Do direito de preferência nas alienações de bens indivisíveis de propriedade comum

RESUMO:O presente artigo tem como objeto analisar a natureza legal do Direito de Preferência e sua aplicabilidade em alienações de bens indivisíveis de acordo com precedentes jurisprudenciais. Buscar-se-á abordar a conceituação do instituto, previsão legal e forma de exercício pelo coproprietário.

Palavras-Chaves: Direito de Preferência; Condomínio; Propriedade;

SUMÁRIO: 1.  Da Aplicabilidade do direito de preferência na venda de bem de múltipla titularidade. 2. Da inexistência de direito de preferência na aquisição do bem por outro coproprietário.  3.  Do direito de preferência ante a indivisibilidade dos bens. 4. Do prazo para exercício do direito de preferência. 5. Da forma de comunicação para exercer o direito de preferência. 6. Da forma de manifestar a intenção de exercer o direito de preferência. 7. Da extinção do condomínio na falta de concordância quanto o destino do bem. 8. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

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1. Da Aplicabilidade do Direito de Preferência na venda de bem de múltipla titularidade

Direito de preferência consiste em prerrogativa de uma parte obter um bem lançado ao mercado pelas mesmas condições oferecidas a terceiro. Não significa, frise-se, garantir mais vantagens negociais, mas sim de usufruir da preferência em adquirir o bem nas exatas circunstâncias ofertadas pelo terceiro (preço e forma de pagamento, por exemplo).

Tratando-se de bem de múltipla titularidade, o direito de preferência tem por finalidade obstar o ingresso de terceiro para dividir o domínio do bem “ante o potencial conflituoso inerente a essa forma anômala de propriedade” (REsp 1137176/PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, 4ª Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016).  É certo que se constata que um bem que possui mais de um proprietário tem a possibilidade de gerar conflitos sobre a sua gestão.  Assim, com a manutenção da titularidade do bem de propriedade comum por aquele que já detém parte de seu domínio, evita-se, em tese, maiores dissabores entre os donos sobre o destino do bem.

O art. 1.314 do Código Civil estabelece o direito do coproprietário alienar a respectiva parte ideal[1], o que deve ser feito observando-se o direito de preferência dos demais condôminos.  Portanto, é direito do condomínio adquirir o quinhão que cabe ao outro, nas mesmas condições ofertadas por terceiro alheio à comunhão.  

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2. Da inexistência de direito de preferência na aquisição do bem por outro coproprietário

Como abordado, a previsão do direito de preferência tem por objetivo evitar situações de potencial conflito na administração do bem, na medida em que múltiplos proprietários podem discordar sobre a sua gestão, provocando animosidade e litígios. Dessa forma, o ingresso de um terceiro diferente dos proprietários originários pode ser fator maior de discórdia. 

Ocorre que, na alienação de quinhão para alguém que já seja proprietário, não há, naturalmente, a entrada de um terceiro. Dessarte, não se faz necessária a oferta do bem para os demais condôminos, conforme é destacado na seguinte ementa do STJ:   

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO c/c ADJUDICAÇÃO DE FRAÇÃO IDEAL DE IMÓVEL - CESSÃO DE QUOTA PARTE A CONDÔMINO - ACÓRDÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL QUE, AO REFORMAR A SENTENÇA, ADOTA ENTENDIMENTO DE QUE A PREEMPÇÃO DEVE SER OBSERVADA TANTO PARA ALIENAÇÃO A ESTRANHOS QUANTO A COMUNHEIROS - INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 504 DO CÓDIGO CIVIL. INSURGÊNCIA DO RÉU. DIREITO DE PREFERÊNCIA - INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA - INAPLICABILIDADE QUANDO SE TRATA DE NEGÓCIO JURÍDICO REALIZADO ENTRE CONDÔMINOS.

Hipótese: demanda visando à declaração de nulidade de alienação de fração ideal a condômino, ante o fundamento de inobservância ao direito de prelação dos demais consortes. Tribunal a quo que, ao reformar a sentença de improcedência, acolhe a pretensão veiculada na inicial, a fim de declarar nula a cessão de quota parte do imóvel objeto da demanda, assegurando aos autores o direito à aquisição do bem.

1. O direito legal de preferência atribuído aos condôminos de bem indivisível (ou não dividido), nos termos do artigo 504 do Código Civil, tem por escopo precípuo o de impedir o ingresso de terceiros estranhos à comunhão, ante o potencial conflituoso inerente a essa forma anômala de propriedade.

2. A alienação/cessão de frações ideais entre condôminos refoge à finalidade intrínseca ao direito de preferência, uma vez que não se trata de hipótese de ingresso de terceiro/estranho à comunhão, mas de manutenção dos consortes (à exceção daquele que alienou integralmente a sua parcela), apenas com alterações no percentual da parte ideal daquele que adquiriu a parte de outrem.

3. Inaplicabilidade dos artigos 1.322 do Código Civil e 1.118 do Código de Processo Civil, visto que não instituem qualquer direito de prelação, mas, tão-somente, os critérios a serem adotados em caso de extinção do condomínio pela alienação da coisa comum. Ademais, tratando-se de restrição à liberdade de contratar, o instituto em comento - direito de preferência - deve ser interpretado de forma restritiva. Assim, se a lei de regência - artigo 504 - apenas o institui em relação às alienações a estranhos, não cabe ao intérprete, extensivamente, aplicar tal norma aos casos de compra e venda entre consortes.

4. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, a fim de julgar improcedentes os pedidos veiculados na inicial, restabelecendo-se a sentença.

(REsp 1137176/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)

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3.  Do direito de preferência ante a indivisibilidade dos bens

O Código Civil, ao dispor sobre Compra e Venda, determina que seja respeitado o direito de preferência do condômino na alienação de bem comum indivisível (art. 504 do CC[2]).

Na classificação do Código Civil, os bens podem ser divisíveis ou indivisíveis. Assim, “bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam” (art. 87).

O Código não define os bens indivisíveis, sendo assim conceituados os que não se enquadram nos moldes trazidos no art. 87.  Dessa forma, pode-se dizer que “são indivisíveis os bens que não admitem divisão cômoda sem desvalorização ou dano, a exemplo de um cavalo de corrida”[3].  Em outros termos, um bem é considerado indivisível, quando, por suas características, “percebe-se não existir a possibilidade de divisão igualitária que mantivesse a substância e utilidade do referido bem, conforme disciplina o art. 87 do Código Civil[4]” (TJPE, Apelação Cível nº 313.102-0, Relator Desembargador Eduardo Sertório Canto, 3ª Câmara Cível, data do julgamento: 18/06/2014, data da publicação: 11/07/2014[5]).

Os bens poderão ser indivisíveis por: 1) determinação legal (caso do módulo rural); 2) por convenção das partes; 3) por sua própria natureza (como um animal).  Em comparação ao Código anterior de 1916, “o Novo Código Civil consagrou definição semelhante, acentuando uma preocupação econômica”[6]

A diferenciação entre bens divisíveis e indivisíveis importa no Direito das Obrigações:

A distinção entre bens divisíveis e indivisíveis aplica-se às obrigações e aos direitos. A regra dominante para as obrigações é que, mesmo quando a prestação é divisível, o credor não pode ser compelido a receber por partes, se assim não convencionou. Se a prestação for indivisível e houver pluralidade de devedores, cada qual será obrigado pela dívida toda.[7]     

Ressalte-se que a jurisprudência reconhece que “muitas vezes, na prática, mostra-se extremamente difícil a prova da indivisibilidade”. Precedentes: REsp 9.934/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma e REsp 1207129/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/06/2015, DJe 26/06/2015. Isso porque a “diminuição considerável de valor” pode obstar a divisão na prática (art. 87 do CC).

Tratando-se de uma copropriedade sobre unidade de apartamento de edifício edilício (art. 1.331 e seguintes do Código Civil), as suas características indicam indivisibilidade:

Caracteriza-se o condomínio edilício pela apresentação de uma propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa . Cada condomínio é titular, com exclusividade, da unidade autônoma (apartamento, escritório, sala, loja, sobreloja, garagem) e titular de partes ideais das áreas comuns (terreno, estrutura do prédio, telhado, rede geral de distribuição de água, esgoto e gás e eletricidade, calefação e refrigeração centrais, corredores de acesso às unidades autônomas e ao logradouro público etc.) (CC, art. 1.331)[8]

No caso de unidades autônomas de um condomínio, cada proprietário tem direitos exclusivos sobre seus bens. Não há, na hipótese, o direito de preferência na alienação, justamente por tratar-se de bens divisíveis.   

O registro da alienação de unidades autônomas (e.g., lote, apartamento) independe do consentimento dos condôminos, mas o assento da alienação ou transferência de direitos sobre a unidade exige apresentação da prova documental de quitação das obrigações do alienante para com o condomínio. Simples declaração feita pelo alienante para com o condomínio. Simples declaração feita pelo alienante ou por seu procurador, sob as penas da lei, de que está em dia com as obrigações do condomínio serve como prova de quitação para fins do registro e deve ser expressamente consignada nos instrumentos de alienação ou de transferência de direitos. [9]     

Diversamente, se houver mais de um proprietário para a mesma unidade de apartamento de condomínio edilício, passa a ter a natureza indivisível porque construir adaptações para torná-lo divisível (v.g., colocar um muro interno), além de oneroso, poderia comprometer sua substância, diminuir-lhe consideravelmente o valor ou ainda prejudicar-lhe o uso. Sobre o assunto, há os seguintes precedentes: TJPE, Apelação Cível nº 313.102-0, Relator Desembargador Eduardo Sertório Canto, 3ª Câmara Cível, data do julgamento: 18/06/2014, data da publicação: 11/07/2014; TJPE, Apelação Cível nº 0134302-6, Relator Desembargador Eduardo Augusto Paurá Peres; e STJ, REsp 1207129/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/06/2015, DJe 26/06/2015.

