arbitrárias, cruéis ou desumanas. Já o Estado de Direito, nas precisas lições do doutrinador português, “é o que se afigura como um Estado Constitucional, um Estado democrático, um Estado ambiental, é dizer, comprometido com a sustentabilidade ambiental, “está sujeito ao direito; atua através do direito, positiva normas jurídicas informadas pela ideia de direito.” (CANOTILHO apud CARVALHO, 2006, p.456).


5 DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

Para Konrad Hesse, em uma visão restrita, direitos fundamentais seriam aqueles previstos na Carta Política (HESSE apud BONAVIDES, 2002, p.514). Carl Schimitt estabelece dois critérios formais de caracterização dos direitos fundamentais. O primeiro desses critérios seria o da descriminação dos referidos direitos no instrumento constitucional e o segundo seria o do grau de garantia ou de segurança em relação a sua alterabilidade. (SCHIMITT apud BONAVIDES, 2002, p.514). Em uma visão substancial, direito fundamental é o direito eleito pelo povo de cada Estado como um valor supremo que merece guarida constitucional. Assim, um Estado pode elencar como direitos fundamentais vários valores que, em outro Estado, não teriam o mesmo status protecional.

Conforme as lições do constitucionalista português, a prima facie, parece desnecessária a conceituação dos direitos fundamentais em relação a sua materialidade frente ao critério da fundamentalidade formal. Entretanto, conforme Canotilho continua a explainar,

só a ideia de fundamentalidade material pode fornecer suporte para: (1) a abertura da constituição a outros direitos, também fundamentais, mas não constitucionalizados, isto é, direitos materialmente mas não formalmente fundamentais (cfr. CRP, art. 16/1); (2) a aplicação a esses direitos só materialmente constitucionais de alguns aspectos do regime jurídico inerente a fundamentalidade formal; (3) a abertura de novos a novos direitos fundamentais. (CANOTILHO, 1997, p.377).

Os direitos fundamentais em sua acepção material ou substancial podem variar de Estado para Estado. Eles dizem respeito aos direitos que o povo elege como os mais sagrados e, por isso, variam de povo para povo. Nos dizeres de Letícia Junger de Castro Ribeiro Soares:

Não se pode negar a existência e reconhecimento de direitos humanos na esfera mundial, todavia, os valores eleitos como direitos fundamentais vão se alterar, dentro de cada sociedade. O que se vê é um esforço em propagar a proteção da dignidade humana por meio do reconhecimento e positivação de direitos eleitos como fundamentais em uma dada realidade. Entretanto, a significação de dignidade humana não possui uma uniformidade global, não sendo possível aplicá-la como uma fórmula matemática, pois ele é dependente da forma de vida em cada Estado. (SOARES, 2009, p.26).

Daí, Jorge Miranda, citado por Canotilho, falar em cláusula aberta ou em princípio da não tipicidade dos direitos fundamentais.(MIRANDA apud CANOTILHO, 1997, p.377).

Os direitos fundamentais estão intimamente ligados à dignidade da pessoa humana. Foi com o pensamento sofístico, a partir da natureza biológica comum dos homens, é que se aproximou da tese da igualdade natural e da ideia de humanidade, visto que, até então, pensadores como Aristóteles defendiam a condição natural de escravo “(aquele que por lei natural não pertence a si mesmo mas que não obstante ser homem pertence a outro, é naturalmente escravo)”. (CANOTILHO, 1997, p.379). Paulo Bonavides aduz que:

A vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana, enquanto valores históricos e filosóficos, nos conduzirá sem óbices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célere Declaração dos Direitos do Homem de 1789. (BONAVIDES, 2002, p.516).

A evolução dos direitos fundamentais pode ser dividida em 3 etapas ou gerações. Os direitos fundamentais de primeira geração podem ser entendidos como a garantia das liberdades individuais frente ao poder do Estado. Referidos direitos essenciais foram postos nas cartas constitucionais com o escopo de se garantir as liberdades individuais da pessoa humana, como resquício de um Estado gerido pelo monarca, como por exemplo, a vida, a liberdade e a propriedade. Entretanto, nos dizeres abalizados de Letícia Junger de Castro:

Diante dos graves problemas deixados pela Revolução Industrial (explosão demográfica, crescimento das cidades, grande concentração de fábricas, dentre outros), agravados com a necessidade de assistência ao herói da Guerra ou aos seus familiares, principalmente na Europa, já não era possível manter a abstenção do Estado, que deveria remediar a situação de miserabilidade que se espalhava intervindo na esfera social e econômica. (CASTRO, 2009, p. 21).

Surge assim os direitos de segunda geração que possuem o escopo de garantir ao cidadão os direitos sociais mínimos a sua existência digna. Neste sentido, o Estado atuaria no interesse do indivíduo. É o que Jellinek denomina de status positivus.

A partir do reconhecimento dos direitos de segunda geração, verifica-se uma natural dificuldade de se distinguir o individual do coletivo. O ordenamento constitucional passa a tratar também de direitos que não somente interessam ao homem como indivíduo, como também ao homem como parte de uma sociedade.

Surgem os direitos de terceira geração que possuem conteúdo difuso ou transindividual. O pós-guerra e o desenvolvimento das economias emergentes fazem os chefes de Estados perceberem que os homens são parte de uma sociedade não só regional, como também, global. Nos dizeres de Paulo José Leite Farias:

Os direitos fundamentais da terceira dimensão centram-se no fato de os homens estarem ligados entre si. A figura do homem-indivíduo fica em segundo plano ressaltando-se a humanidade (homens vistos como um todo), razão por que são conhecidos como direitos de fraternidade, solidariedade ou direitos de titularidade difusa ou coletiva. (FARIAS, 2008, texto retirado da internet).

Referido doutrinador (2008) segue discorrendo que a doutrina qualifica-os como direitos dos povos e que essa classe de direitos possui como destinatário o gênero humano e lhe garante o direito ao meio ambiente, o direito ao desenvolvimento, o direito à autodeterminação, o direito à participação no patrimônio da humanidade.

