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Delito de bigamia e o princípio da intervenção mínima: o casamento é ainda um bem jurídico-penal?

Delito de bigamia e o princípio da intervenção mínima: o casamento é ainda um bem jurídico-penal?

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Ainda se vê, no Código Penal, tipificações de condutas aparentemente violadoras do casamento, o que não mais se coaduna com a atual função do sistema penal. Indaga-se: é o Direito Penal o meio realmente necessário para a tutela da família, não sendo suficientes o Direito Civil e o Direito Administrativo para tal?

1 INTRODUÇÃO

 Ao longo da historia, embora por inúmeras vezes se tenha observado a moldagem social adaptando-se à determinação das normas – contrariando a premissa de que deveria ser o oposto: a norma adequar-se à sociedade, uma vez que o Direito decorre dos costumes, ou não decorre? –, mesmo que forçosamente, em nosso tempo, isso deveria ser inadmissível.

Inegável que ainda restam resquícios fortíssimos desse imperialismo legal em nosso sistema jurídico, uma vez que a herança lusitana em nossa tradição patrimonialista e privatista é pontual. A supremacia do interesse capitalista, a estrita preservação e a tutela dos bens e a hegemonia da vontade dentro dos contratos são singelos reflexos que encerram ecos de legislações ainda pretéritas, como o Código Napoleônico e Código Canônico Medieval.

Todavia, do ponto de vista social, esta influência nem sempre é bem vinda, pois a adequação forçosa da sociedade à norma afronta a espontaneidade do comportamento humano. E, certamente, não há maior exemplo para tanto do que o próprio instituto do matrimônio, hoje tido como o ato profundamente humano de constituir família e que, em decorrência dos preceitos católicos, passou a ser tido como ato solene, sacral e, sob o prisma civilista, extremamente formal.

Assim, tanto a matrimônio, como outras formas de união, hão de sempre adaptar-se ao “tipo” legal do casamento, dando ensejo a uma completa inversão de valores, pois prioriza-se uma formalidade em detrimento do homem, criminalizado por não amoldar-se a “sociedade disciplinar” da qual sempre “dependemos”, em decorrência de premissa ideológica panóptica  - de Jeremy Bentham e, posteriormente, Michel Foucault -, onde a influência da institucionalização dos comportamentos abrange toda uma gama de regulações sociais, especialmente em relação as formações familiares, descortinando diametral oposição entre o que se faz na prática e o que se prevê nos códigos.

Modernamente, quando se vive a expectativa da elaboração de um novo Código Penal, que vem sendo debatido sob a promessa e necessidade de compilar grande parte da legislação penal extravagante, a comissão de juristas responsável pelo Anteprojeto de 2012 silenciou acerca da criminalização dos crimes contra a família, atendendo à atual política legislativa segundo a qual não poderia se utilizar da ingerência penal para, indiretamente, trazer à atuação do Direito Penal problemas referentes ao livre planejamento familiar e à paternidade responsável, uma vez que o Direito Civil, em especial o novel Direito das Famílias e, por vezes, o Direito Administrativo, tutelam de forma mais eficiente tais situações.

Ademais disso, é indiscutível a grande e fundamental importância da família (como bem jurídico-penal) para o Direito e para a sociedade, especialmente em relação aos seus membros, que de tão valorosa e essencial, é digna da utilização das mais eficazes “ferramentas” jurídicas para sua tutela. O que deve ser feito, porém, com a devida racionalidade, a fim de que os excessos protecionistas não acabem tornando-se prejudiciais.

Assim sendo, com fulcro na relação de desproporção existente entre a gravidade do fato (crimes de contra a família) e a gravidade da pena (criminalização das condutas de bigamia – art. 235), propugna-se, neste estudo, que a tutela legal à família seja dada, em especial, mediante a descriminalização de tal delito, uma vez que não há correlação protetora entre a família e a criminalização de tal conduta, pois a presente cominação penal, a pretexto de salvaguardá-la, presta-se somente a segregar a manchar os laços fraternos, uma vez que a polícia e a justiça pouco, ou nada, têm a contribuir com a formação e reestruturação familiar.

Ademais, o Direito Penal deve ser sempre a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. É nessa esteira que, acerca da tipificação jurídico-penal de delitos contra a dinastia, indaga-se se seria o Direito Penal o meio necessário para a tutela da família, uma vez que o Direito Civil e o Direito Administrativo têm sido suficientes para a sua proteção, ao passo que o Direito Penal, ao intervir nas relações fraternais com intuito de salvaguardá-la, estaria ao contrário, lesionando-a.

Diante disso, serão apresentadas algumas soluções político-criminais, explanando-se as vantagens e desvantagens que trazem em seu bojo, propondo uma reflexão objetiva sobre uma das principais discussões doutrinárias da atualidade: os limites da intervenção do Direito Penal na proteção da família. Empregar-se-á, para tanto, o método dedutivo, através de análises fundamentais e qualitativas, tendo como recursos bibliografia nacional e estrangeira, periódicos e demais documentos.


 2 POLÍTICA CRIMINAL RELATIVA AO PLANEJAMENTO FAMILIAR

Imprescindível se falar, inicialmente, da relação existente entre Estado Constitucional de Direito e Estado Legal de Direito, relação esta de complementaridade, visto que o primeiro nada mais é do que o aperfeiçoamento do segundo, destacando-se naquele o papel da Constituição e da jurisdição constitucional[3]. Assim, melhor esclarecendo essa evolução, podem-se mencionar três etapas ou dimensões do Estado de Direito, às quais correspondem igualmente três fases de direitos fundamentais[4].

No Estado liberal de Direito, são principalmente garantidas as liberdades individuais (direitos fundamentais de primeira dimensão), alcançados com o intuito de libertar os indivíduos do absolutismo estatal[5]. O anseio pela liberdade face ao intervencionismo do “Estado” monarca restou demonstrado já em 1215, quando da conquista da Magna Carta pelos ingleses junto ao Rei João Sem Terra, momento em que desejavam que lhes fosse permitido construir livremente suas vidas, legalizando e limitando o totalitarismo do Leviatã[6].   

Em 1789, com a Revolução Francesa e a consequente criação do Estado moderno, alimentam-se, com as ideias iluministas, os ideais de liberdade, cunhados inicialmente nos aspectos econômicos - consagrados na expressão laissez-faire, laissez-passer - que irradiam seus efeitos para outras dimensões da vida humana[7], especialmente a familiar, quando se passa a renunciar ao absolutismo romano em favor da liberdade, da defesa do livre planejamento familiar, da redução do pátrio poder em prol do pátrio dever, da libertação da mulher em face do poder marital, da igualdade de direitos entre o marido e a mulher, da independência patrimonial, “desfechando-se claramente na dissolução do grupo parental em favor da autonomia individual[8]”.

Nota-se, nesse contexto, uma política deliberadamente dirigida contra a família, motivo pelo qual as tendências liberais, em última análise, levam ao individualismo excessivo[9] e à supressão da família, à negação de valor a esta constante social, que é o agrupamento doméstico, em benefício da superestimação do indivíduo[10].

Após a construção liberal, novas necessidades brotaram no seio social, dando ensejo à busca por uma igualdade, não meramente formal, mas substancial, capaz de mitigar as discrepâncias resultantes do liberalismo, nascendo então o Estado Social de Direito, no qual objetiva-se resguardar, também, os direitos sociais, culturais e econômicos, uma vez que a desigualdade social que resultou do movimento libertador passou a desconfortar a harmonia e a paz social[11].

Essa figura do “Estado prestacionista”, que atende aos anseios sociais e reduz as desigualdades com mecanismos compensatórios, positivos, almejou também corrigir as discrepâncias sofridas pela instituição familiar, que encontrava-se vitimizada pela instabilidade fraternal, pela redução das relações patrimoniais à simples obrigação alimentar e pelo consequente desaparecimento da “grande família”, substituída por “famílias pequenas e frágeis demais para resistir à absorção para a vida geral do grupo social[12]”.

E como reação natural às tendências liberais, à outrance desagregadoras, manifestam-se as tendências opostas, tais como as dos regimes autoritários nacionalistas - que se traduzem numa volta às doutrinas inspiradas no Cristianismo[13] -, do amplo movimento baseado na escola de Le Play[14] - que ascendeu contra os “falsos dogmas de 1789”, preferindo-se à famille souche, por sua autoridade paterna, pela propriedade particular e o patronato -, do protestantismo social no sentido do restabelecimento da hierarquia, da reorganização da família, do sistema corporativo, em lugar da divisão por classes, para solução da “questão social”, todas com o objetivo de fortalecer a família legítima, a sua moralidade, o casamento e a proteção aos sentimentos religiosos.

Evoluindo, o Estado Social segue em busca da sua constitucionalização, onde, atendendo aos preceitos kelsenianos, adota, como núcleo axiológico-legal de todo o ordenamento jurídico-estatal, a Constituição. Assim, elabora-se o ordenamento jurídico como um sistema escalonado de normas[15], cabendo às normas constitucionais (superiores) nortear e inspirar todo o arcabouço jurídico, demonstrando-se o princípio da supremacia imanente da Constituição - a qual embasa todas as leis elaboradas sob a sua égide -, princípio este que objetiva garantir a liberdade humana contra os abusos do poder estatal[16].

Fala-se, então, em um Estado Constitucional de Direito, quando se manifestam os direitos fundamentais de terceira dimensão, tais como a qualidade de vida, o meio ambiente, a liberdade de informática, a biotecnologia, a paz, a assistência e a organização familiar, entre outros metaindividuais[17]. Em síntese, esse Estado de Direito como Estado constitucional surge fundado na ideia de liberdade dos indivíduos, das comunidades, dos povos, e por ela busca-se a limitação do poder político. Essa ideia de liberdade plasma um estado de espírito, qual seja, o homem como centro onipresente da esfera política[18].