Por sua vez, diferente é a hipótese de imóvel com vários apartamentos e área comum não configurado na forma de condomínio edilício, sendo vários os proprietários de todo o imóvel. Nele, há indivisibilidade fática, pois existe um único registro para todo o bem (o qual pode discriminar apartamentos, mas esses não possuem matrículas próprias). Todavia, embora seja indivisível por sua conjuntura, é passível de divisão no caso concreto (ex: transformando-o em um edifício edilício, por exemplo). Nesse caso, havendo a divisão e oferta a terceiros, poderia determinar a aplicação do art. 504 do Código Civil referente ao Direito de Preferência (conforme REsp 1207129/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/06/2015, DJe 26/06/2015 e REsp nº489.860/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 27/10/2004, DJ 13/12/2004).

Desse modo, tratando-se de bem indivisível passível de divisão com maior cuidado, é necessário que seja observado o direito de preferência do coproprietário, nos termos do art.  504 do Código Civil. Nesse sentido segue o aresto do STJ:

DIREITO CIVIL. CONDOMÍNIO. ART. 504 DO CÓDIGO CIVIL. DIREITO DE PREFERÊNCIA DOS DEMAIS CONDÔMINOS NA VENDA DE COISA INDIVISÍVEL. IMÓVEL EM ESTADO DE INDIVISÃO, MAS PASSÍVEL DE DIVISÃO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO EXARADO PELA SEGUNDA SEÇÃO TOMADO À LUZ DO ART. 1.139 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.

1. O condômino que desejar alhear a fração ideal de bem em estado de indivisão, seja ele divisível ou indivisível, deverá dar preferência ao comunheiro da sua aquisição. Interpretação do art. 504 do CC/2002 em consonância com o precedente da Segunda Seção do STJ (REsp n. 489.860/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi), exarado ainda sob a égide do CC/1916. .

2. De fato, a comparação do art. 504 do CC/2002 com o antigo art. 1.139 do CC/1916 permite esclarecer que a única alteração substancial foi a relativa ao prazo decadencial, que - de seis meses - passou a ser de cento e oitenta dias e, como sabido, a contagem em meses e em dias ocorre de forma diversa; sendo que o STJ, como Corte responsável pela uniformização da interpretação da lei federal, um vez definida tese sobre determinada matéria, deve prestigiá-la, mantendo sua coesão.

3. Ademais, ao conceder o direito de preferência aos demais condôminos, pretendeu o legislador conciliar os objetivos particulares do vendedor com o intuito da comunidade de coproprietários. Certamente, a função social recomenda ser mais cômodo manter a propriedade entre os titulares originários, evitando desentendimento com a entrada de um estranho no grupo.

4. Deve-se levar em conta, ainda, o sistema jurídico como um todo, notadamente o parágrafo único do art. 1.314 do CC/2002, que veda ao condômino, sem prévia aquiescência dos outros, dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos (que são um minus em relação à transferência de propriedade), somado ao art. 504 do mesmo diploma, que proíbe que o condômino em coisa indivisível venda a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto.

5. Não se pode olvidar que, muitas vezes, na prática, mostra-se extremamente difícil a prova da indivisibilidade. Precedente: REsp 9.934/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma.

6. Na hipótese, como o próprio acórdão reconhece que o imóvel sub judice se encontra em estado de indivisão, apesar de ser ele divisível, há de se reconhecer o direito de preferência do condômino que pretenda adquirir o quinhão do comunheiro, uma vez preenchidos os demais requisitos legais.

7. Recurso especial provido.

(REsp 1207129/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 26/06/2015)

Para se operacionalizar o exercício do direito de preferência, o condômino deve ser notificado sobre a intenção do coproprietário de alhear fração ideal do bem indivisível antes que seja, de fato, transferida para terceiro.  Impende frisar que, tratando-se de bens imóveis, a propriedade apenas é transferida com o respectivo registro em cartório, consoante o art. 1.245 do Código Civil[10].

Assim, o direito de preferência permite que o já proprietário opte por adquirir outra parcela do bem (pelo valor e demais condições ajustadas com esse terceiro), conforme os termos do Informativo nº 564 do STJ, no qual foi abordado o REsp 1207129/MG de ementa acima transcrita:

O condômino que desejar alienar a fração ideal de bem imóvel divisível em estado de indivisão deverá dar preferência na aquisição ao comunheiro. O art. 504 do CC estabelece que: "Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência". Da comparação desse dispositivo com o art. 1.139 do CC/1916, conclui-se que a única alteração substancial está relacionada com o prazo decadencial, que - de seis meses - passou a ser de cento e oitenta dias. Nessa linha de intelecção, apesar de existir divergência doutrinária, não se vislumbra motivo para alterar o entendimento conferido pela Segunda Seção do STJ, adotado sob a égide do CC/1916, no sentido de que: "Na hipótese de o bem se encontrar em estado de indivisão, seja ele divisível ou indivisível, o condômino que desejar alienar sua fração ideal do condomínio deve obrigatoriamente notificar os demais condôminos para que possam exercer o direito de preferência na aquisição, nos termos do art. 1.139 do CC/1916" (REsp 489.860-SP, DJ 13/12/2004). Primeiro, porque, como o STJ é responsável pela uniformização da interpretação da lei federal, uma vez definida tese sobre determinada matéria, ele deve prestigiá-la, a fim de manter a coesão. Segundo, porquanto realmente parece ser, em uma interpretação teleológica, o posicionamento mais consentâneo com o melhor direito. Deveras, ao conceder o direito de preferência aos demais condôminos, pretendeu o legislador, conforme entendimento doutrinário, "conciliar os objetivos particulares do vendedor com o intuito da comunidade de coproprietários. Certamente, a função social recomenda ser mais cômodo manter a propriedade entre os titulares originários, evitando desentendimento com a entrada de um estranho no grupo". Terceiro, porque deve ser levado em conta todo o sistema jurídico, notadamente o parágrafo único do art. 1.314 do CC/2002, que veda ao condômino, sem prévia aquiescência dos outros, dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos (o que é um minus em relação à transferência de propriedade), somado ao art. 504, que proíbe o condômino em coisa indivisível de vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. Por fim, nesse mesmo viés de entendimento, há julgado mais recente da Quarta Turma que, ao manter a posição de outrora quanto à incidência do art. 1.139 do CC/1916, estendeu aos coerdeiros - na cessão de direitos hereditários - o direito de preferência concedido aos condôminos, agora com base no art. 504 do CC/2002 (REsp 550.940-MG, DJe 8/9/2009). Portanto, se o imóvel encontra-se em estado de indivisão, apesar de ser ele divisível, deve se reconhecer o direito de preferência do condômino que pretenda adquirir o quinhão do comunheiro, desde que preenchidos os demais requisitos legais. REsp 1.207.129-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 26/6/2015.

