O direito à saúde em face do princípio da reserva do possível

INTRODUÇÃO

A saúde está positivada na Constituição Federal, no artigo 196, como um direito de todos e um dever do Estado, que deve ser garantido por meio de políticas sociais e econômicas que objetivem a redução do risco de doença e de outros problemas, bem como proporcionem o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação.

Sendo a saúde um direito fundamental, incumbe ao Poder Público a formulação e a efetivação de políticas públicas sociais e econômicas para garantir aos cidadãos o acesso universal e igualitário à saúde, previsto na Carta Magna.

A Constituição Federal de 1988 protege a prevenção e o tratamento de doenças, por meio de medidas que assegurem a integridade física e psíquica do ser humano. Trata-se, portanto, de uma consequência do princípio da dignidade da pessoa humana.

Ocorre que todas as receitas e despesas do Estado estão limitadas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias, Lei Orçamentária Anual e pelo Plano Plurianual, de modo que o Estado não pode realizar, por si, investimentos para os quais não haja recursos suficientes.

Desse modo, o direito à saúde, em que pese consubstanciar uma norma constitucional de caráter programático, encontra óbice na escassez de recursos e na seleção de prioridades do administrador público.

Este trabalho tem a finalidade de discorrer acerca do direito à saúde, como um dever do Estado, diante da Constituição Federal. Primeiro, será feito um cotejo do direito à saúde como parte fundamental do direito à vida. Em seguida, será abordado o princípio da reserva do possível, associado às questões atinentes à bioética, no que se refere à escassez de recursos na área da saúde e a necessidade de escolher o usuário para os recursos existentes.

Por último será analisado um caso concreto a respeito do tema e suas implicações.

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1. O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A saúde, segundo a Constituição de 1988, é “direito de todos e dever do estado.”, sendo um direito social fundamental, previsto também na ordem internacional.

 A Constituição Brasileira apresenta diversos dispositivos que tratam expressamente desse direito, reservando, ainda, uma seção específica sobre o tema dentro do capítulo destinado à Seguridade Social.

Em seu artigo 6º, a Constituição prevê a saúde como um direito social. No artigo 7º há dois incisos tratando da saúde: o IV, que determina que o salário-mínimo deverá ser capaz de atender as necessidades vitais básica do trabalhador e sua família, inclusive a saúde, e o XXII, que determina a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Os artigos 23, e 24, inciso XII tratam da competência comum e concorrente que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem de assegurar a prestação à saúde e legislar sobre a defesa da mesma.

Diversos outros dispositivos tratam da saúde, como o artigo 34, inciso VII, alínea “e” e 35, inciso III que possibilitam a intervenção da União nos Estados e Municípios quando não for aplicado o mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; O artigo 196 considerou a saúde como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Já o artigo 197, reconheceu que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por intermédio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

O artigo 199 facultou à iniciativa privada a assistência à saúde, podendo as instituições privadas participar complementarmente ao Sistema único de Saúde – SUS, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. Já o artigo 198 formulou a estrutura geral do SUS, e o artigo 200 enumerou as atribuições do mesmo. O artigo 208, VII incluiu a assistência à saúde entre os programas destinados a suplementar a educação no ensino fundamental. No parágrafo 3º, inciso II do artigo 220 há previsão da possibilidade de, por meio de lei federal, ser restringida a propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. 

Assim, a Constituição Federal de 1988 impõe o acesso à saúde como uma prestação positiva do Estado, devendo ser considerada em sua natureza multidisciplinar, ou seja, o atendimento deve ser prestado ao paciente em diversas áreas, como a de prevenção, tratamento, social, jurídica e psicológica.