Substitui-se, portanto, a tradição pelo contrato social; a soberania do monarca pela soberania nacional; a razão do Estado pelas normas jurídicas; em vez de súditos, cidadãos; do exercício unilateral do poder ao exercício compartilhado do poder, exercido pelos representantes da coletividade. Emergem, assim, as normas constitucionais, os direitos fundamentais e as leis como os lídimos instrumentos jurídicos[19].

A passagem da noção de Estado de Direito à de Estado constitucional é o reflexo de uma tríplice mudança operada nos ordenamentos jurídicos: da primazia da lei à primazia da Constituição e do controle jurisdicional da legalidade ao controle jurisdicional da Constituição. Nesse passo, a lei, ao mesmo tempo medida de todas as coisas no campo do Direito, cede assim a passagem à Constituição e converte a si mesma em objeto de medida. É destronada em favor de uma instância mais alta[20].

Dentro do processo evolutivo mencionado, os direitos fundamentais de cada momento apresentaram-se como horizonte teleológico-valorativo para o respectivo Estado de Direito representado e tutelado em cada momento histórico. Veja-se que houve então, em atenção à evolução do Estado liberal para o social e, posteriormente ao constitucional, a garantia dos valores de liberdade, igualdade e fraternidade (solidariedade), continuamente, consubstanciando uma ordem ou sistema de valores que orienta e impulsiona todo o ordenamento jurídico[21].

Nesse contexto, atendendo aos valores ético-sociais presentes à época, bem como a necessidade de se resgatar a instituição familiar - até então abalada pelos excessos do liberalismo econômico -, o legislador penal não se manteve inerte e deu continuidade à criminalização já trazida com as Ordenações Filipinas (1603), que sancionava a bigamia com pena de morte[22], quando se elaborou o Código Criminal do Império (1830), que inspirado pela legislação napoleônica, cominava-lhe pena de prisão com trabalhos, além de multa, sob a rubrica de polygamia, descrito no artigo 249 do Codex Imperial[23].

Nesta trilha, o Código Penal Republicano (1890) manteve tal tipificação sob o mesmo nomen juris poligamia, o que contribuiu para o equivocado e infundado entendimento de que o segundo matrimônio não seria punível, pois era só bigamia[24]. Já o atual Código Penal (1940) retomou a denominação anterior, inserindo a bigamia (art. 235) como delito inaugural do Título VII - Dos Crimes contra a Família.

Hodiernamente, quando se vive a expectativa da elaboração de um novo Código Penal, que vem sendo debatido sob a promessa da necessidade de compilar grande parte da legislação penal extravagante, a comissão de juristas responsável pelo anteprojeto silenciou acerca da criminalização dos delitos de abandono, atendendo à atual política legislativa segundo a qual não poderia se utilizar da ingerência penal para, indiretamente, trazer ao Estado policial problemas referentes ao livre planejamento familiar e à paternidade responsável, uma vez que o Direito Civil e, por vezes, o Direito Administrativo, tutelam eficientemente tais situações[25].

Ademais disso, desde a elaboração do Código Penal de 1940, o legislador já se mostrava protecionista à instituição familiar, furtando-se da seara criminal, quando, por exemplo, considerando a prevalência do resguardo dos laços fraternos face a outros bens jurídicos de menor expressão, instituiu as escusas absolutórias (art. 181, CP), as causas de extinção da punibilidade (ex.: casamento da vítima com o autor de alguns dos já revogados “crimes contra os costumes”), as circunstancias benéficas ao agente (ex.: a emoção ou paixão, ora tratada como circunstancia genérica atenuante, ora como causa de diminuição de pena), sempre buscando preservar a família, renunciando ou atenuando o jus puniendi[26].

Note-se que a Constituição de 1988, em seu artigo 226, trouxe à luz o comando normativo de proteção à família, que tem como destinatário-subordinado o Estado (Poder Público) em todas as suas funções, cabendo-lhe a promoção da família, rechaçando todas as interferências de terceiros, além dele próprio abster-se de turbar os organismos familiares.


3 PRINCÍPIOS PENAIS DE GARANTIA E POLÍTICA CRIMINAL

 3.1 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

Trata-se de um dos mais importantes princípios das ciências penais, que deve dirigir tanto a atividade político-criminal como a dogmática penal. Segundo ele, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como ultima ratio e, preferencialmente, só deverá fazê-lo na medida em que for capaz de ter eficácia. Isso porque o uso excessivo da sanção penal (inflação penal) não garante uma maior proteção de bens, mas ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa[27].

O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Assim, o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico devem ser objeto da atuação de outros ramos do Direito[28]. A proteção de bens jurídicos não se realiza só mediante o Direito Penal, sendo que nessa missão coopera todo o instrumental do ordenamento jurídico. O Direito Penal é, inclusive, a última dentre todas as medidas protetoras que devem ser consideradas, isso quer dizer que somente se pode intervir quando falham outros meios de solução social do problema – como a ação civil, as sanções administrativas, etc. Por isso, denomina-se a pena como a ultima ratio da política social e se define a sua missão como a proteção subsidiária de bens jurídicos[29].

É nessa esteira que, acerca da tipificação jurídico-penal de delitos contra o casamento, indaga-se se seria o Direito Penal o meio necessário para a tutela da família, uma vez que, o Direito Civil e o Administrativo têm sido suficientes para a proteção da família, ao passo que, o Direito Penal, ao intervir nas relações fraternais a pretexto de salvaguardá-la, estaria ao contrário, lesionando-a[30].

3.2 POSTULADOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA SUBSIDIARIEDADE

Como desdobramento lógico da intervenção mínima, o postulado da fragmentariedade preleciona que, tendo em vista a função maior de proteção de bens jurídicos atribuída à lei penal não ser absoluta, o bem jurídico deve ser defendido penalmente somente perante certas formas de agressão ou ataque consideradas socialmente intoleráveis. Isso explica porque apenas as ações mais graves dirigidas contra bens jurídicos fundamentais podem ser criminalizadas.

Faz-se, então, uma tutela seletiva do bem jurídico, limitada àquela tipologia que se revela dotada de indiscutível relevância quanto à gravidade e intensidade da ofensa. Portanto, esse princípio impõe que o Direito Penal continue a ser “um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente[31]”. Isso quer dizer que o Direito Penal só se refere a uma pequena parte do sancionado pelo ordenamento jurídico, sua tutela se apresenta de maneira fragmentada, dividida ou fracionada. Noutro dizer: fragmentos de antijuridicidade penalmente relevantes.

Já quanto ao princípio da subsidiariedade, nota-se que a ingerência penal há de ser a “derradeira trincheira[32]”, intervindo minimamente, ou seja, atuando somente de forma subsidiária, quando o for imprescindível, quando não houver outro meio mais adequado e menos gravoso para a tutela dos bens jurídicos, excluindo-se, outrossim, os delitos de bagatela.

A fim de demonstrar a aplicação destes postulados na atividade legiferante, recorde-se que a Lei n.º 11.106, de 28 de março de 2005, seguindo as diretivas político-criminais da fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal, aboliu do ordenamento jurídico-penal alguns tipos incriminadores, cujos bens, nos dias de hoje, podem ser perfeitamente protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurídico, como acontece, por exemplo, com o adultério[33].

Nesse caso, o cônjuge traído, se for do seu interesse, poderá ingressar no juízo civil com uma ação de indenização, a fim de que veja reparado o prejuízo moral por ele experimentado, não havendo necessidade, outrossim, da intervenção do Direito Penal. Caso semelhante pode ocorrer, como aqui defendido, com os crimes contra o casamento, que poderiam prescindir da atuação penal para a proteção da família, em especial em relação ao delito de bigamia, que já fora outrora crime único, onde punia-se a bigamia como adultério[34], delito que hoje, como dito, foi revogado pela Lei n.º 11.106/2005.

Nota-se, por derradeiro, com base no princípio da intervenção mínima do Direito Penal, que sua intromissão no âmbito familiar deverá ser bastante parca e limitada à proteção de certos bens[35]. Assim, o adultério já foi banido do Código Penal, o incesto só foi previsto como circunstância agravante, o delito de maus-tratos em família, previsto no art. 572 do Código Penal italiano, não foi reproduzido no estatuto pátrio, que tratou genericamente do crime de maus-tratos no art. 136, dentro dos crimes contra a pessoa[36].

3.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Segundo o princípio da proporcionalidade, para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicável nas circunstancias referidas, proporcionada ao delito e determinada pela lei. Dito de outra forma, as penas previstas em lei devem ser proporcionais aos delitos, e, de certo modo, ao dano causado à sociedade[37]. O dano à sociedade é a verdadeira medida dos crimes[38].

Assim, a proporcionalidade reside entre o princípio da proibição do excesso e o da proteção insuficiente da intervenção jurídico-penal, devendo haver um justo equilíbrio, combatendo-se tanto as sanções penais desproporcionais porque excessivas, bem como as respostas penais que fiquem aquém da efetiva proteção ao bem jurídico, conforme o grau de ofensividade da conduta e significação político-criminal, afinal, a desproporção pode dar-se tanto para mais quanto para menos[39].

Isto não impede, contudo, que a pena retributiva seja uma pena teleologicamente orientada, não porque tenha um escopo particular e precípuo a realizar, mas porque está indissoluvelmente ligada à natureza dos valores que a norma penal tutela em seu complexo. O conceito de valor é um conceito teleológico, e também a pena que golpeia aquele que violou um preceito colocado em tutela de um valor não pode ser senão orientada na direção do próprio valor, no sentido de haver uma proporção entre a importância social do valor e a gravidade da pena[40].