Há que ressaltar ainda que os direitos de terceira geração não visam proteger direitos patrimoniais, mas sim a humanidade, diferentemente dos direitos de primeira e segunda geração. Os direitos de terceira geração visão a união dos povos, seja através do reconhecimento do direito universal do homem sobre os patrimônios naturais da humanidade, seja através do reconhecimento do direito ao desenvolvimento dos países emergentes ou através do reconhecimento do meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da humanidade.

A partir da década de 1960 o homem se conscientiza que os recursos naturais estão se esgotando devido ao acelerado consumismo e, por conseguinte, ao acelerado processo de industrialização. Em 1972 realiza-se a Conferência de Estocolmo e vinte anos depois a Rio 92. Vários tratados internacionais são assinados e o Direito Internacional do Meio Ambiente ganha força, vez que os danos ambientais devem ser tratados de maneira global, pois os efeitos da poluição não conhecem fronteiras. O desmatamento na Amazônia, à guisa de exemplo, reflete diretamente nos Estados Unidos da América. É necessária a visão de que, nos dizeres de José Adércio Leite Sampaio (2003), somos homogalaktes (irmãos de leite). Todos habitamos a mesma casa e dependemos da mãe natureza.

E é por conta da conscientização global acerca da necessidade de se proteger e defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado que o Constituinte Originário de 1988 fez constar, no corpo da Carta Republicana, os princípios internacionais de Direito Ambiental.

O artigo 225, caput, da CRFB[2] positivou os princípios do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, do desenvolvimento sustentável, da solidariedade e da equidade intergeracional.

Por sua vez, o §3º do citado artigo[3] dispõe sobre o princípio da reparação integral do dano, que para a maior parte da doutrina, denomina-se princípio da responsabilidade objetiva. Conforme discorri em tópico anterior, ao meu sentir, neste parágrafo está prevista a reparação integral do dano ambiental, visto que a indigitada norma afirma que “as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano.”(BRASIL, 2012, p.88, grifo nosso). Ao meu ver, aqui reside o fundamento constitucional da responsabilidade objetiva, bem como da teoria do risco integral.

Vale lembrar que a positivação dos princípios do Direito Ambiental na Carta Política do Brasil faz com que estes ganhem um maior status, e deste modo, que irradiem por toda a Constituição. Não é por outro motivo que a defesa do meio ambiente limita até mesmo a atividade econômica, conforme se afere pelo conteúdo do artigo 170, VI, da CRFB. Referido dispositivo aduz que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado o princípio da defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.”(BRASIL, 2012. p.77, grifo nosso).

Podemos até mesmo afirmar que o Brasil constitui-se em um Estado Ambiental de Direito, pois a preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado rege e condiciona o exercício de muitos direitos historicamente incondicionados, como por exemplo, a propriedade (art. 182, §2º e art. 186, II, ambos da CRFB)[4].

A primeira vista, poderíamos concluir que o direito ao meio ambiente hígido não é um dos direitos fundamentais da pessoa humana, visto que não está previsto no título II da CRFB (dos direitos e garantias fundamentais). Todavia, conforme mencionado acima, os direitos fundamentais em sua concepção material ou substancial, podem não estar previstos em um capítulo assim intitulado, vez que, em sede de conceituação dos direitos fundamentais, pode se asseverar sobre a cláusula aberta ou princípio da não tipicidade dos mesmos, de acordo com Jorge Miranda. (MIRANDA apud CANOTILHO, 1997, p.377).

E essa assertiva acerca da aplicação do princípio da não tipicidade dos direitos fundamentais pode ser confirmada de acordo com o conteúdo do artigo 5º, §2º, da Constituição da República Federativa do Brasil. (SOARES, 2009, p.28). Referido dispositivo aduz que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”(BRASIL, 2012, p.28).

O Constituinte de 1988 afirmou que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art.1º,III, da CRFB). Assim, podemos concluir que a proteção e defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado nada mais é do que um dos instrumentos para efetivação do indigitado princípio ou, até mesmo, o mais importante dos instrumentos, revelando, assim, o seu caráter fundamental.


6 CONTROLE BRASILEIRO DE CONSTITUCIONALIDADE

No Brasil adota-se um controle de constitucionalidade preventivo que é realizado pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. Referido controle de constitucionalidade deve ser exercido conforme preconiza o artigo 58 da Constituição Federal, o artigo 32, IV, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e o artigo 101 do Regimento Interno do Senado Federal.

O artigo 58 da CRFB dispõe que “o Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar a sua criação.”(BRASIL, 2012, p.47). Por sua vez, o artigo 32, IV, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados discorre in verbis:

Art. 32. São as seguintes as Comissões Permanentes e respectivos campos temáticos ou áreas de atividade:

I – (...)

II – (...)

III – (...)

IV – Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania:

a) aspectos constitucional, legal, jurídico, regimental e de técnica legislativa de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos à apreciação da Câmara ou de suas Comissões; 

b) admissibilidade de proposta de emenda à Constituição; 

c) assunto de natureza jurídica ou constitucional que lhe seja submetido, em consulta, pelo Presidente da Câmara, pelo Plenário ou por outra Comissão, ou em razão de recurso previsto neste Regimento; 

d) assuntos atinentes aos direitos e garantias fundamentais, à organização do Estado, à organização dos Poderes e às funções essenciais da Justiça; 

e) matérias relativas a direito constitucional, eleitoral, civil, penal, penitenciário, processual, notarial; 

f) Partidos Políticos, mandato e representação política, sistemas eleitorais e eleições; 

g) registros públicos; 

h) desapropriações; 

i) nacionalidade, cidadania, naturalização, regime jurídico dos estrangeiros; emigração e imigração; 

j) intervenção federal; 

l) uso dos símbolos nacionais; 

m) criação de novos Estados e Territórios; incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Estados ou de Territórios; 

n) transferência temporária da sede do Governo; 

o) anistia; 

p) direitos e deveres do mandato; perda de mandato de Deputado, nas hipóteses dos incisos I, II e VI do art. 55 da Constituição Federal; pedidos de licença para incorporação de Deputados às Forças Armadas; 

q) redação do vencido em Plenário e redação final das proposições em geral;