Vale dizer que a lei não determina que se ofereça o quinhão aos demais condôminos antes de lançá-lo no mercado (embora tal conduta possa ser realizada por uma questão prática, mas que não tem relação propriamente com o cômputo do prazo para optar pela preferência). Ou seja: em tese, pode-se colocar à venda o bem indiviso de propriedade, mas antes de fechado o negócio, deve ser concedido prazo para o exercício da preferência.

Todavia, se for feita a alienação sem prévia e regular notificação ao condômino, há o prazo de 180 dias para que o condômino possa exercer judicialmente o direito de preferência sobre o bem (conforme redação da parte final do art. 504 do Código Civil), mediante Ação Anulatória de Prelação, depositando o valor em juízo. Caso não tenha ocorrido a ciência anteriormente, conta-se do registro do título de propriedade.

Sobre os requisitos da regular fruição desse direito de preferência, “o condômino deve provar que reúne as condições necessárias, quais sejam: reclamação dentro do prazo legal, depósito do preço e indivisibilidade do imóvel” (TJPE, inteiro teor do voto no Agravo de Instrumento nº 0249052-6, Relator Desembargador Roberto da Silva Maia, 1ª Câmara Cível, data do julgamento: 26/03/2013, data da publicação: 05/04/2013).

Destaque-se haver controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre os limites da aplicação do art. 504 do CC (que, como visto, estabelece o direito de preferência para condôminos de bem indivisível).  Embora a existência do direito de preferência no caso de imóveis indivisíveis por natureza e força de lei seja incontestável, há certa celeuma sobre o alcance desse dispositivo para os imóveis que se encontrem em situação de indivisibilidade mas que possam ser divididos. 

Houve recente julgado no STJ consagrando o entendimento de que o direito de preferência é aplicável a tais bens passíveis de divisão, mas que estão em situação de indivisibilidade (REsp 1207129/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/06/2015, DJe 26/06/2015). Tal posicionamento havia sido uniformizado no REsp 489.860/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 27/10/2004, DJ 13/12/2004, que tratava do Código Civil anterior:

Civil. Recurso especial. Condomínio. Alienação de parte ideal por condômino. Estado de indivisão do bem. Direito de preferência dos demais condôminos.

- Na hipótese de o bem se encontrar em estado de indivisão, seja ele divisível ou indivisível, o condômino que desejar alienar sua fração ideal do condomínio deve obrigatoriamente notificar os demais condôminos para que possam exercer o direito de preferência na aquisição, nos termos do art. 1.139 do CC16. Precedentes da Quarta Turma.

Recurso especial conhecido e provido. (REsp 489.860/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 27/10/2004, DJ 13/12/2004)

Frise-se que não houve alteração substancial da matéria com o advento do novo código, conforme dicção do REsp 1207129/MG.

Ressalte-se que a alienação de bem indivisível será ineficaz para o coproprietário de bem indivisível se não for oportunizado o seu direito de preferência:

Por fim, a venda e compra de parte ideal de coisa comum indivisível a terceiro estranho, sem oportunizar o coproprietário a aquisição nas mesmas condições ofertadas, não invalida o negócio jurídico, apenas o torna ineficaz perante o condômino que desconhece o ato.[9]

No que se refere à atuação do notário frente ao artigo 504 do Código Civil, à evidência de seu dever de transparência e fornecimento de informações, as partes podem optar pela lavratura da escritura de compra e venda, em que pese a inobservância do preceito em estudo.

Assim o fazendo, o notário ao elaborar o documento público, dotado de fé pública e, que, portanto, pressupõe o preenchimento dos requisitos formais, observância da lei ao caso concreto, prévia orientação e conhecimento das partes sobre tudo o que ali se dispõe, deve fazer constar de forma expressa na escritura pública a ciência das partes sobre o que dispõe o artigo 504 do Código Civil.[11]

A ineficácia do ato perante o coproprietário foi tratada no aresto a seguir do STJ:

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

Condomínio. Ação declaratória. Ação possessória.