Assim, se pena é retribuição, ela pressupõe uma correlação entre dois termos: significado e importância do valor, de um lado; gravidade da sanção, de outro. E todas as vezes em que esta correlação for rompida, a norma penal repousará num fundamento injusto, pois a retribuição deve ser retribuição justa, que não seja fruto da alteração dos termos entre os quais se desdobra[41].

Realizando uma breve aproximação ao tema, é de conhecimento geral a grande importância da família (como bem jurídico-penal) para o Direito e para a sociedade, em especial aos seus membros, que de tão valorosa e essencial, é digna da utilização das mais eficazes “ferramentas” jurídicas para sua tutela. E, com base na relação de desproporção existente entre gravidade do fato (crimes contra a família) e gravidade da pena (criminalização da bigamia – art. 235) propugna-se, neste estudo, que a tutela à família deve ser dada, em especial, através da descriminalização do delito contra o casamento, uma vez que não há correlação protetora entre a família e a criminalização de tal conduta, pois a presente cominação, a pretexto de salvaguardá-la, presta-se somente a segregar a manchar os laços fraternos, uma vez que a polícia e a justiça pouco ou nada têm a contribuir com a formação e a reestruturação familiar, especialmente em face da clausula constitucional que assegura o livre planejamento familiar do casal, que prevê, inclusive, o dever de abstenção estatal em relação a qualquer forma de intervenção coercitiva, nos termos do art. 226, § 7.º, da Constituição Federal[42], regulamentado pela Lei n.º 9.263/1996.

Nessa linha, postula-se que a proporcionalidade entre uma pena e o delito é a forma de impedir o excesso, isto é, de evitar que a pena seja uma violência do homem para com o homem[43]. Em rigor, o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que nessa relação houver desequilíbrio acentuado, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem-se, em consequência, um duplo destinatário: o Poder Legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito tem que ser proporcionais à sua concreta gravidade)[44].

3.4 BEM JURÍDICO-PENAL

Em um Estado democrático e social de Direito, a tutela penal não pode vir dissociada do pressuposto do bem jurídico, sendo considerada legítima, sob a ótica constitucional, quando socialmente necessária. Isso vale a dizer: quando imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em vista o postulado maior da liberdade e da dignidade da pessoa humana[45].

 Nesse contexto, a missão do Direito Penal vem a ser a tutela de bens jurídicos mediante a proteção dos valores ético-sociais da ação mais elementares[46]. Por sua vez, bem jurídico é, objetivamente, o bem considerado vital, da comunidade ou do indivíduo, que por sua significação social, é protegido juridicamente. O bem jurídico é “o orifício da agulha pelo qual têm que passar os valores da ação[47]”. Logo, nenhuma reforma do Direito Penal pode ser aceitável se não se dirige à proteção de algum bem jurídico, por mais que esteja orientada aos valores da ação.

Substancialmente, o bem jurídico, tido como ponto central da estrutura do delito, constitui, antes de tudo, uma realidade válida em si mesma, cujo conteúdo axiológico não depende do juízo do legislador – trata-se, pois, de dado social preexistente. Desta forma, a norma não cria o bem jurídico, mas sim encontra-o, daí seu aspecto restritivo. Isso porque o fim do Direito não é outro que o de proteger os interesses do homem, e estes preexistem à intervenção normativa, não podem ser de modo algum criação ou elaboração jurídica, mas se impõem a ela. Dito de outra forma, o ordenamento jurídico não cria o interesse, cria-o a vida, mas a proteção do direito eleva o interesse vital o bem jurídico[48].

Assim, sem a presença de um bem jurídico de proteção prevista no preceito punitivo, o próprio Direito Penal, além de resultar materialmente injusto e ético-socialmente intolerável, careceria de sentido como tal ordem de direito[49]. Note-se que a ideia de bem jurídico é de extrema relevância, já que a moderna ciência penal não pode prescindir de uma base empírica que lhe propicia a referida noção. Também não pode renunciar a um dos poucos conceitos que lhe permitem a crítica do Direito positivo[50]. Sucintamente demonstrada a relevância do bem jurídico para o ordenamento, em especial para o Direito Penal, passa-se a analisá-lo dentro do contexto deste breve estudo, qual seja, a família como bem jurídico categorial.


4 A FAMÍLIA COMO BEM JURÍDICO CATEGORIAL

Em um Estado democrático, a tutela penal deve vir, impreterivelmente associada ao bem jurídico-penal, vale dizer, quando imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em vista o postulado maior da liberdade – verdadeira presunção de liberdade (Freiheitsvermutung) – e da dignidade da pessoa humana[51]. As normas penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidadãos uma coexistência pacífica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos[52].

Por isso, diz-se que o bem jurídico-penal é o elemento central do preceito contido na norma penal e da descrição do fato punível que aí se encontra e na qual está implícito o preceito, na medida em que a norma descreve uma conduta proibida pelo ordenamento jurídico, justamente para propiciar a proteção de valores da vida individual ou coletiva[53], diferentes de preceitos religiosos, convicções políticas ou morais, ou ideológicas, ou simplesmente sentimentos[54].

Ainda, em 1936, Georges Ripert[55], professor da Faculdade de Direito da Universidade de Paris, assinalou a proteção dos “fracos”, como novo aspecto do regime democrático, particularizado na assistência estatal. Todos os que, por sua idade, estado intelectual, inexperiência, pobreza, impossibilidade de agir ou de compreender, são, na sociedade, os mais fracos que os outros, têm direito à proteção legal. A democracia não poderia acolher o aristocrático individualismo de um Spencer[56] ou a moral feroz de um Nietzche[57]. Quem é fraco deve ser protegido[58].

E como “porto seguro” de seus membros e base da sociedade, a família recebe especial proteção do Estado, tutela esta que a erigiu ao status bem jurídico-penal[59]. Nesta esteira, conforme a organização do atual Código Penal, o legislador, utilizando-se dos bens jurídicos tutelados pelos tipos penais para dar nomes, ora aos títulos, ora aos capítulos por eles ocupados, quando da elaboração do Título VII da parte especial, denominou-o “Dos crimes contra a família” e, o mesmo se fez com o Capítulo I deste título, objeto específico deste estudo, quando lhe foi dado o título de: “Dos crimes contra o casamento”, uma vez que almejou-se com a previsão dos tipos penais locados nestes capítulo e título, a proteção e manutenção da organização jurídica matrimonial, consistente no princípio monogâmico.

Não questionamo-nos se seria este interesse vital digno da tutela penal, mas ao contrário, se seria ela necessária e útil para a sua proteção, uma vez que o moderno Direito das Famílias tem se mostrado extremamente eficaz na proteção e regulação das famílias.

Assim, veja-se que o bem jurídico “família”, que ora é considerado para efeito da incriminação de certos comportamentos, ou agravamento das penas aplicáveis em outros, da mesma forma serve-se para beneficiar os seus integrantes diante da clara prevalência do interesse estatal em se resguardar a família, especialmente quando confrontada com outros bens jurídicos de menor relevância[60], como por exemplo, o patrimônio. Restando demonstrado que a melhor forma de se proteger a família é privando-a da ingerência penal.


5 O CASAMENTO COMO BEM JURÍDICO DOS DELITOS CONTRA A FAMÍLIA

 O instituto jurídico do casamento, herança europeia legada pelos portugueses na colonização – e que tem suas bases na formação latina do Direito ocidental, cujo desenvolvimento e estrutura devemos aos romanos – sempre foi o veículo de inserção dos casais no universo da legalidade. Traço fundamentalmente católico, o casamento foi elevado à condição de dogma religioso e de instituição jurídica tão profunda e marcante, em certos momentos, quanto o próprio Estado[61].

Modernamente, porém, diante da reestruturada formação econômico-social, o casamento, paulatinamente, transforma-se. Nota-se um distanciamento, pelas novas gerações, da rigidez de conceitos, da previsibilidade da vida em comum, do formalismo e das responsabilidades legais. Assim, diante das crescentes modificações, o casamento tende a ter sua força mitigada em face da sociedade, dando ensejo às uniões paralelas, modalidades alternativas[62], e o casamento, como viga mestra da estrutura familiar, redesenha-se para corresponder às expectativas dos novos casais.

Nesse passo, incumbe ao Direito, especialmente ao Direito Penal, conceber os bens jurídicos “família” e “casamento” afastando-se do positivismo dogmático, na mesma medida em que se deve aproximar-se da realidade fática do meio social. Pois, apesar de tais valores advirem da religião e também, como nos demonstra a história, por interesses econômicos, incumbe à moderna Ciência do Direito tratar da família e do casamento, esvaziando-se da confusão Estado-religião e crime-pecado, buscando, ao contrário, uma caracterização mais sincera e palpitante da família moderna[63].

Ademais disso, o casamento civil, assim como o Estado, é criação do homem para o homem, que o fez para regulamentar o convívio social e harmônico, para permitir a formalização legal do matrimonio religioso preexistente, dando-lhe publicidade, fé pública[64]. Logo, constata-se que, quando se criminaliza a bigamia, não se está a proteger o “casamento” como se observa pela sistematização do Código Penal (Título VII, Capítulo I – Dos crimes contra o casamento), mas a “fé pública”, pois se trata de uma fraude, de um engodo, ao sistema de registros públicos, de um atentado a certeza das relações jurídicas[65], substituindo-se o verdadeiro pelo não verdadeiro.

Quanto ao casamento, que para alguns é apenas um contrato solene[66], ou ainda para outros, uma instituição[67] em razão da necessidade do reconhecimento de autoridade competente para sua realização, o ideal seria sim manter sua proteção, porém, através da tutela cível, do Direito de Família, sem a intervenção penal, que já realiza a salvaguarda da fé pública.

Passa-se a analisar então o crime de bigamia.