Já o artigo 101 do Regimento Interno do Senado Federal averbera ipsis literis:

Art. 101.            À Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania compete:

I – opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade das matérias que lhe forem submetidas por deliberação do Plenário, por despacho da Presidência, por consulta de qualquer comissão, ou quando em virtude desses aspectos houver recurso de decisão terminativa de comissão para o Plenário;

II – ressalvadas as atribuições das demais comissões, emitir parecer, quanto ao mérito, sobre as matérias de competência da União, especialmente as seguintes:

a) criação de Estado e Territórios, incorporação ou desmembramento de áreas a eles pertencentes;

b) estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal (Const., art.

49, IV), requisições civis e anistia;

c) segurança pública, corpos de bombeiros militares, polícia, inclusive marítima, aérea de fronteiras, rodoviária e ferroviária;

d) direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, aeronáutico, espacial, marítimo e penitenciário;

e) uso dos símbolos nacionais, nacionalidade, cidadania e naturalização, extradição e expulsão de estrangeiros, emigração e imigração;

f) órgãos do serviço público civil da União e servidores da administração direta e indireta do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Territórios;

g) normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, da Constituição, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1o, III, também da Constituição (Const., art. 22, XXVII);

h) perda de mandato de Senador (Const., art. 55), pedido de licença de incorporação de Senador às Forças Armadas (Const., art. 53, § 7o);

i) escolha de Ministro do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e de Governador de Território, escolha e destituição do Procurador- Geral da República (Const., art. 52, III, a, c e e);

j) transferência temporária da sede do Governo Federal;

l) registros públicos, organização administrativa e judiciária do Ministério Público e Defensoria Pública da União e dos Territórios, organização judiciária do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal;

m) limites dos Estados e bens do domínio da União;

n) desapropriação e inquilinato;

o) criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas, assistência jurídica e defensoria pública, custas dos serviços forenses;

p) matéria a que se refere o art. 96, II, da Constituição Federal;

III – propor, por projeto de resolução, a suspensão, no todo ou em parte, de leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (Const., art. 52, X);

IV – opinar, em cumprimento a despacho da Presidência, sobre as emendas apresentadas como de redação, nas condições previstas no parágrafo único do art. 234;

V – opinar sobre assunto de natureza jurídica ou constitucional que lhe seja submetido, em consulta, pelo Presidente, de ofício, ou por deliberação do Plenário, ou por outra comissão;

VI – opinar sobre recursos interpostos às decisões da Presidência;

VII – opinar sobre os requerimentos de voto de censura, aplauso ou semelhante, salvo quando o assunto possa interessar às relações exteriores do País.

§ 1o Quando a Comissão emitir parecer pela inconstitucionalidade e injuridicidade de qualquer proposição, será esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, não sendo unânime o parecer, recurso interposto nos termos do art. 254.

§ 2o Tratando-se de inconstitucionalidade parcial, a Comissão poderá oferecer emenda corrigindo o vício. (NR)

No que pertine à atuação do Poder Executivo no controle de constitucionalidade preventivo, deve-se mencionar que este atua aprovando ou vetando projeto de lei encaminhado pelo Legislativo, de acordo com o preconizado no artigo 66, §1º, da Carta Magna. O citado dispositivo constitucional menciona que “se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de 15 dias úteis, contados da data do recebimento...”(BRASIL, 2012, p.49).

“Assim, no Brasil o controle preventivo de constitucionalidade é realizado sempre dentro do processo legislativo, em uma das hipóteses pelo Poder Legislativo (comissões de constituição e justiça) e em outra pelo Poder Executivo (veto jurídico).”(MORAES, 2004, p.606).

Entretanto, para o deslinde do presente trabalho nos interessa o controle repressivo realizado pelo Poder Judiciário, visto que a Deliberação Normativa 96/2006 do Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais é norma jurídica posta em nosso ordenamento.

Vale lembrar ainda, que será objeto de análise, tão somente o controle difuso e concentrado de constitucionalidade via ação direta de incostitucionalidade, tendo em vista que são os únicos instrumentos de controle de constitucionalidade que se prestarão a declarar a nulidade do artigo 2º da DN 96/2006 do COPAM.

6.1 Controle difuso ou incidental de constitucionalidade

Referido controle tem por característica a democratização do controle das leis e atos normativos devido à difusão da legitimação para o ajuizamento de ações que tenham como objeto incidental o controle de constitucionalidade.

O controle difuso ou concreto nasceu nos Estados Unidos da América quando o Poder Judiciário daquele país analisou o caso Madison versus Marbury. Neste caso “o Juiz Marshal da Suprema Corte Americana afirmou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo.”(MORAES, 2004, p.608).

Segundo Mauro Cappelletti, citado por Kildare Gonçalves Carvalho, “o controle difuso é aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência.”(CAPPELLETTI, apud CARVALHO, 2006, p.332).

Afere-se que além da difusão em relação à capacidade processual há também a dispersão em relação à competência para o processamento e julgamento de ações que versem, incidentalmente, sobre controle de constitucionalidade.

Para que os tribunais declarem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal, é necessário quorum qualificado de maioria absoluta dos membros do pleno ou do órgão especial do tribunal[5].

A súmula vinculante n 10 do Supremo Tribunal Federal assevera que “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte.”(BRASIL, 2012, 1943).

“A arguição de inconstitucionalidade pressupõe um caso concreto, mediante processo judicial, em que o interessado defende-se contra a aplicação de uma lei, não sendo, pois a decisão, objeto principal da ação.”(CARVALHO, 2006, p.333).