Nesse sentido, Augusto Massayuki Tsutiya assevera que a saúde envolve programas de medicina preventiva, controle de doenças infecciosas e parasitárias, por meio do acesso aos programas de habitação e saneamento básico, combate à desnutrição ou subnutrição, mediante o acesso a adequados níveis de renda, não consistindo, assim, tão somente no simples fornecimento de assistência médica e de medicamentos, como comumente se tem entendido. (2008, p.393)

O direito a saúde, portanto, é inerente ao direito à vida e abrange a saúde física e mental, devendo ser proporcionado por meio de políticas de tratamento e de prevenção, assistência médica, psicológica e jurídica por todos os entes da federação, para que haja efetividade na garantia do referido direito a todos e que seja observado o princípio da igualdade material, que considera cada caso concreto, bem como que seja garantido o mínimo existencial, que será mais a frente explicitado, e a dignidade da pessoa humana.

1.1 DA PRESTAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE PELA SEGURIDADE SOCIAL

A prestação da saúde é dividida em níveis de complexidade, de modo que o primeiro nível compreende a oferta direta pela população, sendo, os demais níveis, oferecidos pela União, pelos Estados e Distrito Federal e pelo Município, buscando a maior efetividade ao Sistema Único de Saúde (SUS), o que é facilitado pela crescente formação de consórcios entre o Poder Público (municípios e estados), o que tem tornado mais eficaz a regionalização da rede e dos sérvios prestados pelo SUS. (FIGUEIREDO, 2007, p.72).

A Lei nº 8.090/1990 dispõe sobre as condições e o funcionamento dos serviços de saúde, de maneira que o Sistema Único de Saúde presta-se a promover a saúde, priorizando as ações preventivas, nos moldes da Carta de 1988, bem como informando à população acerca de seus direitos e dos riscos à saúde.

Muitas vezes, a prestação do direito à saúde encontra óbices, principalmente quanto ao fator financeiro, tendo em vista que nem sempre o Estado pode cumprir seus deveres, o que faz com que a demanda para o Poder Judiciário aumente, objetivando que o mesmo obrigue o Poder Público a fornecer medicamentos ou tratamentos que ultrapassam os limites da Lei Orçamentária, a fim de prestigiar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

 Para toda prestação, deve-se ter em conta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois muitas vezes, para cada medicamento de alto custo que a justiça concede a apenas uma pessoa, milhares de outras ficam prejudicadas.

Diante das situações, surge a necessidade de fazer escolhas, tendo em vista que o princípio da reserva do possível, pautado na necessidade- possibilidade deve ser levado em conta.

Desse modo, embora o direito à saúde seja um dever do Estado, tendo o artigo 196 da Constituição Federal, caráter programático, não se pode aplicá-lo indistintamente em todas as situações, pois o Poder Público encontra-se amparado por limites orçamentários, e a população necessita de demais direitos além da saúde, como educação, segurança, alimentação, transporte, lazer, dentre outros.

Assim, é inviável assegurar indistintamente os direitos fundamentais, mormente no que se refere a tratamentos de custo altíssimo e sem perspectiva de efetividade. Viável será se no caso concreto estiverem presentes os três elementos: distributividade dos recursos, o número de cidadãos atingidos e a efetividade do serviço, observando, desse modo, o princípio da reserva do possível.

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2. DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

O princípio da reserva do possível consubstancia aquele em que o Estado, para a prestação de políticas públicas, que incluem os direitos sociais, prestacionais, deve observar, em cada caso concreto, os três elementos ditos acima: a necessidade, a distributividade dos recursos e a eficácia do serviço. Conforme será visto, o Poder Público encontra-se limitado economicamente, não tendo condições de atender toda a população indistintamente.

Assim, havendo tais requisitos o serviço a ser prestado estará em conformidade com a reserva do possível. Consequentemente, incumbirá ao Poder Público prestar o serviço adequadamente, fazendo jus ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Para tanto, deve-se sempre observar as peculiaridades de cada caso concreto, pois como o Poder Público não possui recursos financeiros suficientes para o atendimento de todas as demandas, deve-se fazer escolhas entre os casos mais necessários. (LIMA, 2008, p. 319-323)

2.1 A ATUAÇÃO DO ESTADO COM BASE NAS LIMITAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS

No Brasil, há disposições legais que tratam do orçamento do Estado, dividindo-o em áreas, de maneira que há uma quantia estimada para investimento em cada direito fundamental: saúde, educação, segurança, transportes públicos, entre outros.