 5.1 BIGAMIA

O tipo penal incriminador intitulado pelo legislador ordinário como bigamia encontra-se descrito no art. 235, do Código Penal, e descreve, essencialmente, a conduta ativa de contrair alguém, sendo casado, novo casamento, incriminando-a com pena de reclusão de 2 a 6 anos, caracterizando infração penal de elevado potencial ofensivo.

Porém, historicamente, tem-se que, já em Roma, o dogma do casamento monogâmico conduzia à ilicitude de novo matrimônio. Todavia, como mencionado outrora, a bigamia fora tolerada durante o período republicano e no início do Império, mas não a poligamia[68].

Ainda na antiguidade, Valeriano (258 d. C.) vedou a celebração do duplo matrimônio, apenando-a apenas com a infâmia[69]. Diocleciano (285 d. C.), por sua vez, incriminou a bigamia e deixou a fixação da pena ao talante do magistrado, visando combater a poligamia que era corriqueiramente praticada em diversas províncias do Império Romano[70].

Já no período medieval, confundia-se a bigamia ao adultério, exigindo-se a conjunção carnal para sua consumação, em decorrência da influencia romana, onde o presente delito denominava-se stuprum. Os práticos, com estudos efetuados mesclando Direito e religião, construíram diversos tipos de bigamia, sendo três mais importantes, quais sejam, a bigamia verdadeira, a similitudinária e a interpretativa[71].

A verdadeira é a bigamia como vem definida nas legislações, inclusive em nosso Código Penal; já a similudinária por possuir conteúdo mais religioso e moral, é considerada ligada a uma ordem sagrada ou contraída por meio de votos solenes de celibato, que dão ensejo a um contrato matrimonial. Entendia-se que os atos solenes e outros estados religiosos equivaliam a um matrimônio com o Supremo Criador. A bigamia era equiparada a um delito de carne, pecaminoso. A terceira forma de bigamia, a interpretativa, restava caracterizada pelo casamento com mulher viúva antes do prazo legal de impedimento, sendo assim consideradas em algumas legislações latino-americanas[72].

Sempre alicerçadas na religião, tais concepções estabeleciam punições severíssimas, equivalentes as de incesto, as de morte, e em razão da flagrante desproporção, foram sendo gradativamente substituídas por penas como a perda de metade dos bens, o desterro, as marcas a ferro. Na Espanha, o Código Visigótico, denominado Fuero Juzgo, punia a bigamia com a submissão do bígamo ao marido ofendido que podia dispor dos consortes como lhe aprouvesse. Já as Siete Partidas, assim denominadas no século XIV, tida também com uma “enciclopédia humanista”, aplicava à bigamia a pena de desterro e perda dos bens, diferentemente do Fuero Real, que a punia somente com a pena pecuniária[73].

A Constitutio Criminalis Carolina (1532), art. 121, que sancionava o presente delito com pena de morte, bem como a Bamberguense, art. 146, o Direito Palatinado de 1582, o hamburguês de 1603, o bávaro de 1616, o prussiano de 1620, o austríaco de 1656 continuavam exigindo a copula carnalis para a consumação do crime. Não era punido, todavia, aquele que contraísse matrimônio com pessoa casada, estivesse ou não de boa-fé[74]. Já o Direito Penal Canônico cominava à bigamia pena de excomunhão[75].

Nesta esteira, o Código Penal Francês de 1791 penalizava o delito de bigamia com prisão a ferros por 12 anos. Seguidamente, o Código Penal da era napoleônica, de 1810, apenava com trabalhos forçados o bígamo, bem como o oficial público que concorresse com a celebração do casamento. Desde então, o crime de bigamia passou a ser tido como autônomo, e não mais como mera continuação do adultério, dispensando-se a conjunção carnal para sua configuração. Considerou-se então, a bigamia como abuso de formalidade legal do matrimônio[76].

No Brasil, as Ordenações Filipinas (1603) previam pena de morte para a bigamia[77], enquanto que o Código Criminal do Império (1830), inspirando-se no Código Penal Francês de 1810, cominava, em seu art. 249, pena de prisão com trabalho e multa[78], trazendo ao delito o nomen juris de polygamia. Nesta esteira, o Código Penal Republicano (1890), punia a poligamia, em seu art. 283, com prisão celular de um a seis anos, responsabilizando como cúmplice aquele que se une a pessoa casada sabendo da existência de matrimônio anterior[79].

O atual Código Penal, vigente desde 1940, retomou a nomenclatura anterior, inserindo a bigamia entre os delitos contra o casamento, no Título VII, Capítulo I, mais precisamente, no art. 235. Saliente-se, por derradeiro, que o Anteprojeto do “novo” Código Penal[80], em votação no Congresso Nacional, aboliu o Título VII, onde tratava dos crimes contra a família, não fazendo qualquer menção a tais modalidades, coadunando-se com a atual política criminal de preservar a família por searas diversas do Direito Penal, uma vez que a polícia e a justiça penal, nada têm a contribuir com o clã fraterno, que é perfeitamente regulamentável pelo moderno Direito das Famílias, que já trata dos impedimentos ao matrimônio em seu art. 1.521.

 Modernamente, o conceito de bigamia indica o fato de alguém, estando formalmente casado, convolar novas núpcias[81], ou ainda, o fazer antes de ter sido o casamento anterior dissolvido, anulado ou tornado inexistente[82]. Todavia, historicamente, a presente definição vai além para alcançar a conduta de quem, estando casado, contrair casamento várias vezes, ou seja, o conceito de bigamia abrangia também a poligamia e essa construção aparece, como vimos, no Código Criminal do Império.

Constata-se que o presente delito, para existir, depende dos usos e costumes locais, principalmente onde se tem forte influencia religiosa em defesa da monogamia. Conquanto a bigamia quase sempre apareça atrelada a motivação sexual, nos momentos de anormalidade social ela decorre da desintegração familiar, durante a ocupação militar numa guerra, na imigração etc., mas a bigamia não parece ser um problema tão grave que mereça a intervenção do Direito Penal. O nosso Código Penal vigente, em seu tipo básico ou primário, conceitua a bigamia como matrimônio celebrado por quem, sendo casado, contrai novas núpcias. Pode-se afirmar, portanto, ser a incriminação da bigamia o reflexo e a consequência da concepção monogâmica do casamento[83].

O bem jurídico protegido é a ordem jurídica matrimonial, lastreada pelo casamento monogâmico[84], conforme afirma Magalhães Noronha que, “com a punição da bigamia o Código tutela a ordem jurídica matrimonial que se assenta no casamento monogâmico[85]”, que é a regra entre os países em que vigora a civilização cristã[86]. É evidente que o interesse superior ofendido com a ação incriminada é a organização da família, no particular aspecto da ordem jurídica matrimonial[87].

Portanto, tutela o Direito Penal, objeto jurídico que encontra-se regulado no Código Civil (Livro IV – Do Direito de Família, Título I – Do Direito Pessoal, Subtítulo I – Do casamento), com especial destaque para os impedimentos matrimoniais, descritos no art. 1521[88]. Pode-se, pois, concluir que a tutela jurídica se faz sobre a organização familiar e, muito especialmente, sobre a ordem jurídica matrimonial.

Em verdade, não há qualquer bem jurídico-penal tutelado, mas apenas a razão de ser da incriminação, posto que a objetividade jurídica específica do crime de bigamia está no status conjugal, que impõe a pessoa casada o dever de não convolar novas núpcias[89]. Por tais razões intrigamo-nos diante da construção da doutrina italiana pela necessidade de um “reforço” penal ao Direito Civil, uma vez que, nos dias atuais, a família tem sido tutelada a contento pelo jus familiae, que é, indubitavelmente, mais sensível e proporcional aos anseios familiares[90].

Como sujeitos do crime da bigamia própria[91], prevista no art. 235, caput, tem-se crime próprio ou especial, uma vez que só pode ser praticado por pessoas casadas e a ação criminosa consiste na violação de um dever decorrente do status familiae. Já na modalidade imprópria, em que o impedimento existe só para um, contida no § 1.º, do art. 235, se este conhece o obstáculo do outro e mesmo assim contrai casamento temos um crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, seja homem ou mulher, desde que solteiro, porém mais brandamente sancionado, com reclusão ou detenção de um a três anos[92]. Trata-se de delito pluripessoal, plurissubjetivo de encontro, bilateral, de convergência, pois reclama a intervenção de duas pessoas, ainda que uma seja inimputável ou não tenha qualquer impedimento, mas saiba da proibição do outro, posto que, sendo a conduta individual, não será aperfeiçoada a figura penal[93].

Apesar da exigência da lei civil de que o casamento se realize entre pessoas de sexo diferentes[94], uma resolução do Conselho Nacional de Justiça de maio de 2013 determinou que todos os cartórios do Brasil realizassem casamentos entre pessoas do mesmo sexo, resolução esta fundada nas decisões da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n.º 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 132, de 05 de maio de 2011, oportunidade em que, por unanimidade de votos, reconheceu-se a união estável homoafetiva, dando interpretação mais ampla ao artigo 226, § 3.º da Constituição Federal, de modo a abranger no conceito de entidade familiar também as uniões entre pessoas do mesmo sexo, com fulcro nos princípios da liberdade, da igualdade e da proibição de discriminação.

Neste passo, ao contrário do que defende a parte da doutrina[95], é possível sim que o delito seja cometido por pessoas do mesmo sexo, pois o tipo penal exige apenas que alguém, sendo casado, contraia novo casamento. Considerando a atual licitude do casamento homossexual, caso pessoas de mesmo sexo, sendo casadas, venham a contrair novo matrimônio, estima-se que também restará subsumida sua conduta no tipo penal do art. 235, do Código Penal.