Todavia, ao meu sentir, não é somente quando do exercício do direito de defesa que pode vir a surgir a arguição de inconstitucionalidade. O próprio autor da ação em que se contesta a constitucionalidade de determinada norma pode vir a aventar, em sua exordial, a inconstitucionalidade de determinada norma jurídica para, ao fim, atingir o provimento do pedido principal do qual a declaração de inconstitucionalidade viria a ser uma questão prejudicial ao seu pleito.

Imaginemos que em um dado Estado da federação edite lei que dispense licitação para a concessão de serviço público e, com isso, venha a ferir de morte o dispositivo constitucional inserto no artigo 175 da Constituição[6]. Em virtude disso, o representante do Ministério Público ingresse com ação civil pública para defesa do patrimônio público com o fim de anular a concessão do serviço público irregularmente concedido. Necessariamente o juiz singular competente para a causa, antes de anular a concessão, deverá dizer acerca da constitucionalidade da lei estadual e, para tanto, o Ministério Público deverá formular, em sua inicial, pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade.

6.2 Controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade

O controle concentrado ou via de ação direta tem suas origens na Áustria e Hans Kelsen o justificou aduzindo que “se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico”.(KELSEN apud MORAES, 2004, p.626)

 A ação direta de inconstitucionalidade tem por objeto o conhecimento da lei ou ato normativo federal ou estadual de caráter geral (lei em sentido material). Assim, exclui-se as leis de efeitos individuais ou concretos (leis em sentido formal). Ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade das mencionadas normas jurídicas, conforme preceitua o artigo 102,I,a, da Constituição Federal.

Além das espécies normativas previstas no artigo 59 da Constituição Federal[7], engloba a possibilidade de controle dos atos revestidos de indiscutível conteúdo normativo. Kelsen conclui:

Assim, quando a circunstância evidenciar que o ato encerra um dever-ser e veicula, em seu conteúdo, enquanto manifestação subordinante de vontade, uma prescrição destinada a ser cumprida pelos órgãos destinatários, deverá ser considerado, para efeito de controle de constitucionalidade, como ato normativo.(KELSEN apud MORAES, 2004, p.629)

Ao contrário do controle difuso, no controle concentrado não se busca analisar a constitucionalidade da lei ou ato normativo no caso em concreto, mas sim, avaliar a compatibilidade da lei ou do ato normativo, em tese, com a Constituição. Ataca-se a lei em abstrato. Nos dizeres de Alexandre de Moraes:

Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidade da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais.

A declaração da inconstitucionalidade, portanto, é objeto principal da ação, da mesma forma que ocorre nas Cortes Constitucionais europeias, diferentemente do ocorrido no controle difuso, característica básica do judicial review do sistema norte americano.(MORAES, 2004, p.627).

Conforme discorre Alexandre de Moraes (2004), Kildare Gonçalves (2006) e Gilmar Ferreira Mendes (2011), as medidas provisórias são objeto deste controle de constitucionalidade. Ao revés, as normas anteriores à promulgação da Constituição não são objeto de ação direta de inconstitucionalidade. Estas são analisadas sobre o prisma de outro instituto jurídico denominado de recepção constitucional.

Segundo o artigo 103 da Carta Política, são legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Alexandre de Moraes (2004) leciona que o Supremo Tribunal Federal exige a presença de pertinência temática quando o autor da ação direta de inconstitucionalidade for Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador do Estado ou do Distrito Federal, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, mas que, por outro lado, o Presidente da República, Mesa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, Procurador Geral da República, partido político com representação no Congresso Nacional e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, devido a suas atribuições institucionais teriam legitimidade ativa universal.

A pertinência temática, nos dizeres de Alexandre de Moraes, pode ser “definida como o requisito objetivo da relação de pertinência entre a defesa do interesse específico do legitimado e o objeto da própria ação. Neste caso, se a ADI for utilizada para declarar inconstitucional uma lei ou ato normativo que esteja legitimando atos de degradação e de poluição do meio ambiente em determinado Estado, referida ação direta de inconstitucionalidade somente poderá ser proposta pela Mesa da Assembleia Legislativa ou pelo Governador do Estado membro em que a lei foi editada ou por um dos legitimados universais. Se o Governador de outro Estado da federação ajuizasse uma ADI contra essa lei, o Supremo Tribunal Federal entenderia que não haveria pertinência temática. 

6.3 Efeitos da sentença no controle difuso e no controle concentrado via ação direta de inconstitucionalidade

6.3.1 Efeitos da sentença no controle difuso

A sentença transitada em julgado no controle difuso desfaz, desde a sua origem, a lei ou o ato normativo impugnado juntamente com as consequências dela derivadas. Isso se deve ao fato de que os atos inconstitucionais são considerados nulos e, portanto, não possuem eficácia jurídica desde o seu nascedouro. Porém, conforme assinala Alexandre de Moraes, “tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração.”(MORAES, 2004, p.614).

Neste sentido as lições de José Afonso da Silva que discorre:

No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda a sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos daí por diante, ex nunc.(SILVA, 2001, p.54).

Destarte, poder-se-ia afirmar que a sentença transitada em julgado ou até mesmo a edição de resolução do Senado Federal não retira a norma do mundo jurídico. O ato normativo impugnado será considerado nulo apenas naquele caso em concreto, mas continuará a ter validade e poderá ser impugnado em outros processos. A decisão no controle difuso ou por via de exceção não possui eficácia erga omnes e, portanto, não vincula a Administração Pública, nem outros órgãos do Poder Judiciário, tampouco o Poder Legislativo.