Consta na Constituição, nos artigos 165 e seguintes, que todos os Entes Federativos estão limitados pelas leis orçamentárias, a saber: O Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual. (BRASIL, 1988)

A Carta Magna, conforme artigo 167, I, veda o início de programas ou projetos não incluídos na Lei orçamentária anual. Já no inciso II do mesmo artigo, veda a realização de despesas que excedam os créditos orçamentários. No inciso VI, proíbe a transposição, o remanejamento e a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem que haja prévia autorização legislativa.

Assim, o Estado deve se ater às Leis do orçamento público. Se isso não ocorrer, os direitos não serão efetivados. Ora, se fosse investido cem por cento do orçamento público em saúde, os cidadãos teriam seus direitos fundamentais à educação, segurança, transporte público, lazer negados, pois não haveria verba para tanto.

Nesse sentido, assevera SCAFF:

No âmbito orçamentário fundamental, para que o Estado demonstre a origem das receitas (oriundas do deu patrimônio, de imposições fiscais e de empréstimos) e o destino das despesas e investimentos, foi estabelecido um sistema de planejamento constituído por um conjunto de três Leis que se sucedem e se completam: a Lei do Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA) [...]

Estas normas possuem necessária e obrigatória pertinência com as normas-objetivo traçadas no art. 3º, bem como com outras espraiadas no texto constitucional. (2005, p. 220)

O orçamento público tem suma importância, de maneira que é imperativo lógico do planejamento da gestão pública, que deve ter máxima efetividade. Na verdade, o planejamento e a transparência são princípios da Lei de Responsabilidade Fiscal. Por isso, deve ser controlado pelos três poderes.

Quanto ao controle jurisdicional, deve-se ter em conta que esse será para a execução da política pública, como também para sua formulação, estando, portanto, ligado a toda atividade relacionada à política pública.

Acerca do tema, APPIO dispõe:

A intervenção judicial será mais pronunciada nos casos em que o governo eleito se distanciar dos programas inicialmente propostos, na medida em que o Poder Judiciário gozará, nestes casos, de uma legitimidade material que decorre dos objetivos do próprio sistema representativo. (2005, p. 159)

O controle judicial da execução das políticas públicas depende, sobretudo, de atos administrativos e financeiros, não mais políticos, como ocorre no controle da formulação dessas políticas. Nesse caso, o Poder Judiciário verificará a regularidade dos atos praticados, principalmente no tocante às despesas efetuadas, desde que, obviamente, seja provocado, pois a sua inércia deve prevalecer.

Desse modo, o Poder Público, na garantia de políticas públicas, deve atuar nos moldes das diretrizes das leis orçamentárias, sob pena de responsabilidade civil, de maneira que é controlado judicialmente, para que os recursos sejam alocados de acordo com as metas legais, preservando, assim, a reserva do possível, a razoabilidade, a proporcionalidade, a máxima efetividade dos direitos fundamentais e a supremacia da Constituição.

2.2 A GARANTIA DA SAÚDE E A LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA DO ESTADO

O direito à saúde deve ter acesso universal e igualitário às ações e aos serviços necessários para sua promoção, proteção, bem como recuperação.

Vale ressaltar que a observância desses princípios deve ser encarada com ligação aos limites orçamentários do Estado.

A Lei nº 4.320/1964, que trata das normas gerais de direito financeiro dispõe no artigo 16, que haverá subvenções sociais para a garantia de serviços essenciais de assistência médica, social e educacional, nos limites das possibilidades financeiras, sempre que os recursos privados aplicados a esses objetivos revelarem-se mais econômicos para o Poder Público.