Segundo a doutrina, são sujeitos passivos o Estado e, secundariamente, o cônjuge do primeiro casamento e o contraente do segundo, desde que de boa fé[96]. Com a devida vênia, também discordamos do presente entendimento, uma vez que ninguém tem mais interesse na legitimidade da celebração do que o próprio indivíduo que o contrai. Quanto ao Estado, tem sempre o interesse em preservar a ordem pública, as instituições e a ordem jurídica, e tal interesse geral, quando violado, coloca-o, no máximo, como sujeito passivo secundário, mas nunca primário. Assim, sustenta-se que são sujeitos passivos tanto quem contrai o matrimônio com pessoa que desconhece ser casada e o consorte do matrimônio anterior[97].

Ao se admitir a colocação do Estado como vítima primeira do delito de bigamia, estar-se-ia publicizando demais um instituto predominantemente do Direito Privado, subvertendo a razão de sua criação. Esta é também a interpretação que decorre da presente criminalização, onde o Estado, equivocadamente, vale-se da ingerência penal para tratar de um ato jurídico do Direito de Família, mais especificamente de um contrato entre particulares[98].

Ademais disso, não pode ser considerado como sujeito passivo o Estado porque, sendo o ente tutelar, é o denominador comum na tutela de todos os crimes. Tampouco a família não poderá ser considerada como sujeito passivo do delito, embora possa, inegavelmente, ser ofendida pela conduta. Essa família, que empresta o nome ao Título VII, do Código Penal, é o bem jurídico categorial da tutela penal, é o objeto comum, e não o sujeito passivo, nem também, o objeto jurídico específico da singular incriminação, que é o casamento. Não se venha, outrossim, pretender afirmar que os sujeitos passivos são todos os membros integrantes da família, mas somente o cônjuge que contrai o matrimônio com pessoa que desconhece ser casada[99].

O tipo penal objetivo tem como verbo nuclear “contrair”, que no vernáculo significa contratar, ajustar, convolar, adquirir, assumir novas núpcias, mudar de Estado, porém, com um impedimento legal, qual seja a existência prévia de casamento vigente, de outro cônjuge. Verifica-se que a existência de casamento anterior constitui pressuposto indispensável para a existência do delito, uma vez que sem este, o novel matrimônio deixa de ser antijurídico[100].

Nesta esteira, a Exposição de Motivos do Código Penal, em seu item nº. 76, dispõe que “o crime de Bigamia existe desde que, ao tempo do segundo casamento, estava vigente o primeiro; mas, se este, a seguir é judicialmente declarado nulo, o crime se extingue, pois que a declaração de nulidade retroage ex tunc” (....). Da mesma forma, o § 2.º, do art. 235, do Código Penal prevê que anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, considera-se inexistente o crime. Já, se o anulado for o segundo casamento, igualmente não subsistirá o crime, desde que a anulação decorra de motivo outro que não o próprio impedimento do matrimônio anterior (pois a bigamia não pode excluir-se a si mesma).

O casamento somente religioso, seja ele anterior ou posterior ao civil, não leva a caracterização o delito, desde que não realizado na forma do art. 226, § 2.º, da Constituição Federal[101], pois, em regra, não gera efeitos civis. Todavia, se observado o disposto nos arts. 1515 e 1516 do Código Civil[102], ou seja, se registrada a união religiosa, haverá sim a produção de efeitos civis e criminais[103].

Eventual separação judicial é irrelevante, pois não põe fim ao vinculo conjugal, e impede, da mesma forma, a celebração de novo casamento. Assim, tendo em vista a união matrimonial perdurar até a realização do divórcio, mesmo diante da separação judicial, se houver novo casamento, configurado estará o crime de bigamia. Sob outra perspectiva, ocorrendo o divórcio, ocorre também a cessação dos efeitos civis do primeiro matrimônio e a celebração do segundo não integra o delito em apreço. Semelhantemente, a simples declaração de ausência de um dos cônjuges não exclui o impedimento para que aquele que permaneceu se case novamente, uma vez que não há presunção de morte, podendo dar ensejo ao delito de bigamia caso contraia novo matrimônio[104].

Deixa de existir o crime quando declarado nulo[105] ou anulado[106] o matrimônio anterior ou o posterior, este por razão diversa da bigamia[107]. Embora o texto de lei não exija expressamente que o casamento seja válido e eficaz, salvo melhor juízo, tal validade é pressuposto básico da existência do matrimônio anterior, bem como do delito de bigamia. Em verdade, é por demais despiciendo que o tipo penal adentre em tais minúcias, pois casamento inválido não é casamento para o Direito Penal, não servindo como pressuposto para a configuração do crime em apreço. Por tais razões, anulando-se o matrimônio anterior, considerar-se-á inexistente o crime de bigamia, extirpando-se, consequentemente, todos os efeitos penais[108]. Diferentemente, há quem defenda tratar-se, não de hipótese de inexistência do delito, mas de extinção do crime[109].

Ademais disso, observa-se que os atos preparatórios do novo casamento já poderão configurar o delito de falsidade documental[110], uma vez que a elaboração dos “proclamas” demandará a precedente falsidade, no mínimo, tendo o agente que declarar estado civil diverso do verdadeiro[111]. Somos então, induzidos a concluir que o melhor caminho é o da desnecessidade da intervenção do Direito Penal nas questões familiares, ao contrário do que ocorre com a criminalização da bigamia, o que já é suprido pelos impedimentos à realização do matrimônio previstos no Código Civil, bem como, pela criminalização da falsidade documental, conforme demonstrados acima.

Quando a pessoa casada contrair mais de um matrimônio, além do primeiro casamento, entende-se majoritariamente tratar-se de hipótese de concurso material de crimes de bigamia, pois o fato de já ser bígamo não imuniza a prática repetitiva do mesmo ilícito penal[112], havendo ainda aqueles que defendem tratar-se de crime continuado[113]. Importa salientar que ambas serão possíveis, a depender da forma como se realizam os casamentos, pois caso se verifique a presença das mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, será perfeitamente possível a continuidade delitiva, senão, mais correta será a aplicação do concurso material.

Lembre-se ainda, que o posterior divórcio de cônjuge que contraiu segundas núpcias não constitui motivo que o isente do crime de bigamia, visto que o divórcio não representa nulidade do matrimônio[114].

O elemento subjetivo é o dolo genérico, a saber, a vontade livre e consciente de contrair, sabendo-se casado, novo matrimônio. É, pois, imprescindível que o sujeito tenha consciência e vontade de celebrar um segundo casamento, sabendo que já é legalmente casado. Logo, o erro justificável sobre a subsistência de matrimônio anterior exclui o dolo, e, portanto, a tipicidade[115]. Todavia, admite-se a configuração do delito, insculpido no caput do art. 235 (bigamia própria), ante a existência de dúvida, que é suficiente para configurar dolo eventual[116]. Já na modalidade imprópria, descrita no § 1.º, quando um só dos nubentes é casado, a punição daquele que não tem impedimento reclama o dolo direto, porque ele age conhecendo essa circunstância[117]. Não se exige qualquer elemento subjetivo especial do tipo penal, nem se pune a modalidade culposa.

Trata-se de crime instantâneo e de efeitos permanentes, que se consuma quando, durante a realização do segundo casamento, a autoridade celebrante, após ouvir a manifestação positiva de ambos os nubentes, os declara casados[118], ou seja, ter-se-á por completo o tipo penal quando da celebração formal do segundo matrimônio[119], mediante a aceitação expressa dos noivos, bem como a declaração expressa da autoridade pública, complementando a solenidade do ato[120].

No que tange à tentativa, parece-nos perfeitamente possível, e ocorre quando não se verifica por circunstâncias que independem da vontade do agente, visto ser possível que o processo de execução do delito em estudo seja desdobrado em diversas etapas, pois é plurissubsistente. É o que ocorre, por exemplo, quando o juiz interrompe a cerimônia, após a manifestação de vontade do agente no sentido de se casar, por lhe ser denunciado que o contraente já é casado[121].

Nesse sentido, questiona-se se o início de execução restaria caracterizado com a mera publicidade dos proclamas e preparação dos documentos para a cerimônia ou se seria marcado pelo pronunciamento solene dos cônjuges perante a autoridade competente. Não obstante, a publicação dos proclamas, a preparação de documentos para a celebração do casamento ou mesmo o processo de habilitação são tão somente atos preparatórios, que podem, porém, configurar falsidade documental, tipificado no art. 299 do Código Penal[122].

Tem-se ainda, no § 1.º do art. 235, do Código Penal, uma modalidade privilegiada de bigamia, também denominada imprópria, onde se pune aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo tal circunstância. A legislação pátria disciplinou separadamente a conduta daquele que, sendo solteiro, viúvo ou divorciado, casa-se com pessoa casada, ciente da existência de vínculo conjugal anterior, exigindo-se dele o dolo direto[123]. Nessa hipótese, optou o legislador por punir de forma mais branda o agente, reduzindo a pena pela metade, tendo em vista ser menor o desvalor da ação[124].

A pena cominada, isoladamente, ao delito do caput, é de reclusão de dois a seis anos. Já para a conduta do § 1.º, será alternativa, de reclusão ou detenção, de um a três anos. A ação penal será, em qualquer caso, pública incondicionada. E o lapso prescricional inicia-se não na data da consumação do crime, mas naquela em que o fato se tornou conhecido[125].


6 CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS AO DELITO DE BIGAMIA E À INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL

O Direito mostra, como nunca, sua necessidade de ser pensado, não só como algo estanque, mecânico, matemático, mas como uma realidade dinâmica que se interpreta não somente numa perspectiva legalista, mas no mínimo, numa dimensão que congrega a norma como um todo, respeitando-se princípios e costumes, dando-lha projeção axiológica e inserção fática, viabilizando-se o atendimento de todas as peculiaridades do caso concreto.