O controle difuso de constitucionalidade gera, muitas vezes, decisões conflitantes o que acaba gerando uma certa insegurança jurídica. Em que pese Kildare Gonçalves afirmar que

o controle difuso valoriza o sujeito constitucional, a soberania popular, a cidadania e a democracia, já que cumpre o papel de inclusão no espaço constitucional de todos os destinatários de seus princípios e regras, e impede que o constitucionalismo se torne algo privado, que possa ser apropriado autoritariamente por uns poucos detentores do poder. (CARVALHO, 2006, p.334)

Gilmar Ferreira Mendes critica o indigitado sistema. O renomado doutrinador e Ministro do Supremo Tribunal Federal (2011) aduz sobre a aplicação do artigo 27 da Lei 9.868/99[8] também no sistema de controle de constitucionalidade no caso em concreto e segue discorrendo sobre a aplicação de limites à declaração de controle de constitucionalidade até mesmo no sistema americano. Nos dizeres de Gilmar Mendes, “o controle difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro.”(MENDES; BRANCO, 2011, p.1174).

Ainda na lapidar lição de Mendes:

Pode-se entender que se o STF declarar a inconstitucionalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa decisão afeta os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas diversas instâncias. Os próprios fundamentos constitucionais legitimadores da restrição embasam a declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex nunc nos casos concretos. A inconstitucionalidade da lei há de ser reconhecida a partir do trânsito em julgado da decisão. Os casos concretos ainda não transitados terão o mesmo tratamento (decisão com eficácia ex nunc) se e quando submetidos ao STF.(MENDES; BRANCO, 2011, p.1175).

O insigne doutrinador (2011) segue averberando que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a inconstitucionalidade com efeitos ex nunc ou pro futuro em casos como o do Município de Mira Estrela em que a decisão de inconstitucionalidade foi dotada de efeito pro futuro. Ainda nos ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes:

A convivência do modelo incidental difuso tradicional com um sistema de múltiplas ações diretas – ADI, ADC, ADIo, ADPF e representação interventiva – operou significativa mudança no controle de constitucionalidade brasileiro. Uma observação trivial revela tendência de dessubjetivação das formas processuais, especialmente daquelas aplicáveis ao modelo de controle incidental, antes dotadas de ampla feição subjetiva, com simples eficácia inter partes.

A adoção de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participação de amicus curiae e outros interessados), a concepção de recurso extraordinário de feição especial para os juizados especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declaração de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superação da fórmula do Senado (art. 52,X), a incorporação do instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e a desformalização do recurso extraordinário com o reconhecimento de uma possível causa petendi aberta são demonstrações das mudanças verificadas a partir desse diálogo e intercâmbio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro.(MENDES; BRANCO, 2011, p.1177).

Assim, verifica-se que vige em nossa realidade jurídica o instituto do controle concentrado por via de exceção.

Referido instituto que denominei de controle concentrado por via de exceção tem sido adotado no Brasil devido à crise institucional pela qual passa o Senado Federal. É certo que o Senado praticamente trabalha com a sua pauta de votação trancada devido ao excessivo número de medidas provisórias que são enviadas pelo Chefe do Poder Executivo, todavia, sabe-se que a crise a qual menciono instalou-se há muito nos pilares do parlamento brasileiro. Não é por outro motivo que estamos vivenciando o fenômeno do ativismo judicial, sendo que a adoção do controle concentrado por via de exceção nada mais é do que um de seus desdobramentos, visto que o Senado, por mais que tenha autonomia política para fazê-lo, não expede resolução para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, conforme assevera o artigo 52, X, da Constituição da República[9].

A finalidade da suspensão da lei declarada inconstitucional é a de conferir efeitos erga omnes à decisão e suspender a execução da lei ou ato normativo, conferindo, deste modo, uma maior segurança jurídica as relações jurídicas.

Ressalte-se que a suspensão da execução da norma jurídica impugnada através da edição de Resolução do Senado Federal terá eficácia ex nunc, ou seja, a partir do momento de sua publicação. 

6.3.2 Efeitos da sentença no controle concentrado via ação direta de inconstitucionalidade

A decisão do Supremo Tribunal Federal no exercício do controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual possui eficácia erga omnes. Neste sentido dispõe o artigo 102, §2, da Constituição Federal que:

 “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e feito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”(BRASIL, 2012, p.103).

Deste modo, prestigia-se a segurança jurídica, pois a decisão que julga procedente a ação direta de inconstitucionalidade genérica anula ou retira a eficácia da norma eivada de inconstitucionalidade.

Quanto aos efeitos temporais da decisão, podemos afirmar que podem ser de três categorias: a) efeitos ex tunc; b) efeitos ex nunc e c) efeitos pro futuro. De acordo com o artigo 27 da Lei Federal 9.868/99:

 Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.(Brasil, 2012, p.1735).

Assim, conclui-se que a regra é a de se emprestar a decisão do STF efeitos ex tunc que anulam a norma jurídica combatida. Esta decisão tem efeitos parecidos com o do controle difuso no que pertine ao efeitos temporais, visto que também se encontrarão eivadas todas as relações jurídicas regidas pela norma inconstitucional.

Entretanto, seguindo orientação das Cortes Constitucionais europeias o Supremo Tribunal Federal passou a admitir a possibilidade de se modular os efeitos da decisão que julga procedente a ação direta de inconstitucionalidade genérica. Seguindo a orientação jurisprudencial do STF o legislador ordinário tornou explícito no já mencionado artigo 27 da Lei 9.868/99 a orientação adotada em outros países, mas previu quorum especial de maioria de dois terços de seus membros (oito) para que haja a modulação dos efeitos da decisão e ainda condicionou essa possibilidade à presença dos requisitos da segurança jurídica ou excepcional interesse social.

Conclui-se, portanto, que decisões com efeitos ex nunc e pro futuro devem ser de extrema raridade, visto que não pode haver direito contra o Direito. 

6.4 Controle concentrado de constitucionalidade de leis estaduais e municipais perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

O artigo 125, §2º, da Constituição Republicana discorre que “cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.”(BRASIL,2012, p.63). Por sua vez, o artigo 106,I,h, da Constituição do Estado de Minas Gerais prevê “a competência originária do Tribunal de Justiça para julgar e processar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estaduais em face desta Constituição, ou municipais, em face desta.”(MINAS GERAIS, 2012).