A Lei Orgânica da Saúde – nº 8080/1990 - dispõe, em seu artigo 2º, caput, que a saúde é direito de todos, devendo ser provida pelo Estado, que deve garanti-la por meio de políticas econômicas e sociais que visem à prevenção e à redução de riscos de doenças e outros agravos. Dispõe ainda, nos parágrafos deste artigo, que há fatores determinantes e condicionantes da saúde, como a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a educação, o transporte, dentre outros.

Assim, no planejamento orçamentário, há verbas destinadas à saúde, tanto na modalidade assistencial, quanto preventiva, de maneira que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm o dever de garantir o direito à saúde, por meio do SUS, dentro, é claro, dos parâmetros orçamentários estabelecidos em lei, podendo, excepcionalmente, haver verbas suplementares, desde que, para tanto, haja autorização legislativa. A responsabilidade, portanto, é solidária ante os entes da federação. (IBRAHIN, 2012 p. 3-4)

Em alguns casos, entretanto, a garantia do direito a saúde parece ser inviável, tendo em vista que o Poder Público não possui recursos suficientes para atender a todas as demandas, mormente as de altíssimo custo. Diante disso, é preciso invocar o princípio da reserva do possível, dentro, é claro, dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

2.3 O MÍNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSÍVEL:

O princípio da reserva do possível, apesar de ser de fundamental importância, não deve ser banalizado, justamente para que não aumente as desigualdades já existentes, garantindo alguns direitos e restringindo outros.

Assim, para a prestação do direito social, deve-se levar em consideração, além da disponibilidade financeira do Estado e do possível beneficiário do serviço, a importância do direito a ser garantido, para que sejam salvaguardados os direitos a quem mais necessita, considerando, para tanto, o mínimo existencial, devendo, eventual impacto trazido pela reserva do possível ser reduzido pelo controle das decisões políticas, quanto à alocação de recursos, e à transparência das decisões, viabilizando o controle social sobre a aplicação dos recursos alocados no âmbito do processo político.

Desse modo, a aplicação da “reserva do possível” significa que o Poder Público tem o ônus de comprovar ausência de recursos indispensáveis à satisfação dos direitos a prestações, bem como da eficiente aplicação dos mesmos, de maneira que, por força da dignidade da pessoa humana, além da observância do “mínimo existencial”—condições básicas para se ter uma vida minimamente digna— como parâmetro do reconhecimento de direitos subjetivos à políticas públicas, devem ser exploradas outras possibilidades que, somadas efetivamente utilizadas, terão o condão de reduzir o impacto, mormente no que diz respeito às prestações que transcendam a garantia do mínimo existencial. Nesta esteira, deve ser citado o princípio da proporcionalidade, que deverá incidir em duas facetas: tanto como proibição de excesso, devendo sempre atuar como parâmetro necessário para o controle dos atos do Poder Público.

Há de se observar que o "mínimo existencial" depende da avaliação do binômio necessidade-capacidade, tanto do Estado, quanto da pessoa.

Marcus Aurélio de Freitas Barros, acerca do tema, após exposição de teses doutrinárias acerca do princípio do mínimo existencial, concluiu:

Visualize-se novamente a relação existente entre vários elementos que se acaba de expor: (i) a Constituição estabelece como um de seus fins essenciais a promoção de direitos fundamentais; (ii) as políticas públicas constituem o meio pelo qual os fins constitucionais podem ser realizados de forma sistemática e abrangente; (iii) as políticas públicas envolvem gasto de dinheiro público; (iv) os recursos públicos são limitados e é preciso fazer escolhas; logo (v) a Constituição vincula as escolhas em matéria de políticas públicas e o dispêndio de recursos públicos. (2008, p. 151)

Afirma, ainda, o supracitado doutrinador, que é importante o reconhecimento da dimensão positiva de todos os direitos, pois a efetivação dos mesmos precisa ser considerada à luz do problema do custo desses direitos, de maneira que, mesmo que tenham valor inexorável, ou seja, mesmo que se incluam no conceito de “mínimo existencial”, uma ponderação de interesses, ante as circunstâncias concretas, pode impedir a exigência imediata desses direitos, tendo em vista a escassez orçamentária (2008, p. 152).