Nesse passo, a Constituição Federal trata a família como a base da sociedade, merecedora de especial proteção do Estado (art. 226, caput), assegurando o livre planejamento familiar do casal. Prevê ainda, o casamento e a união estável, como formadores do núcleo familiar. Esta, no entanto, está fora da proteção dispensada pelo Direito Penal, pois o tipo penal exige que se contraia novo casamento, sendo casado. Logo, quem contrai nova união sendo casado não realiza a conduta típica.

É intrigante a construção jurídico-doutrinária italiana pela necessidade de uma proteção penal ao pecado, e não ao crime, iniciada com a confusão adultério-bigamia, para posteriormente torná-los autônomos e, ao final, revogar-se o delito matriz (adultério), mantendo-se, todavia, o crime dele decorrente (bigamia). Além disso, desnecessária, pois o Direito Civil já tutela há muito o casamento, e prevê diversos impedimentos para sua ocorrência, sendo dispensável a intervenção da ingerência penal, até porque, nos dias atuais, a família tem sido tutelada a contento pelo jus familiae, que é, indubitavelmente, mais sensível e proporcional aos anseios da estirpe.

Viu-se, portanto, que diante do desrespeito ao impedimento matrimonial previsto no art. 1521, VI, do Código Civil, aquele que contrai novo matrimônio sendo casado poderá responder criminalmente pelo cometimento do crime de bigamia, contrariando o princípio da intervenção mínima, segundo o qual, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. É nessa esteira que, acerca da tipificação jurídico-penal de delitos como a bigamia, questionamo-nos se seria o Direito Penal meio necessário para a tutela da família, uma vez que, os Direitos Civil e Administrativo têm sido suficientes para fazê-lo, ao passo que, o Penal, ao intervir nas relações fraternais com intuito de salvaguardá-la, estaria ao contrário, lesando-a.

Assim, tendo em vista a previsão de punição inclusive de atos preparatórios do novo casamento já configurarem o delito de falsidade documental[126], uma vez que a elaboração dos “proclamas” demandará a precedente falsidade, pois no mínimo, terá o agente que declarar estado civil diverso do verdadeiro para poder casar-se novamente[127]. Concluímos então que, o melhor caminho seria o da não intervenção do Direito Penal nas questões familiares, ao contrário do que ocorre com a criminalização da bigamia, o que já é suprido pelos impedimentos à realização do matrimônio previstos no Código Civil, bem como, pela criminalização da falsidade documental.

Além disso, a pretexto de se proteger o “casamento”, o Direito Penal tutela a “fé pública[128]”, a credibilidade dos atos estatais, dos registros do Estado, criminalizando-se, sobretudo, a fraude do bígamo que engana o Estado e, por vezes, o cônjuge, e não a violação ao casamento, pois não incumbe ao Direito Penal realizar esta tutela, e sim ao Direito de Família, uma vez que são interesses que prescindem da tutela penal pela sua carga de intimidade, restando somente à própria família optar pela busca ou não da proteção Estatal.


7 CONCLUSÃO

Como facilmente se afere, inexiste algo mais fascinante, e ao mesmo tempo misterioso, que o fenômeno criminal. Não obstante, por vezes, o fato revele simplicidade, pode ele ensejar configurações que aguçam a mais excepcional das inteligências. O crime acontece no ventre social, porém, deve-se considerá-lo como um fenômeno eminentemente humano, afinal, o crime nasce com a humanidade.

Houve já quem considerou o crime um fato normal, inerente à própria existência humana. O crime como fenômeno social e, portanto, humano, deve ser estudado à luz da natureza desse ser complexo cuja dignidade transcende superficiais conceitos legais estabelecidos em épocas de lógica pouco democrática. Veja-se que o delito não só é um fenômeno social normal, como também cumpre outra função importante, qual seja, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade precisa.

Afirmar-se que o ser humano tem livre-arbítrio sobre seus atos, podendo posicionar-se ou não, de acordo com a lei - sem uma coerente e necessária observação de fatores criminogenéticos, vindos da própria constituição do delinquente ou do meio social em que vive -, pode conduzir a um infecundo e arbitrário Direito Penal das presunções, mecanismo odioso do ponto de vista democrático. Maior relevo se dá a essa questão quando associada à discussão da tutela penal da família, mais precisamente do casamento.

Nessa linha, o tratamento penal da família é incompatível com os postulados de racionalidade que devem informar os atos do governo em um Estado Democrático de Direito, ao se instituir, no campo da intimidade e da vida privada, em cujo âmbito é vedado ao Estado e, portanto, ao Direito penetrar. É cediça, portanto, a grande e fundamental importância da família (como bem jurídico-penal) para o Direito e para a sociedade, que de tão valorosa e essencial é digna da utilização das mais eficazes “ferramentas” jurídicas para sua tutela. O que deve ser feito, porém, com a devida racionalidade, a fim de que os excessos protecionistas não acabem tornando-se prejudiciais.

Assim sendo, com fulcro na relação de desproporção existente entre gravidade do fato (crime de bigamia) e gravidade da pena (criminalização da conduta de contrair novo casamento sendo casado), propugna-se, neste estudo, que a tutela à família seja dada, em especial, mediante a descriminalização do delito de bigamia, uma vez que não há correlação protetora entre a família e a criminalização de tal conduta, pois a presente cominação, a pretexto de salvaguardá-la, presta-se somente a segregar a manchar os laços fraternos, uma vez que a polícia e a justiça, pouco ou nada têm a contribuir com a formação e restruturação familiar.

Sob esse ângulo, a descriminalização da bigamia é um impensável imperativo nascido do indispensável respeito à liberdade individual, que colocaria a legislação pátria em consonância com as novas tendências do Direito Penal Internacional minimalista, contrário ao modelo fascista italiano, que hoje é menos eficaz. Isso não significa que tais tendências incentivem a união pluriafetiva, mas somente tornam transparente que o Direito Penal repressor tornou-se absolutamente ineficiente neste tópico, devendo ceder passagem para as demais instâncias do controle e assistência social e para os demais ramos do Direito, especialmente o Direito Civil.

Nessa linha, sabe-se que o Direito Penal possui maior força sombólico-comunicativa, o que deve ser preservado para a repressão das maiores violações a bens jurídicos. É ainda, de conhecimento geral, a grande importância da família para o Direito e para a sociedade, por isso, não se propugna aqui a exclusão da proteção familiar, nem a diminuição de sua importância, mas somente a adequação da tutela legal, tendo em vista ser o Direito Penal instrumento inapto para proteger a família, mais ainda, o casamento.

Motivo pelo qual ela deve deixar de ser um bem jurídico-penal, mas jamais um bem jurídico, pois é direito constitucional de todos, verdadeira base da sociedade, tutelada mais eficazmente pelo moderno Direito das Famílias, que o faz na exata medida, intervindo sensivelmente na esfera privada, na intimidade de seus integrantes, diferentemente do Direito Penal que é extremamente invasivo e lesivo, pois vale-se de mecanismos coercitivos inadequados para a família, dos quais ela não precisa, uma vez que a polícia e a justiça nada têm a contribuir com a formação e reestruturação familiar, mas ao contrário, prestam-se somente a segregar a manchar os laços fraternos.

Quanto ao casamento como bem jurídico específico, por óbvio também deve-se, não somente dispensar, mas evitar a intervenção da ingerência penal, a qual decorre de um tempo em que não se admitia o divórcio, onde as pessoas uniam-se para a eternidade, onde criminalizava-se o adultério e outros fatos que hoje inexistem, especialmente em face da evolução cultural e legislativa, trazida pela nova Constituição, que revolucionou o Direito de Família.

Ademais disso, desnecessária a previsão criminal da bigamia, pois a falsidade documental já seria suficiente para tutelar o “casamento”, que é alcançado pela proteção da fé pública, não cabendo ao Direito Penal criminalizar o ser humano em prol de um “contrato solene”, que é criação do homem para o homem.

Desta forma, melhor seria que tais questões fossem solucionadas pelas próprias famílias, e somente, um último caso, pela justiça cível, através da vara de família, mas nunca pela criminal, pois como dito, trata-se de um problema, por mais reprovável que se mostre, essencialmente familiar, que gravita em uma esfera onde a persecução penal deve abster-se de penetrar, em especial pelas feridas perenes que poderão restar de sua intervenção.

Saliente-se, por derradeiro, que o Anteprojeto do “novo” Código Penal[129], em votação no Congresso Nacional, aboliu o Título VII, onde tratava dos crimes contra a família, não fazendo qualquer menção a tais modalidades, coadunando-se com a atual política criminal de preservar a família por searas diversas do Direito Penal, uma vez que, como dito, nada tem a contribuir com o clã fraterno. Além disso, já existem outros crimes que suprem tais cominações, conforme demonstrado supra, ao se realizar uma análise crítica do tipo penal.


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Notas

[3] GARCÍA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado constitucional de Derecho. Madrid: Alianza Universidad, 1995, p. 3029.

[4] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 9. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 4-10.

[5] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 563-564, leciona que os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao  Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o estado. São, por igual, direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõem a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais usual.

[6] Cf. HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Abril Cultural, 1974; LOCKE, John. Carta acerca da tolerância. São Paulo: Abril Cultural, 1973, v. XVIII.

[7] Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques: O contrato social (Título original: Le Contrat Social revisado por Antonio Carlos Marquês). Trad. Pietro Nasseti. 20. ed. São Paulo: Martin Claret, 2001.

[8] LACERDA, Romão Côrtes de (in) HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1954, v. VIII, p. 299.

[9] ZENNI, Alessandro Severino Vallér. A crise do direito liberal na pós-modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris ed., 2006, p. 23, ao leciona que, nesse período, “relativamente ao espaço social, nota-se uma alteração nas estruturas paradigmáticas tradicionais, como família, sociedade civil e nação, substituídas por despersonalização, desestatização, desconstituição e mesmo desjuridicização das relações sociais”.