O artigo 118 da Constituição Estadual dispõe que “são partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face desta Constituição, o Governador do Estado, a Mesa da Assembleia, o Procurador Geral de Justiça, o Prefeito ou a Mesa da Câmara Municipal.”(MINAS GERAIS, 2012).

Seguindo a tendência mundial de proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado e referendando o dispositivo do artigo 225 da Constituição Federal, o artigo 214 da Constituição do Estado de Minas Gerais aduz que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, e ao Estado e à coletividade é imposto o dever de defendê-lo e conservá-lo para as gerações presentes e futuras.”(MINAS GERAIS, 2012).

Destarte, verifica-se viável o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal que tenha por objeto a legalização de atos atentatórios ao meio ambiente hígido perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

6.5 Do controle difuso de constitucionalidade via ação civil pública

A ação civil pública tem por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer visando a proteção de bens ou interesses difusos ou coletivos, como por exemplo, a defesa do meio ambiente, conforme aduz os artigos 3 e 1 da Lei 7.347/85.

Segundo o artigo 5 do diploma legal suso:

tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar, o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista e associações constituídas há pelo menos um ano e que tenham por finalidade institucional a proteção dos bens e interesses tutelados por esta Lei.(BRASIL, 2012, p.1406).

O controle difuso ou concreto ou via de exceção caracteriza-se pela possibilidade de se analisar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos em face da Constituição Federal ou das Constituições Estaduais nos casos concretos que são levados ao Poder Judiciário. Nos dizeres de Alexandre de Moraes:

O controle de constitucionalidade difuso, conforme já estudado, caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, poderá analisar a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo – seja ele municipal, estadual, distrital ou federal. Dessa forma, em tese, nada impedirá o exercício do controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública.(MORAES, 2004, p.614).

Em que pese argumentos diversos da doutrina nacional discorrendo acerca da impossibilidade da utilização da ação civil pública para o exercício do controle difuso de constitucionalidade, visto que a decisão proferida na ação civil pública goza de efeitos erga omnes, o Supremo Tribunal Federal vem admitindo essa possibilidade.

No julgamento da Reclamação n 602/SP, de que foi relator o Ministro Ilmar Galvão, em data de 03/09/1997, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:

Reclamação. Decisão que, em Ação Civil Pública, condenou instituição bancária a complementar os rendimentos de caderneta de poupança de seus correntistas, com base em índice até então vigente, após afastar a aplicação da norma que havia reduzido, por considerá-la incompatível com a Constituição. Alegada usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, prevista no art. 102,I,a, da CF. Improcedência da alegação, tendo em vista tratar-se de ação ajuizada, entre partes contratantes, na percussão de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo Reclamado em sede de controle in abstrato de ato normativo.(MENDES, 2011, p.1171)

Gilmar Ferreira Mendes discorre que:

essa orientação do Supremo Tribunal Federal permite, aparentemente, distinguir a ação civil pública que tenha por objeto, propriamente, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outra na qual a questão constitucional configura simples prejudicial da postulação principal.(MENDES, 2011, p.1172).

Neste sentido o excerto proveniente do julgamento da Reclamação 600-0/SP de relatoria do Ministro Néri da Silveira:

Reclamação. 2. Ação civil pública contra instituição bancária, objetivando a condenação da ré ao pagamento da "diferença entre a inflação do mês de março de 1990, apurada pelo IBGE, e o índice aplicado para crédito nas cadernetas de poupança, com vencimento entre 14 a 30 de abril de 1990, mais juros de 0,5% ao mês, correção sobre o saldo, devendo o valor a ser pago a cada um fixar-se em liqüidação de sentença". 3. Ação julgada procedente em ambas as instâncias, havendo sido interpostos recursos especial e extraordinário. 4. Reclamação em que se sustenta que o acórdão da Corte reclamada, ao manter a sentença, estabeleceu "uma inconstitucionalidade no plano nacional, em relação a alguns aspectos da Lei nº 8024/1990, que somente ao Supremo Tribunal Federal caberia decretar". 5. Não se trata de hipótese suscetível de confronto com o precedente da Corte na Reclamação nº 434-1 - SP, onde se fazia inequívoco que o objetivo da ação civil pública era declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 7.844/1992, do Estado de São Paulo. 6. No caso concreto, diferentemente, a ação objetiva relação jurídica decorrente de contrato expressamente identificado, a qual estaria sendo alcançada por norma legal subseqüente, cuja aplicação levaria a ferir direito subjetivo dos substituídos. 7. Na ação civil pública, ora em julgamento, dá-se controle de constitucionalidade da Lei nº 8024/1990, por via difusa. Mesmo admitindo que a decisão em exame afasta a incidência de Lei que seria aplicável à hipótese concreta, por ferir direito adquirido e ato jurídico perfeito, certo está que o acórdão respectivo não fica imune ao controle do Supremo Tribunal Federal, desde logo, à vista do art. 102, III, letra b, da Lei Maior, eis que decisão definitiva de Corte local terá reconhecido a inconstitucionalidade de lei federal, ao dirimir determinado conflito de interesses. Manifesta-se, dessa maneira, a convivência dos dois sistemas de controle de constitucionalidade: a mesma lei federal ou estadual poderá ter declarada sua invalidade, quer, em abstrato, na via concentrada, originariamente, pelo STF (CF, art. 102, I, a), quer na via difusa, incidenter tantum, ao ensejo do desate de controvérsia, na defesa de direitos subjetivos de partes interessadas, afastando-se sua incidência no caso concreto em julgamento. 8. Nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local. 9. A eficácia erga omnes da decisão, na ação civil pública, ut art. 16, da Lei nº 7347/1997, não subtrai o julgado do controle das instâncias superiores, inclusive do STF. No caso concreto, por exemplo, já se interpôs recurso extraordinário, relativamente ao qual, em situações graves, é viável emprestar-se, ademais, efeito suspensivo. 10. Em reclamação, onde sustentada a usurpação, pela Corte local, de competência do Supremo Tribunal Federal, não cabe, em tese, discutir em torno da eficácia da sentença na ação civil pública (Lei nº 7347/1985, art. 16), o que poderá, entretanto, constituir, eventualmente, tema do recurso extraordinário. 11. Reclamação julgada improcedente, cassando-se a liminar. (STF – Reclamação 600-0/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, julgado em 03/09/1997).