Com efeito, deve-se ter em mente a ideia de que a reserva do possível não consiste em uma limitação à atuação do Estado na prestação dos direitos sociais, mas na obrigação do Poder Público reservar o total de recursos disponíveis para a gestão e execução das políticas públicas ligadas a tais direitos prestacionais.

Ademais, deve ser ressaltado que a Constituição Federal impõe a destinação da maior quantidade possível de recursos, bem como determina uma ordem para a alocação das despesas, favorecendo políticas públicas ligadas a metas prioritárias, em detrimento de outras, de maneira que a maior quantidade de recursos deve ser para garantir direitos fundamentais ligados ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo, para tanto, ser feita a ponderação de interesses.

Diante disso, deve ser levada em conta a reserva do possível, mas sempre preservando o mínimo existencial, ou seja, as condições básicas para a sobrevivência humana.

2.4 A SAÚDE E RESERVA DO POSSÍVEL: NECESSIDADE DE FAZER ESCOLHAS:

Inicialmente, deve-se compreender que os direitos fundamentais não são absolutos e podem ser essencialmente conflitantes, ou seja, podem estabelecer diretrizes opostas, vindo a colidir. Para tanto, deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade na resolução de questões desse tipo, como um meio de impedir ou reprimir violações a direitos fundamentais.

A Constituição Federal estabelece alguns princípios a serem observados na prestação do direito à saúde. Os principais são: princípio da universalidade, da integralidade e da equidade.

O princípio da universalidade de cobertura de atendimento está previsto no artigo 194, parágrafo único, inciso I e estabelece que o Estado deve patrocinar proteção social a todos, prestando todos os serviços públicos de saúde. (IBRAHIM, 2012, p. 22)

O princípio da integralidade estabelece que a garantia da saúde inclua meios preventivo e curativo, devendo-se levar em conta em cada caso as necessidades específicas de cada pessoa.(FIGUEIREDO, 2007, p. 32)

O princípio da equidade, previsto no inciso V do artigo 194 da Constituição, assegura igualdade de oportunidades na saúde, considerando as disparidades sociais existentes. (FIGUEIREDO, 2007, p.34 )

Apesar de esses princípios terem observância obrigatória, em muitos casos, o Poder Público não pode arcar com a universalidade ou com a integralidade, primeiramente porque a saúde, como dito, tem caráter multitudinário, por outro lado, há outros direitos a serem prestados, além de muitas pessoas necessitando, não somente de saúde, mas de outros direitos fundamentais.

O legislador, como foi visto, teve a cautela de planejar todas as despesas a serem realizadas pelo Poder Público, mas tal ato, como dito no decorrer deste trabalho, não pode levar ao pensamento equivocado de que a previsão orçamentária limita a atuação do Estado na efetivação dos direitos sociais e fundamentais.

Assim, as prioridades devem ser levadas em conta para que seja preservado o “mínimo existencial”. Para tanto, deve ser feita uma ponderação de valores, a fim de que os direitos mais fundamentais sejam efetivados. Daí surge a necessidade de se fazer escolhas entre os casos mais necessários.

No Brasil, há casos bem complexos envolvendo o direito a saúde e sua prestação, ante o princípio da reserva do possível.

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3. APLICAÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL AO DIREITO À SAÚDE: CUSTEIO DE TRATAMENTO DE ALTO CUSTO NO EXTERIOR:

O presente caso (processo nº 0014308-63.2010.4.05.8100)[1], ajuizado na 2ª Vara do Tribunal Regional Federal da 5ª Região da Seção Judiciária do Estado do Ceará) trata de uma ação ordinária com pedido de antecipação de tutela ajuizada por D. L. S. P em face da União Federal, do Estado do Ceará e Município de Fortaleza, objetivando que os réus custeiem tratamento de Terapia de Transplante de Células Tronco, na Alemanha, tendo em vista que o autor sofre de uma doença genética rara, denominada Distrofia Muscular Progressiva do tipo Becker, que ocorre devido à ausência ou formação inadequada de proteínas essenciais para o funcionamento da fisiologia das células musculares e pode levar o paciente a óbito em torno dos quarenta anos. Os principais sintomas da referida doença são: fraqueza muscular progressiva, comprometimento de membros inferiores e superiores, aumento do volume das panturrilhas, acentuação de lordose lombar e marcha anserina (andar de pato). Conforme a petição inicial, a doença grave de que é acometido o autor.

