Do devido processo de interceptação telefônica.

A conversa telefônica de Reinaldo Azevedo com a irmã de Aécio Neves foi interceptada. Havia autorização judicial para tanto. Neste aspecto, portanto, não houve violação do inciso XII, art. 5º, da Constituição, pelo qual: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

O ministro Luiz Edson Fachin, relator da Lava Jato no Supremo Tribunal Federal, afastou o sigilo de forma generalizada.

Do conteúdo da conversa interceptada não se constata cometimento de crime. Assim, diversamente do que sustentado por alguns, o teor da conversa é protegido, independentemente de Reinaldo estar ou não atuando como jornalista. Vejamos.

Se durante a conversa atuava como jornalista, há presidência do inciso XIV, do art. 5º, da CF/1988, pelo qual é resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional, que assegura o acesso da sociedade à informação do qual é corolária a liberdade de imprensa. Assim também demais gravações da irmã de Aécio cujos interlocutores estivessem atuando como jornalistas deveriam ter sido não publicizadas.

Ainda que estivesse Azevedo agindo como não jornalista, há regência do inciso X, do art. 5º, da Carta Política, pelo qual são invioláveis a intimidade e a vida privada, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. A mencionada inviolabilidade, vale dizer, abarca todas as demais interceptações telefônicas da irmã de Aécio de conteúdo irrelevante para a investigação que envolvessem não jornalistas.

Adicionalmente, registra-se que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assinada em São José da Costa Rica, em 1969, assim dispõe sobre a proteção à vida privada, no § 2º de seu artigo 11: Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

Constatada a irrelevância para a investigação criminal de determinado conjunto de interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, há a proteção do inciso XII, art. 5º, da CF/1988. Com efeito, a interceptação telefônica lícita há de ser vista como um processo – utilizando-nos da visão de Clóvis do Couto e Silva acerca das obrigações – que não se resume ao (e não se encerra com o) ato de autorização da interceptação e não se restringe às partes do processo, eis que atinge terceiros interessados.

Sendo um processo, engloba uma sequência de atos que devem ser juridicamente aferidos: requerimento, instruído por provas justificadoras da concessão; análise judicial acerca de seu deferimento ou não; obtenção da interceptação com respeito aos limites temporais, telefones abrangidos e cautelas para evitar vazamentos, mesmo daquilo que for relevante para a investigação, enquanto judicialmente mantido o sigilo; e, ainda, não publicização daquilo que irrelevante for para a investigação e instrução processual, mesmo após o levantamento do sigilo. Por outro giro, o controle de constitucionalidade, de convencionalidade e de legalidade deve ser constante, conforme o desenrolar do devido processo afeto à interceptação telefônica. O afastamento pontual da inviolabilidade do inciso XII, art. 5º, da Constituição, para fins de gravação não implica necessariamente superação da inviolabilidade para divulgação geral ou mesmo para manutenção das gravações obtidas para além do tempo necessário, se e quando verificada impertinência à investigação e inocorrência de outras práticas delitivas. Não apenas quanto à esfera jurídica da parte investigada que se deve analisar a validade da interceptação e da divulgação; os direitos dos interlocutores que não sejam parte também devem ser suficientemente protegidos.

Do exposto, resulta que deveriam não ter sido publicizadas todas as demais gravações das comunicações telefônicas mantidas entre Andrea Neves e seus interlocutores (e eventuais transcrições) que não guardam relevância para a investigação.

De outra banda, o art. 9º, caput, da Lei nº 9.296/1996 dispõe que: [a] gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Do referido dispositivo legal resulta legitimidade ao Ministério Público ou à parte, inicialmente, para postulação de inutilização das gravações e eventuais transcrições das conversas que não possuem relevância para a investigação. Porém, caso os legalmente legitimados não o façam, deve de ofício, s.m.j., o magistrado provocar os interessados, pois trata-se de matéria sobre a qual não pode se furtar de decidir. Antes e depois da decisão afeta à inutilização, mantém-se o dever de sigilo relativamente às conversas irrelevantes à investigação.

Não há interesse público na publicização de conversas que não possuem relevância para a investigação. O interesse público, em tais casos, é o de não arranhar o Estado Democrático de Direito, que melhor se concretiza com o evitamento das ofensas aos incisos X, XII e XIV, do art. 5º, da CF/1988, do que com a imputação de sanções a quem os descumpre.

O retorno do sigilo recentemente determinado não desfaz os danos causados.

Do exposto, resulta a possibilidade de transposição da concepção de Clóvis do Couto e Silva da obrigação como um processo para o tema das interceptações telefônicas. A interceptação como processo é constituída de diversos atos e fases em relação aos quais devem ser aferidas a constitucionalidade, o respeito às convenções internacionais e a legalidade do afastamento do sigilo das comunicações telefônicas, com respeito à proteção dos direitos à intimidade ou de sigilo da fonte.

Houve, portanto, o cometimento de grave ato antijurídico, com desrespeito a direitos fundamentais. Mesmo que não tenha havido má-fé, com ou sem indução a erro do Ministro Fachin, o acontecido é grave, desafiando apurações administrativas e judiciais, bem como eventuais sanções cíveis e criminais por culpa ou dolo. Além das reparações, que são de justiça e possuem caráter pedagógico, é urgente a definição das devidas cautelas que, adotadas, conferirão às interceptações judicialmente autorizadas o indispensável caráter democrático de um devido processo, que envolve partes e terceiros, dentro do processo investigatório e penal.

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REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 25 maio 2017.

______. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf>. Acesso em: 25 maio 2017.

______. Decreto nº 678, de 6 de novembro. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm>. Acesso em: 25 maio 2017.

______. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9296.htm>. Acesso em: 25 maio 2017.

Silva, Clóvis Veríssimo do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: J. Bushatsky, 1976.