O contrato de promessa de compra e venda de bem indivisível, por um dos condôminos, é válido, mas ineficaz em relação ao condômino que não participou do ato. Ação declaratória julgada procedente.

Não estando fundado o litígio sobre a posse em alegação de domínio, que não ficou provado por nenhuma das partes, não se aplica a regra de que a ação possessória não será julgada a favor de quem evidentemente não pertence o domínio. O promissário comprador que exerce a posse em razão do contrato não comete esbulho.

Recurso conhecido e provido em parte. (REsp 216.979/RJ, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., julgado em 16/11/1999)

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4. Do prazo para exercício do direito de preferência

O Código Civil de 2002, assim como o anterior, não estabelece prazo para que o condômino regularmente cientificado possa informar a intenção de adquirir o quinhão do outro, fazendo jus ao exercício do direito de preferência. O STJ já entendeu, por exemplo, que o prazo de 4 dias  entre a missiva e a alienação para terceiro não viola o dispositivo legal (REsp 88.408/SP, Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 23/09/1998, DJ 18/12/1998[12]).

Como dito, o art. 504 do CC preserve o prazo de 180 dias para que o condômino possa exercer judicialmente o direito de preferência sobre o bem (Ação de Preempção). Assim, se for feita a alienação sem prévia e regular notificação ao condômino, a partir da ciência da venda, há o prazo de 180 dias, em ação anulatória, com o depósito do valor em juízo.

CONDOMÍNIO EM COISA INDIVISÍVEL - VENDA A TERCEIROS - AUSÊNCIA DE CONHECIMENTO DOS CO-PROPRIETÁRIOS - DIREITO DE PREFERÊNCIA - PRAZO DECADENCIAL - INÍCIO DA CONTAGEM - A PARTIR DA CIÊNCIA, PELO INTERESSADO, DA ALIENAÇÃO - É anulável a venda a terceiro de parte da coisa indivisível tida em condomínio quando não se der ciência aos co-proprietários que, em caso de preterição, poderão exercer o seu direito de preferência movendo a ação competente dentro do prazo decadencial de seis meses, contados a partir do momento em que tomarem ciência direta e efetiva da realização do negócio(alienação), não se admitindo a ciência presumida. Apelo improvido à unanimidade. (TJPE, Apelação Cível nº 28617-3,  Relator Desembargador Florentino de Lima, 5ª Câmara Cível, data do julgamento: 25/04/2000).

Como o prazo de 180 dias é contabilizado a partir da efetiva ciência da alienação (feita sem respeitar o regular direito de preferência). O conhecimento sobre a venda a terceiro pode dar-se de diferentes formas, inclusive mediante juntada de petição em ação judicial que envolve o bem. Sobre o tema, há precedente do Tribunal de Justiça de Pernambuco que, em uma Ação de Inventário, considerou “que o termo inicial do prazo de cento e oitenta dias para o depósito do preço do bem que é objeto do exercício do direito de preferência se deu em 04/02/2010 (fls. 41/42), quando os herdeiros (ora agravantes) interpuseram petição requerendo ‘a nulidade de todos os atos processuais posteriores à juntada dos instrumentos de procuração anexados aos autos às fls. 617 e 900, inclusive do Alvará de venda nº 897/2009’, momento em que restou demonstrada a ciência destes da autorização judicial para venda do imóvel em comento”. (TJPE, inteiro teor do voto no Agravo de Instrumento nº 0249052-6, Relator Desembargador Roberto da Silva Maia, 1ª Câmara Cível, data do julgamento: 26/03/2013, data da publicação: 05/04/2013).

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5. Da forma de comunicação para exercer o direito de preferência

O Código Civil de 2002, na mesma linha do que o precedeu, não impõe uma forma de comunicação para que o condômino possa exercer seu direito de preferência. Basta que tome regularmente ciência (STJ, REsp 88.408/SP, Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 23/09/1998, DJ 18/12/1998).

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6. Da forma de manifestar a intenção de exercer o direito de preferência

Outrossim, o Código Civil de 2002 não prescreve o mecanismo para que o condômino informe ao seu consorte que quer se valer do direito de preferência.

Em julgado do STJ na égide do Código Civil de 1916, a parte, foi primeiramente, informada da intenção de venda e manifestou interesse, em tese, de exercer a preferência, em igualdade de condições com terceiros (STJ, REsp 88.408/SP, Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 23/09/1998, DJ 18/12/1998).  Então, após, foram regulamente notificados para exercerem o direito de preferência, já cientes da data da alienação preço e condições de pagamento.

Tal conduta, na prática, permite ao condômino deixar plenamente registrado o seu desejo de poder eventualmente exercitar o direito de preferência, nas condições que forem ajustadas com o terceiro.   

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7. Da extinção do condomínio na falta de concordância quanto o destino do bem

O condomínio pode ser extinto por adjudicação do bem ou alienação judicial da coisa comum, em caso de não concordância quanto ao destino do bem.        