[10] Abordando o contexto francês no período pós-revolução, Lacerda discorre que “não é só o fim eleitoral, o fim sentimental, mas, no fundo, a tendência ao individualismo atomístico inerente ao regime liberal, que levara o legislador da Revolução Francesa a dissolver as associações pela célebre Lei Le Chapellier e a estabelecer formas de dissolução de casamento em 1972, quase tão expeditas quanto as do Código russo de ‘1918 (Cf. HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Op. cit., p. 300-301).

[11] BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 4-7.

[12] LAMBERT, Edouard. Introduction. La place des codes russes dans la jurisprudence comparative, in Les codes de la Russie soviétique. I. Code de la famille, (traduit par Jules Patouillet), et II. Code civil (traduit par Jules Patouillet et Raoul Dufour). Collection de la Bibliothèque de l'Institut de droit comparé série central, Tome 9, Lion: Marcel Giard, 1925, p. 1-46.

[13] Acerca dessas doutrinas, pode-se exemplificar com as célebres encíclicas de Leão XIII, disponíveis em: http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/index_po.htm. Acesso em: 02.09.2013.

[14] Pierre-Guillaume-Frédéric Le Play nasceu em La Rivière, em 11 de abril, de 1806 e viveu até 5 de abril de 1882, quando faleceu em Paris. Foi um renomado economista francês que deu nome à Escola Politécnica de Paris (École Polytechnique), o qual defendia, entre outros temas, a adoção de medidas para reforçar a instituição familiar e para apoiar o indivíduo.

[15] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de João Baptista Machado. 6. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1984, p. 374-376.

[16] CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 225, pondera que “a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios”.

[17]PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La tercera generación de derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1990, p. 75-77.

[18] GOYARD-FABRE, Simone. L’état. Paris: Armand Colin, 1999, p. 84.

[19] MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional. 9. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, Tomo IV, p. 84.

[20] PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 52-53.

[21] MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 85.

[22] “Todo homem, que sendo casado e recebido com huma mulher, e não sendo o Matrimonio julgado por inválido per Juizo da Igreja, se com outra casar, e se receber, morra por isso” (Vide Título XIX da legislação filipina)

[23] “Contrahir matrimonio segunda ou mais vezes, sem ter dissolvido o primeiro. Penas – de prisão com trabalho por um a seis annos, e de multa correspondente á metade do tempo”.

[24] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte especial - artigos 121 a 249. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 2, p. 928.

[25] Sobre a expansão do Direito Penal, vide SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002; GRACIA MARTIN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. 1ª. ed. Valencia, 2003 e HASSEMER, Winfried. Crisis y características del moderno derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde. Madrid. Actualidad Penal, n. 43-22, p. 635-646, 1993.

[26] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A família no Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 274-275.

[27] PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 171.

[28] MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1975, p. 59-60.

[29] ROXIN, Claus. Derecho Penal – parte general. Madrid: Civitas, 1997, t. I, p. 65; e BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de Direito Penal – Parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 32, neste sentido, leciona que o princípio da intervenção mínima orienta todo o poder incriminador do Estado, e preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social se revelarem suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que deverão ser empregadas e a não as penais. Por isso, reitera-se que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.

[30] ROSA, Gerson Faustino. CARVALHO, Gisele Mendes de. O novo Direito Penal das famílias. Lemes: EDIJUR, 2015, p. 48.

[31] PRADO, Luiz Regis, Bem jurídico-penal e Constituição. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 72.

[32] COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva. 2010, p. 120.

[33] MAGGIORE, Giuseppe. Direito Penale. 5. ed. Bolonha: Nicola Zanelli, 1951, v. 4, t. 2, p. 173, observa que os romanos nem sempre consideraram a bigamia como delito autônomo, pois a princípio (por meio da Lex Julia de adulteriis) as núpcias duplas eram punidas unicamente como adultério.

[34] LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemão. Trad. José Higino Duarte Pereira. Campinas: Russell Editores, 2003, t. II, p. 138, dispõe que o Direito Romano considerava a bigamia somente como stuprum (L. 18; C. 9, 9); a primitiva Idade Média alemã também não a tratava como crime especial e a punia como adultério ou rapto (Frauenstädt, Z., 10.ª, 234). Só as fontes posteriores como, por exemplo, o Direito municipal de Ripen de 1269 (Löning, Z., 5.ª, 224, vide também Osenbrüggen, Alamannisches Strafrecht, 282, Knapp, Z., 12.ª, 236) ou a malefizordnung tirolense de 1499, é que fizeram menção da bigamia como crime independente. Ainda assim, a Carolina, art. 121, a Bamberguense, art. 146, o Direito Palatinado de 1582, p hamburguês de 1603, o bávaro de 1616, o prussiano de 1620, o austríaco de 1656 continuavam exigindo a copula carnalis para a consumação do crime. Só com o triunfo obtido pelo princípio do casamento civil se tornou segura e determinada a colocação da poligamia no sistema.

[35] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, parte especial. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 147.

[36] COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal – curso completo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 770.

[37] GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 64.

[38] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 229.

[39] QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 45.

[40] BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, v. 1, p. 100-101.

[41] Idem, ibidem, p. 101.

[42] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado: § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (grifei)

[43] MONTESQUIEU, Charles Louis de. O espírito das leis. São Paulo: Martins, 1996, p. 198.

[44] SILVA FRANCO, Alberto. Crimes hediondos. 4. ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais. 2000, p.67.

[45] PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 73.

[46] HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, p. 102.

[47] WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Trad. Bustos Ramíres e Yánez Pérez. Santiago: Jurídica de Chile, 1970, p. 15. Segundo a concepção dos valores ético-sociais da ação de Welzel, a ameaça penal deve contribuir para assegurar os interesses individuais e coletivos fundamentais, através do valor-ação. Daí ser o delito formado de um desvalor da ação e de um desvalor do resultado.

[48] LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Trad. L. Jimenez de Asúa. 3. ed. Madrid: Reus. t. 2, s.d., p. 6.

[49] POLAINO NAVARRETE, Miguel. El bien jurídico en el Derecho Penal. Sevilha: Public de la Universidad, 1974, p. 21-22.

[50] PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 21.

[51] PRADO, Luiz Regis, Direito Penal do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 100.

[52] ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Trad. André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 17.

[53] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro. Parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 396; BRUNO, Aníbal. Direito Penal: Parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, t. 1, p. 6.

[54] ROXIN, Claus. Op. cit., p. 12.

[55] RIPERT, Georges. Le regime democratique et le droit civil moderne. Paris: Libr. Generale de Droit et de Jurisprudence, 1936, p. 26.

[56] RADBRUCH. Gustav. Filosofia do Direito. 4. ed. Coimbra: Arménio Amado-Editor, 1961, p. 112-115, leciona que a obra do filósofo inglês Herbert Spencer, The Synthetic Philosophy, (1896), é inseparável da ideologia do progresso, da ideia de um desenvolvimento progressivo e do evolucionismo cultural e social, que marcou o século XIX.

[57] Friedrich Wilhelm Nietzsche, quando da elaboração de sua obra A Genealogia da Moral (Cf. Zur Genealogie der Moral: Eine Streitschrift, 1887), criticou a moral vigente a partir do estudo da origem dos princípios morais que regem o ocidente desde Sócrates (Cf. WELZEL, Hans. Introducción a la Filosofía del Derecho. 2. ed. Madrid: Aguilar, 1971, p. 70-75).

[58] RIPERT, Georges. Op. cit., p. 26-27.

[59] LISZT, Franz Von. Op. cit., p. 6.

[60] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. cit., p. 188.

[61] CARVALHO, Dimetri Braga Soares. Direito de Família e Direitos Humanos. Leme: EDIJUR, 2012, p. 69.

[62] Idem, ibidem.

[63] O Direito é um contínuo e permanente acumular de experiências. Código algum pode surgir do nada, havendo a necessidade de um profundo substrato estrutural para a codificação, de um conjunto de leis anterior, de maturidade para a tarefa, bem como técnicos capazes de captar as necessidades jurídicas de seu tempo (Vide BONAVIDES, Paulo. Reflexões: Política e Direito. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 61).

[64] Vide: ROSA, Gerson Faustino. CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit., p. 99.

[65] MAGALHÃES NORONHA. Edgard. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1979, v. 4, p. 109-110.

[66] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Campinas: Red Livros, 2001, p. 40.

[67] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 35; WELTER, Belmiro Pedro. Teoria tridimensional do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 64; MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 410.

[68] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte especial - artigos 121 a 249. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, v. 2, p. 927.

[69] PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte especial - arts. 121 a 361. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2, p. 540; HUNGRIA, Nelson. Op.cit., p. 326.

[70] PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 927; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 4, p.  221.

[71] PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 540.

[72] Idem, Ibidem.

[73] CUELO CALLÓN, Eugenio. Derecho Penal - Parte Especial. Barcelona: Editorial Bosch, 1975, p. 730.

[74] LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemão. Trad. José Higino Duarte Pereira. Campinas: Russell Editores, 2003, t. II, p. 138, leciona que a primitiva Idade Média alemã também não a tratava como crime especial e a punia como adultério ou rapto (Frauenstädt, Z., 10.ª, 234). Só as fontes posteriores como, por exemplo, o Direito municipal de Ripen de 1269 (Löning, Z., 5.ª, 224, vide também Osenbrüggen, Alamannisches Strafrecht, 282, Knapp, Z., 12.ª, 236) ou a malefizordnung tirolense de 1499, é que fizeram menção da bigamia como crime independente.

[75] PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 927.

[76] HUNGRIA, Nelson. Op.cit., p. 318-319; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 540; PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 927; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 4, p. 222.