Na inicial, o autor afirma que o tratamento para a doença consiste no transplante de células-tronco, a ser realizado na entidade X CELL CENTER, situada na cidade de Dusseldorf, República da Alemanha. Informa também que o início do tratamento foi agenda para o dia 03.01.2011, com realização do transplante no dia 07.01.2011, que o custo total do procedimento médico alcança o montante de R$ 13.451,00 (treze mil, quatrocentos e cinqüenta e um euros), incluindo estadia, alimentação e transporte na cidade de Dusseldorf, na Alemanha e que o custo total de passagens aéreas no trecho Fortaleza - Dusseldorf - Fortaleza, incluídas as taxas de embarque, importam no valor de R$ 9.468,00, não tendo, o postulante, condições financeiras para tanto, motivo pelo qual suplica ao Poder Judiciário que os réus sejam compelidos a custearem o tratamento.

     O pedido liminar foi deferido, e os custos foram rateados e pagos entre a União, o Estado do Ceará e o Município de Fortaleza.

Inconformados, os Entes Federativos interpuseram agravos, que não foram providos, tendo sido confirmada a liminar pelo juiz da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará julgou procedente a ação, confirmando a liminar, sob o fundamento de que “[...] em matéria de saúde, é solidária a obrigação imposta aos entes federados, de modo que o Estado do Ceará e a União devem figurar no polo passivo do presente feito, sendo, em consequência, competente a Justiça Federal para processar e julgar o feito”; “A promoção da saúde pública, em face do disposto no artigo 196 da Constituição Federal, constitui dever do Estado a ser cumprido, nos termos da Lei nº 8.080/90, com a conjunta participação dos entes que compõem a Federação” e de que “[…] o promovente, portador de Distrofia Muscular Progressiva tipo Becker, busca provimento jurisdicional que lhe assegure a realização de transplante de células-tronco, como forma de conter o avanço da doença.” [...] “A teoria da "reserva do possível" somente tem amparo quando demonstrado o sério comprometimento orçamentário oriundo da realização do procedimento.”

Ao final, declarou cessada a responsabilidade dos réus, devido à conclusão do tratamento.

 Ainda assim, os réus apelaram, fundamentando que, não obstante o decreto de cessação de responsabilidade subsiste o interesse de que a tese seja apreciada pelos Tribunais (tratamento experimental no exterior), já que o tema é no mínimo polêmico, sendo necessário estabelecer segurança jurídica quanto aos limites de atuação da política de saúde pública.

As apelações foram apreciadas pelo Tribunal Regional Federal da 5ª região, mas foram improvidas, sob o fundamento de que que a Constituição assegura o direito à saúde, que deve ser prestado amplamente, por meio do SUS, tendo, todos os Entes Federativos, obrigação solidária de prestá-la. Afirmou, ainda que “A teoria da "reserva do possível" somente tem amparo quando demonstrado o sério comprometimento orçamentário oriundo da realização do procedimento.”

Inconformados, os réus interpuseram recurso especial, alegando que o tribunal de origem não e sem que, contudo, o Tribunal de origem enfrentasse a legislação que rege (e veda) a questão do custeio de tratamentos experimentais. Teceram considerações abstratas sobre o direito fundamental à saúde, mas não abordou aquele que é o ponto crucial e diferencial da presente ação em relação a tantas outras que versam sobre direito à saúde.

Interpuseram também recurso extraordinário, fundamentando na violação aos artigos 2º, 6º, 167, 196, 197, 198 e 200, da Constituição Federal, que tratam do princípio da isonomia, da reserva do possível, da separação dos poderes e do direito à saúde, no que diz respeito ao custeio de tratamento experimental por parte dos entes federativos. Tais recursos ainda não foram julgados pelos Tribunais Superiores.