Hugo Nigro Mazzilli averbera que “assim como ocorre em ações populares e mandado de segurança, ou em qualquer outra ação cível, a inconstitucionalidade de um ato normativo pode ser causa de pedir (não o próprio pedido) de uma ação civil pública ou coletiva.”(MAZZILLI, 2011, p.143). O que não se permite é que se postule pedido para declarar a lei ou ato normativo inconstitucional. Nesta senda, o seguinte julgado da Corte Constitucional:

Recurso extraordinário. Ação Civil Pública. Ministério Público. Legitimidade. 2. Acórdão que deu como inadequada a ação civil pública para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo municipal. 3. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local." 4. Reconhecida a legitimidade do Ministério Público, em qualquer instância, de acordo com a respectiva jurisdição, a propor ação civil pública(CF, arts. 127 e 129, III). 5. Recurso extraordinário conhecido e provido para que se prossiga na ação civil pública movida pelo Ministério Público.(STF – RE 227.159-GO, Relator Luiz Fux, julgado em 12/03/2003).

Neste sentido os julgados do Superior Tribunal de Justiça abaixo colacionados:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM BASE EM INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. EFICÁCIA ERGA OMNES. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. LEGITIMIDADE PARA PROPOSIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO.

1. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, fundamentada em inconstitucionalidade de lei, exercendo o controle difuso ou incidenter tantum de constitucionalidade. Precedente do STF.

2. A declaração incidental de constitucionalidade não tem eficácia erga omnes, porquanto é premissa do pedido (art. 469, III, do CPC).

3. Pretensão do Parquet que objetiva que o Distrito Federal se abstenha de conceder termo de ocupação, alvarás de construção e de funcionamento, deixe de aprovar os projetos de arquitetura e/ou engenharia a quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, que ocupem ou venham a ocupar áreas públicas de uso comum do povo localizadas no

SCLS 315.

4.  Alegação de ilegitimidade das ocupações sob o fundamento da suposta inconstitucionalidade da lei distrital 754/94. O fundamento da ação não fica coberto pelo manto da coisa julgada. ( art. 469 do CPC )

5.   Aferição de prejuízo fático conducente à avaliação do periculum in mora. Aplicação da Súmula 07/STJ.

6.   Recurso especial provido.(STJ – Resp 419.781/DF, Relator Luiz Fux, julgado em 19/11/2002).

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -  AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO - EFEITO INFRINGENTE.

1. Entendimento firmado pelo acórdão, na linha da jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas

sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público.

2. Alegação infundada de contradição quanto às particularidades do caso.

3. Embargos de declaração rejeitados.(STJ – Eresp 439.539/DF, Relatora Eliana Calmon, julgado em 10/03/2004).

O artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) assevera que “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas....”(BRASIL, 2012, 1407).

Já o artigo 469,III, do Código de Processo Civil leciona que “ não faz coisa julgada a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.”(BRASIL, 2012, p.397).

Natural concluirmos que os argumentos contrários à utilização da ação civil pública no controle difuso de constitucionalidade com esteio na usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal devido à eficácia erga omnes atribuída a decisão na ação civil pública não merece prosperar, haja vista que a apreciação da questão prejudicial decidida incidentalmente não faz coisa julgada. Somente a parte dispositiva da decisão na ação civil pública é que faz coisa julgada contra todos.


7 RESOLUÇÃO DO CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Sem querer tecer maiores considerações acerca do assunto aqui tratado, está seção tem o intuito de discorrer, de forma bem concisa, sobre o critério de resolução de conflitos entre princípios, vez que o pós-positivismo é marcado pelo embate de princípios que norteiam a atuação do exegeta do Direito.

Os princípios “são enunciados deônticos que sedimentam e cristalizam valores e políticas no ordenamento jurídico.”(SAMPAIO; WOLD; NARDY, 2003, p.45). Segundo Lalande, “chamam-se princípios, dizem os filósofos, o conjunto de proposições diretivas às quais todo o desenvolvimento ulterior se subordina”.(LALANDE apud BONAVIDES, 2002, p.240). Os princípios por possuírem conteúdo mais aberto e por carregarem valores primordiais se constituem em alicerce para todo o ordenamento jurídico. Boulanger assevera que:

Uma vez afirmados e aplicados na jurisprudência, os princípios são os materiais graças ao quais pode a doutrina edificar, com segurança, construções jurídicas. No sentido de que nós entendemos o termo, que não peca por excesso de previsão, as construções jurídicas têm os princípios por armadura (...). Os princípios existem, ainda que não se exprimam ou não se reflitam em textos de lei. Mas a jurisprudência se limita a declará-los; Ela não os cria. O enunciado de um princípio não escrito é a manifestação do espírito de uma legislação.”(BOULANGER apud BONAVIDES, 2002, p.240).

Esser acentua que “o princípio atua normativamente; é parte jurídica e dogmática do sistema de normas, é ponto de partida (starting point) que se abre ao desdobramento judicial de um problema.”(ESSER apud BONAVIDES, 2002, p.243). Referido desdobramento a que se refere o doutrinador suso é o de se saber se os princípios são normas jurídicas.

Alexy, expoente máximo da nova hermenêutica, estabeleceu a distinção entre regras e princípios classificando-os, assim como o fez Dworkin, como espécies do gênero norma. Alexy, citado por Bonavides, leciona que “os princípios são normas dotadas de alto grau de generalidade relativa, ao passo que as regras, sendo também normas, têm, contudo, grau relativamente baixo de abstração.”(ALEXY apud BONAVIDES, 2002, p.249). Todavia, Alexy averbera que entre princípios e regras não impera tão somente um distinção de grau de abstração, mas também uma distinção de qualidade. Para o insigne filósofo alemão, “os princípios “são mandamentos de otimização”.(ALEXY apud BONAVIDES, 2002, p.250).