[77] Título XIX - Do homem que casa com duas mulheres e da mulher que casa com dois maridos estabelecia que “todo homem que sendo casado e recebido com huma mulher, e não sendo o Matrimonio julgado por invalido per juizo da Igreja, se com outra casar, e se receber, morra por isso (...). E esta mesma pena haja toda mulher que dous maridos receber, e com elles casar pela sobredita maneira, o que tudo haverá lugar, ora ambos os Matrimonios fossem invalidos per Direito, ora hum delles”.

[78] Art. 249, Código Criminal do Império: “Contrahir matrimonio segunda ou mais vezes, sem ter dissolvido o primeiro. Penas de prisão com trabalho por um a seis annos, e de multa correspondente á metade do tempo”.

[79] Art. 283, Código Penal da República: “Contrahir casamento mais de uma vez, sem estar o anterior dissolvido por sentença de nulidade, ou por morte do outro conjuge: Pena de prisão celular por um a seis anos. Paragrapho único: Se a pessoa tiver prévio conhecimento de que é casado aquelle com quem contrahir casamento, incorrerá nas penas de cumplicidade”.

[80] O Projeto de Lei (PLS 236) encontra-se disponível, na íntegra, em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/Arquivos/2012/06/pdf-veja-aqui-o-anteprojeto-da-comissao-especial-de-juristas>. Acesso em 04/jun/2013.

[81] SABINO JÚNIOR, Vicente. Direito Penal, parte especial. São Paulo: Sugestões Literárias S. A., 1967, v. 4, p. 1063; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 541.

[82] COSTA JUNIOR, Paulo José da. Op. cit., p. 770.

[83] PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 541.

[84] MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. Turim: Editrice Torinense, 1950. v. 7,  p. 635; PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 927; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 541; BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 222; MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte especial. Arts. 235 a 361 do CP. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2013, v. 3, p. 04.

[85] MAGALHÃES NORONHA. Edgard. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1979, v. 3, p. 312.

[86] PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 541.

[87] FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal, parte especial. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, v. 2, p. 92.

[88] Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. (grifei)

[89] FRISOLI, F. Paolo. L'oggetto della tutela penali nei reati contro il matrimonio. Pola: Rocco, 1942, p. 26; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Op. cit., p. 771, leciona que ter o casamento como a ratio legis da incriminação é a orientação preferível.

[90] SOLER, Sebastian. Derecho Penal argentino. 5. ed. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1992, p. 401-402 alerta que, na Argentina, ao discutir-se no Congresso a elaboração da lei penal (n.º 13.944) que criminalizava o descumprimento dos deveres de assistência, surgiram algumas reservas sobre a necessidade de usar a ameaça criminal para o cumprimento dos deveres, tradicionalmente, mantidos e realizados no campo civil, cujas violações acarretam somente consequências de outro caráter.

[91] PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 929, dispõe que a doutrina italiana, com base no art. 556, do Código Penal, denomina própria a bigamia quando o agente, casado, contrai novo matrimônio (crime próprio) e imprópria quando alguém, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada (crime comum).

[92] Neste sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 222; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Op. cit., p. 771; PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 928; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 541; NUCCI, Guilherme de SOUZA, Código penal comentado. 13. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 1035; GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 7. ed. Niterói: Impetus, 2013, p. 768; MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 04; DELMANTO, Celso... [et al]. Código penal comentado. 7. ed. Rio de janeiro: Renovar, 2007, p. 627.

[93] MANZINI, Vicenzo. Op. cit., p. 634; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Op. cit., p. 771; PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 929; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 541.

[94] Art. 1.517, do Código Civil: “O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil”.

[95] PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 541; PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 929.

[96] PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 928; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 541; NUCCI, Guilherme de SOUZA, Op. cit., 1035; GRECO, Rogério. Op. cit., p. 768; MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 04; DELMANTO, Celso... [et al]. Código penal comentado. 7. ed. Rio de janeiro: Renovar, 2007, p. 627.

[97] Neste sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 222-223; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Op. cit., p. 771-772.

[98]BEVILÁQUA, Clóvis. Op. cit., p. 46, leciona que “tendo a religião, por muito tempo, monopolizado a celebração do casamento, e tendo o cristianismo elevado este ato à categoria de sacramento, ainda hoje há juristas, que se arreceiam de declará-lo um contrato”.

[99] COSTA JUNIOR, Paulo José da. Op. cit., p. 771-772.

[100] CUELO CALLÓN, Eugenio. Op. cit., p. 732.

[101] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

[102] Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

[103] MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 05; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Op. cit., p. 772; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Op. cit., p. 95; PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 930; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 542.

[104] PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 930; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Op. cit., p. 772; PIERANGELI, José Henrique, Op. cit., p. 543.

[105] Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento.

[106] Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante.

[107] Art. 235, § 2º, do Código Penal – “Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime”.

[108] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 223, ensina ainda que “havendo ação anulatória do primeiro casamento em curso, a ação penal deverá ser suspensa, pois trata-se de questão prejudicial, aplicando-se o artigo 92 do Código de Processo Penal”. No mesmo sentido vide MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 06.

[109] MAGALHÃES NORONHA. Edgard. Op. cit., p. 303, leciona que “faltando o pressuposto (leia-se, casamento válido) não haverá crime. Não se trata de extinção da punibilidade, mas de inexistência do delito, conforme diz a lei, conquanto nos pareça mais exata a expressão extinção do crime, como, aliás, se fala na Exposição de Motivos, pois existe o segundo casamento, se o primeiro ou mesmo o segundo é anulado, não se pode dizer que não existiu o que de fato teve existência, mas sim que se extinguiu o que existiu. Concomitantemente se vê que a lei tem em consideração a vigência formal do casamento, sua existência formal e não a validade” (grifei); no mesmo sentido vide MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 06.

[110] PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 930.

[111] Falsidade ideológica: Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

[112] PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 930; BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 224; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Op. cit., p. 772; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 542; MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 05; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Op. cit., p. 95.

[113] MAGALHÃES NORONHA. Edgard. Op. cit., p. 304; NUCCI, Guilherme de SOUZA, Op. cit., 1036.

[114] FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro comentado. Rio de Janeiro: Record, 1959, v. 6, p. 144; LACERDA, Romão Côrtes de; (in) HUNGRIA, Nelson. Op. cit., p. 324-325; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Op. cit., p. 98-99; MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Op. cit., p. 06.

[115] HUNGRIA, Nelson. Op. cit., p. 325; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Op. cit., p. 773; PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 930; BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 224; GOMES NETO; F. A. Novo Código Penal Brasileiro. Parte especial: comentários aos artigos 121 a 249. São Paulo: Editora Leia Livros, 1985, v. 3, p.226-227.

[116] PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 930; BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 224; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Op. cit., p. 773; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 543; GRECO, Rogério. Op. cit., p. 769.

[117] PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 543; NUCCI, Guilherme de SOUZA, Op. cit., 1036.

[118] Art. 1.514, do Código Civil: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.

[119] PISAPIA, Gian Domenico. Delitti contro la famiglia. Torino: Unione Tipografico-editrice torinese, 1953, p. 451.

[120] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 224.

[121] LACERDA, Romão Côrtes de; (in) HUNGRIA, Nelson. Op. cit., p. 324-325; PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 930.

[122] PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 931; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 544;

[123] O Código Penal português, diferentemente, em seu art. 247, equipara a bigamia própria à imprópria, punindo com prisão de até dois anos ou multa de até 240 dias quem, sendo casado, contrair outro casamento, ou contrair casamento com pessoa casada.

[124] PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 931;

[125] Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. 

[126] PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 930.

[127] Falsidade ideológica: Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

[128] Título X do Código Penal: “Dos crimes contra a fé pública”.

[129] O Projeto de Lei (PLS 236) encontra-se disponível, na íntegra, em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/Arquivos/2012/06/pdf-veja-aqui-o-anteprojeto-da-comissao-especial-de-juristas>. Acesso em 04/jun/2013.


Autores

  • Gerson Faustino Rosa

    Doutor em Direito. Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo-SP. Mestre em Ciências Jurídicas. Centro Universitário de Maringá-PR. Especialista em Ciências Penais. Universidade Estadual de Maringá-PR. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Gama Filho-RJ. Graduado em Direito. Centro Universitário Toledo de Presidente Prudente-SP. Professor de Direito Penal e Coordenador dos cursos da área jurídico-penal da Uniasselvi. Professor de Direito Penal nos cursos de pós-graduação da Universidade Estadual de Maringá, da Escola Superior da Advocacia, da Escola Superior da Polícia Civil e da Escola Superior em Direitos Humanos do Estado do Paraná, da Unoeste, do Cesumar, da Univel-FGV, da Fadisp, da Unipar, do Integrado e da Faculdade Maringá. Professor de Direito Penal nos cursos de graduação da Universidade Estadual de Maringá-PR (2014-2019). Professor de Direito Penal e coordenador da pós-graduação em Ciências Penais da Universidade do Oeste Paulista (2016-2019). Professor de Direito Penal na Uniesp de Presidente Prudente-SP (2013-2016). Tem experiência na área do Direito, com ênfase em Direito Penal e Segurança Pública, atuando principalmente nos seguintes temas: Direito Penal e Direito Penal Constitucional.

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  • Gisele Mendes de Carvalho

    Gisele Mendes de Carvalho

    Pós-doutora e Doutora em Direito pela Universidade de Zaragoza (Espanha). Mestre em Direito Penal pela Universidade Estadual de Maringá (PR). Professora Adjunta de Direito Penal na Universidade Estadual de Maringá (PR) e no Mestrado do CESUMAR - Maringá (PR).

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ROSA, Gerson Faustino; CARVALHO, Gisele Mendes de. Delito de bigamia e o princípio da intervenção mínima: o casamento é ainda um bem jurídico-penal?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5229, 25 out. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/60266. Acesso em: 13 jul. 2024.