Dessarte, dá-se a alienação judicial com venda em hasta pública quando os condôminos não estiverem de acordo sobre o condômino, extinguindo-o (TJPE, Apelação Cível nº 313.102-0, Relator Desembargador Eduardo Sertório Canto, 3ª Câmara Cível, data do julgamento: 18/06/2014, data da publicação: 11/07/2014).

É possível a extinção de condomínio, com a conseqüente alienação judicial do bem imóvel, por vontade de um dos condôminos, quando a coisa for indivisível e os consortes não concordarem em adjudicá-la a um só, indenizando os outros, a teor dos artigos 1.322[13] e seguintes, do Código Civil de 2002. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0074.07.037982-6/004, Relator Desembargador Eduardo Mariné da Cunha, data do julgamento: 12/03/2009, data da publicação: 24/03/2009):

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DIVISÃO DE CONDOMÍNIO. VENDA DA COTA PARTE. CONDÔMINO. DIREITO DE PREFERÊNCIA. BENFEITORIAS ÚTEIS. RETENÇÃO INDEVIDA. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E FALTA DE LEGITIMIDADE DE AGIR REJEITADAS. APELO IMPROVIDO.

(...) A falta de interesse de qualquer dos condôminos em adquirir o bem comum indivisível, pode levar o mesmo a ser vendido em hasta pública, acaso haja discordância entre os co-proprietários.

As benfeitorias úteis, realizadas no imóvel indivisível, somente podem ser objeto de retenção quando autorizadas expressamente pelos demais condôminos. Na hipótese, as mesmas foram realizadas para atender as necessidades da atividade médica da parte. (TJPE, Apelação Cível nº 150584-8, Relator Desembargador ADALBERTO DE OLIVEIRA MELO, 2ª Câmara Cível, data do julgamento: 18/07/2012, data da publicação: 06/08/2012).

EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO - BEM IMÓVEL INDIVISÍVEL - ALIENAÇÃO JUDICIAL - POSSIBILIDADE. - O condômino poderá requerer, a qualquer tempo, a alienação da coisa comum, a fim de se repartir o produto, na proporção de cada quinhão, quando, por circunstância de fato ou por desacordo, não for possível o uso e gozo em conjunto do imóvel indivisível, resguardando-se o direito de preferência contido no art. 1.322 do código civil. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0074.07.037982-6/004, Relator Desembargador Eduardo Mariné da Cunha, data do julgamento: 12/03/2009, data da publicação: 24/03/2009)

Sobre o assunto, vale grifar a doutrina de Caio Mario, citada no inteiro teor da Apelação Cível nº 1.0074.07.037982-6/004, Relator Desembargador Eduardo Mariné da Cunha, data do julgamento: 12/03/2009, data da publicação: 24/03/2009, do TJMG):

“A comunhão não é a modalidade natural da propriedade. É um estado anormal (Clóvis Beviláqua), muito freqüentemente gerador de rixas e desavenças, e fomentador de discórdias e litígios. Por isto mesmo, considera-se um estado transitório, destinado a cessar a todo tempo. A propósito, vige então a idéia central que reconhece aos condôminos o direito de lhe pôr termo ... é lícito aos condôminos acordarem em que a coisa fique indivisa. Guardada essa ressalva, pode qualquer condômino a todo tempo exigir a divisão da coisa comum (código civil, art. 629)."

"Quando a coisa for indivisível ou se tornar, pela divisão, imprópria ao seu destino, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizados os outros, será vendida. Em tal caso, qualquer dos condôminos requererá a alienação com observância do disposto no Código de Processo Civil, sendo o bem vendido em hasta pública, na qual serão observadas as preferências gradativas: o condômino em condições iguais prefere ao estranho; ... Praceado o bem, e deduzidas as despesas, o preço será repartido na proporção dos quinhões ou sortes." (in Instituições de Direito Civil, Ed. Forense, 11ª ed., p. 134/135).

O Código de Processo Civil de 2015 (NCPC), ao dispor sobre as alienações judiciais, determina:

NCPC, Art. 730.  Nos casos expressos em lei, não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem, o juiz, de ofício ou a requerimento dos interessados ou do depositário, mandará aliená-lo em leilão, observando-se o disposto na Seção I deste Capítulo e, no que couber, o disposto nos arts. 879 a 903.

Os referidos dispositivos processuais abordam a forma do leilão judicial, presencialmente ou por via eletrônica. 

Os bens indivisíveis podem ser submetidos à alienação judicial, dando-se ciência ao coproprietário da fração ideal penhorada, com no mínimo 5 dias de antecedência (art. 889, II, NCPC). 

Sendo imóvel que permita divisão, pode ser feita a sua alienação parcial, nos termos do art. 894 do NCPC:

NCPC, Art. 894.  Quando o imóvel admitir cômoda divisão, o juiz, a requerimento do executado, ordenará a alienação judicial de parte dele, desde que suficiente para o pagamento do exequente e para a satisfação das despesas da execução.

§ 1^o Não havendo lançador, far-se-á a alienação do imóvel em sua integridade.

§ 2^o A alienação por partes deverá ser requerida a tempo de permitir a avaliação das glebas destacadas e sua inclusão no edital, e, nesse caso, caberá ao executado instruir o requerimento com planta e memorial descritivo subscritos por profissional habilitado.