A distinção de qualidade a que se refere Alexy diz respeito ao modo como ambas espécies normativas se comportam quando há uma colisão. Em caso de colisão entre regras, deverá haver uma regra de exceção ou uma delas será declarada nula. Com os princípios não há que se falar em nulidade, visto que se dois princípios entrarem em colisão um deles irá recuar, permitindo, assim, a aplicação do outro. Segundo Bonavides (2002), para Alexy os princípios são, no caso concreto, dotados de pesos (valores) diferentes, sendo que o princípio de maior peso deve prevalecer. Já o conflito de regras é solucionado pelo critério da validade.

Assim nasce a jurisprudência dos valores que busca dar efetividade aos princípios estejam eles positivados na Constituição ou não. O interprete da lei deve buscar, no caso em concreto, qual princípio deve prevalecer, não significando que o princípio que recuar não possa prevalecer em outras ocasiões. 


8 CONCLUSÃO

Conforme dito alhures, a Deliberação Normativa 96/2006 do Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais convocou os municípios mineiros a implantarem sistema de tratamento de esgotos. Todavia, o artigo 2º da indigitada DN prevê que “todos os municípios convocados por essa Deliberação Normativa do Estado de Minas Gerais devem implantar sistema de tratamento de esgotos com eficiência mínima de 60% e que atendam no mínimo 80% da população urbana.”(MINAS GERAIS, 2012).

Caso se verifique a alteração adversa do meio ambiente ecologicamente equilibrado devido ao lançamento de esgoto nos cursos d’água e rios do Estado de Minas Gerais ineficientemente tratados (60% de eficiência), os legitimados para a propositura de ação civil pública em defesa do meio ambiente deverão ingressar com a referida ação tendo como pedido principal a reparação integral do dano.

Os legitimados acima referidos deverão arguir um incidente de inconstitucionalidade em sua peça inicial que será decidido pelo magistrado como questão prejudicial ao provimento do pedido de reparação dos danos ambientais.

Comprovado o dano estará configurada a afronta ao texto literal do artigo 225 da Constituição Federal que é a transcrição do princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado na Magna Carta. Assim, o magistrado ou tribunal, respeitada a cláusula da reserva de plenário, deverá declarar a inconstitucionalidade do artigo 2º da DN 96/2006 do COPAM e, portanto, a sua nulidade via controle difuso ou por via de exceção, que terá efeitos inter partes e ex tunc, desamparando as condutas das concessionárias de tratamento de esgoto que fizerem o mencionado lançamento de efluentes ineficientemente tratados.

Conforme dito em outra seção deste trabalho, estando o ordenamento jurídico organizado de forma escalonada, a norma jurídica infralegal que estiver em contradição com a Constituição é uma norma nula, não havendo que se cogitar sobre exercício regular de direito, visto que não há direito contra o Direito.

Confirma-se, portanto, a teoria do risco integral e a inexistência de causa de exclusão de responsabilidade por dano ambiental, visto que toda lesão ao equilíbrio ecológico deverá ser reparado integralmente.

Da mesma forma, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade via ADI, o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deverão, cada qual em seu âmbito de jurisdição, declarar a nulidade do artigo 2º da Deliberação Normativa 96/2006 do COPAM com efeitos erga omnes e ex tunc, desamparando a já referida conduta das concessionárias, não sendo admissível a modulação dos efeitos da decisão (ex nunc ou pro futuro), vez que o tribunal deverá exercer a jurisprudência de valores privilegiando, deste modo, o princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado em face do princípio da segurança jurídica, vez que aquele é instrumento hábil e necessário para o resguardo do princípio da dignidade humana.

Confirma-se, mais uma vez, a teoria do risco integral e a inexistência de excludente de responsabilidade por dano ambiental, em especial a inexistência da excludente do exercício regular do direito.


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Notas

[1] Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário de Belo Horizonte (2005). Possui especialização em Direito Privado pelo Centro Universitário Metodista Isabela Hendrix (2007). É especialista em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes (2016). Possui especialização em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes (2016). É especialista em Direito Ambiental pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2012). Possui especialização em Ciências Penais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2015). Atualmente é assessor jurídico do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, com atuação na 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Lagoa Santa/MG, onde atua desde o ano de 2010

[2] Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial a sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva-lo para as presentes e futuras gerações.

[3] §3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

[4] Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme as diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

§2º A propriedade urbana cumpres a sua função social quando atende às exigências fundementais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

[5] Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

[6] Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

[7] Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I – emendas à Constituição;II - Leis complementares;III – leis ordinárias;IV – leis delegadas;V – medidas; provisórias;VI – decretos legislativos;VII – resoluções;

[8] Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

[9] Art. 52.Compete privativamente ao Senado Federal:

X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;


Autor

  • Sérgio Henrique Marques Clis

    Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário de Belo Horizonte (2005). Possui especialização em Direito Privado pelo Centro Universitário Metodista Isabela Hendrix (2007). É especialista em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes (2016). Possui especialização em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes (2016). É especialista em Direito Ambiental pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2012). Possui especialização em Ciências Penais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2015). Atualmente é assessor jurídico do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, com atuação na 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Lagoa Santa/MG, onde atua desde o ano de 2010. Elabora minutas de iniciais, impugnações à contestações, memorias finais e recursos ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais nas ações civis públicas referentes à improbidade administrativa, à proteção do meio ambiente e à defesa do consumidor. Confecciona ainda, minutas de denúncias, memorias finais e recursos criminais ao Tribunal de Justiça Estadual.

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CLIS, Sérgio Henrique Marques. A teoria do risco integral e o exercício regular do direito: Análise da Deliberação Normativa 96/2006 do Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4830, 21 set. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/52062. Acesso em: 7 abr. 2020.