Pode-se concluir do caso em questão que o Estado tem o dever de proporcionar o direito constitucional e social a saúde, inerente a todos os cidadãos, conforme já explicitado no item 1 do presente trabalho. Ocorre que, como visto no item, o Estado, na prestação dos direitos sociais, encontra-se limitado pelos orçamentos, de maneira que não pode atender a todos indistintamente. A solução para tanto é a necessidade de fazer escolhas, considerando a relevância da questão, a eficácia e a igualdade entre os cidadãos, que não deve ser apenas formal, mas também material.

No caso da terapia experimental no exterior, o caso não é corriqueiro, como o fornecimento de medicamentos pelo Sistema Único de Saúde, nem tem custo baixo, para que possa ser financiado sem que atinja outros direitos inerentes à coletividade.

Em verdade, o referido tratamento não tem sequer eficácia comprovada, tendo, na verdade, muita esperança e pouca confiança, apesar dos avanços científicos nesse ponto, de maneira que muito se experimenta, mas ainda não há resultados conclusivos do alcance de tais tratamentos.

No caso em discussão, o direito a saúde de um cidadão está se contrapondo com a limitação orçamentária do Poder Público, que, fornecendo o referido tratamento que, ressalte-se, não tem eficácia comprovada, pode atingir outros direitos da coletividade, como saúde, segurança, transporte, lazer, dentre outros. Desse modo, deveria ter sido ser aplicada a reserva do possível, utilizando os critérios de necessidade, possibilidade e eficácia.

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CONCLUSÃO

Pode-se concluir do presente trabalho que a saúde, sendo um direito fundamental social inerente à vida, ser assegurada pelo Poder Público, conforme disposto no artigo 196 da Constituição. Tal artigo, embora seja uma norma de caráter programático, a qual trata de diretrizes e projetos futuros do poder executivo para ver assegurada a intenção do legislador, não deve ser interpretado como uma mera promessa, pois a saúde, como dito, é um direito fundamental, tendo aplicação imediata.

Para assegurar a saúde, o Poder Público criou o Sistema único de Saúde— SUS, por meio das Leis nº 8.080/1990 e 8.142/1990, que tem o objetivo de melhorar o acesso à saúde, por meio da criação de uma política descentralizada e solidária, ou seja, cabe à União, em conjunto com os Estados e Municípios, assegurar a prestação do direito à saúde, bem como disponibilizar hospitais e postos de saúde e outros meios que facilitem o atendimento da população, priorizando as ações preventivas, nos moldes da Carta de 1988, bem como informando à população acerca de seus direitos e dos riscos à saúde.

O Estado, entretanto, não possui recursos ilimitados, pois arrecada-os por meio de tributos pagos à população e por outros meios, e a gestão pública depende do orçamento.

Diante da limitação de recursos, aliada à escassez dos mesmos, o Estado deve obedecer ao princípio da reserva do possível, segundo o qual o Poder Público atua balizado por cada caso, levando em consideração a concreta necessidade do cidadão, a distributividade dos recursos e a efetividade do serviço, para que seja assegurado o direito pretendido, observando, ainda, o mínimo existencial, ou seja, as mínimas e dignas condições necessárias de sobrevivência, considerando a necessidade do cidadão e as possibilidades do Estado.

Assim, se o Estado observar, no caso concreto, que há necessidade, recursos disponíveis e que o serviço tem possibilidade de efetividade, deve assegurar o direito, para fazer jus ao princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade material, pois deve se ater às prioridades, levando em conta a necessidade da coletividade.

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Nota

[1]<http://www.jfce.jus.br/consultaProcessual/resconsproc.asp> Acesso em 15 fev. 2015.

<http://www.trf5.jus.br/processo/0014308-63.2010.4.05.8100>  Acesso em 20 fev. 2015.