Acerca do assunto, seguem os seguintes julgados:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DIVISÃO DE CONDOMÍNIO. VENDA DA COTA PARTE. CONDÔMINO. DIREITO DE PREFERÊNCIA. BENFEITORIAS ÚTEIS. RETENÇÃO INDEVIDA. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E FALTA DE LEGITIMIDADE DE AGIR REJEITADAS. APELO IMPROVIDO.

(...) A falta de interesse de qualquer dos condôminos em adquirir o bem comum indivisível, pode levar o mesmo a ser vendido em hasta pública, acaso haja discordância entre os co-proprietários.

As benfeitorias úteis, realizadas no imóvel indivisível, somente podem ser objeto de retenção quando autorizadas expressamente pelos demais condôminos. Na hipótese, as mesmas foram realizadas para atender as necessidades da atividade médica da parte. (TJPE, Apelação Cível nº 150584-8, Relator Desembargador ADALBERTO DE OLIVEIRA MELO, 2ª Câmara Cível, data do julgamento: 18/07/2012, data da publicação: 06/08/2012).

 Ao condômino é dado requerer, a qualquer tempo, a divisão da coisa comum, com a conseqüente alienação judicial do bem, quando, por circunstância de fato ou por desacordo, não for possível o uso e gozo em conjunto do imóvel indivisível, repartindo-se o produto na proporção de cada comunheiro, resguardando-se, entretanto, o direito de preferência contido no art. 1.322, do Código Civil. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0074.07.037982-6/004, Relator Desembargador Eduardo Mariné da Cunha, data do julgamento: 12/03/2009, data da publicação: 24/03/2009).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO - BEM INDIVISÍVEL - PERMISSIBILIDADE - JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA - PRETENSÃO RESISTIDA - CONDENAÇÃO - ÔNUS SUCUMBENCIAIS - POSSIBILIDADE. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o condômino poderá requerer, a qualquer tempo, a alienação da coisa comum, a fim de se repartir o produto na proporção de cada quinhão quando, por circunstância de fato ou por desacordo, não for possível o uso e gozo em conjunto do imóvel indivisível, resguardando-se o direito de preferência contido no art. 632 do código civil de 1.916; Embora a alienação judicial de coisa comum indivisível classifique-se como um procedimento especial de jurisdição voluntária, se nele houver resistência à pretensão, responderá o vencido pelos ônus sucumbenciais. Sentença mantida." (TJMG, Apelação Cível n° 1.0024.04.409927-3/001, Relator Des. Domingos Coelho, 12ª Câmara Cível, 28.06.2006).

APELAÇÃO CÍVEL - EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO - ART. 1.322 DO CÓDIGO CIVIL - DOCUMENTO INDISPENSÁVEL - TÍTULO DE DOMÍNIO - DIREITO DO CONDÔMINO QUE PODE SER EXERCIDO A QUALQUER TEMPO - VENDA JUDICIAL DO BEM COMUM. Nas ações de extinção de condomínio pela alienação judicial, deve a inicial ser instruída tão-somente com os títulos de domínio do promovente, nos termos do art. 1117, I e II do CPC. É possível a extinção de condomínio por vontade de um dos condôminos, com a conseqüente alienação judicial do bem imóvel, quando a coisa for indivisível e os consortes não concordarem em adjudicá-la a um só, indenizando os outros, por força dos artigos 1322 e segs. do código civil." (TJMG, Apelação Cível n° 1.0145.03.115021-5/001, Relator Des. Elias Camilo, 14ª Câmara Cível, 06.09.2007)

APELAÇÃO CÍVEL. INVENTÁRIO. SENTENÇA QUE ESTABELECEU O CONDOMÍNIO. MANUTENÇÃO.

1. Da leitura dos autos, extrai-se que a principal insurgência dos herdeiros do pré-morto diz respeito à avaliação do imóvel que compõe a herança. O apelante, por sua vez, pretende a adjudicação do bem e, sendo cessionário dos quinhões de outros dois herdeiros, restar-lhe-ia pagar aos herdeiros do pré-morto a cota que lhes cabe.

2. Ora, é de sabença trivial que o desenvolvimento econômico do Estado culminou na crescente elevação dos preços dos imóveis, sendo notório que um apartamento situado na Av. Boa Viagem não pode ser adjudicado em favor de um dos herdeiros pelo preço do ano de 2003 e nem mesmo pelo valor de 2010 ou de 2013.

3. Destarte, a melhor solução para a presente lide é a manutenção da sentença que estabeleceu o condomínio de modo que, quando as partes chegarem a acordo sobre o preço do bem, poderão vendê-lo, sendo que o apelante, se assim o desejar, exercerá seu direito de preferência na compra, atendido o disposto no Art. 1.139, do CC/1916, mantido pelo Art. 504, do CC vigente.

4. Por unanimidade de votos negou-se provimento ao apelo, nos termos do voto da Turma. (TJPE, Apelação Cível nº 0146287-5, Relator Desembargador ALBERTO NOGUEIRA VIRGÍNIO, 2ª Câmara Cível, data do julgamento: 28/01/2015, data da publicação: 05/03/2015).

Na prática, a sentença decreta a extinção do condomínio havido no imóvel, mediante alienação judicial, através de leilão, nos termos do art. 1.117, II, do CPC e com observância ao disposto no art. 1.118, do mesmo diploma. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0074.07.037982-6/004, Relator Desembargador Eduardo Mariné da Cunha, data do julgamento: 12/03/2009, data da publicação: 24/03/2009).

Cumpre ainda trazer julgado exarado pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, confirmando sentença do órgão a quo, para obstar alienação de imóvel indivisível por questões conjunturais do mercado imobiliário em depreciação, até que os condôminos concordem com o exato valor do bem para venda, sem prejuízo do futuro exercício do direito de preferência do coproprietário:

APELAÇÃO CÍVEL. INVENTÁRIO. SENTENÇA QUE ESTABELECEU O CONDOMÍNIO. MANUTENÇÃO.

1. Da leitura dos autos, extrai-se que a principal insurgência dos herdeiros do pré-morto diz respeito à avaliação do imóvel que compõe a herança. O apelante, por sua vez, pretende a adjudicação do bem e, sendo cessionário dos quinhões de outros dois herdeiros, restar-lhe-ia pagar aos herdeiros do pré-morto a cota que lhes cabe.

2. Ora, é de sabença trivial que o desenvolvimento econômico do Estado culminou na crescente elevação dos preços dos imóveis, sendo notório que um apartamento situado na Av. Boa Viagem não pode ser adjudicado em favor de um dos herdeiros pelo preço do ano de 2003 e nem mesmo pelo valor de 2010 ou de 2013.

3. Destarte, a melhor solução para a presente lide é a manutenção da sentença que estabeleceu o condomínio de modo que, quando as partes chegarem a acordo sobre o preço do bem, poderão vendê-lo, sendo que o apelante, se assim o desejar, exercerá seu direito de preferência na compra, atendido o disposto no Art. 1.139, do CC/1916, mantido pelo Art. 504, do CC vigente.

4. Por unanimidade de votos negou-se provimento ao apelo, nos termos do voto da Turma. (TJPE, Apelação Cível nº 0146287-5, Relator Desembargador ALBERTO NOGUEIRA VIRGÍNIO, 2ª Câmara Cível, data do julgamento: 28/01/2015, data da publicação: 05/03/2015).

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8. Considerações Finais

O direito de preferência entre coproprietários permite que o titular de um bem comum possa adquirir sua fração ideal em alienação nas mesmas condições oferecidas por terceiro. Trata-se de uma previsão legal amparada pela jurisprudência com o objetivo de manter a pacificação social e o bom uso da propriedade, tendo em vista que o ingresso de terceiro alheio à comunhão pode aumentar o potencial de atrito entre os condôminos sobre a administração do bem.

O direito de preferência pode ser exercido após a ciência pelo condômino dos termos assumidos pelo terceiro interessado na aquisição do bem. 

Tal prerrogativa é aplicável nas alienações de bens comuns indivisíveis por sua natureza ou por força de lei. Na jurisprudência, tem se sedimentado a orientação de aplicabilidade desse direito aos bens que, embora indivisíveis, permitam divisão.  

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GAGLIANO, Pablo Stolze & PLAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso DIREITO CIVIL. Parte Geral. Ed. Saraiva, 2009.

GOMES, Orlando. Introduções ao Direito Civil. Forense, 2001.

GONÇALVES, Roberto Carlos. Direito Civil Brasileiro. Volume V, Direito das Coisas. Ed. Saraiva, 2008.

FIGUEIREDO, Luciano & FIGUEIREDO, Roberto. Direito Civil. Parte Geral. Ed. JusPodivm, 2013.

MISQUIATI, Débora Fayad .  Venda de coisa comum indivisível. Artigo jurídico publicado no portal do Conselho Notarial do Brasil – Conselho Federal.  Disponível em <http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NTkwNQ==>. Acesso em 14/07/2017.

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos: Teoria e Prática. Editora Gen Método, 2014.

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Notas

[1] Código Civil, Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.

Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

[2] Código Civil, Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.

[3] FIGUEIREDO, Luciano & FIGUEIREDO, Roberto. Direito Civil. Parte Geral. Ed. JusPodivm, 2013, p. 311.

[4] Código Civil, Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.

Código Civil, Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.

[5] Extinção de condomínio - bem indivisível preliminar de inépcia - cerceamento de defesa- não ocorrência - provas desnecessárias - autorização de alienação judicial do imóvel observando-se os termos dos artigos 1.117 e 1.118 do CPC- recurso não provido.

1. A existência do formal de partilha às fls. 13/16 atestando as partes da presente demanda como sucessores, bem como esboça a partilha do referido bem em 50% para cada parte, por serem os únicos herdeiros do casal falecido.Não há que se falar em inépcia da inicial pela ausência de título de propriedade, pois não há duvida da propriedade comum do apelado e da apelante, tanto quanto é ponto incontroverso nos autos a existência do condomínio necessário entre as partes.

2. Conforme bem verificou o magistrado a quo, as provas periciais e testemunhais pleiteadas pela parte recorrente mostram-se desnecessárias para a resolução da lide, pois, em relação à avaliação das benfeitorias realizadas, estas hão de ser examinadas no momento da avaliação do imóvel, conforme dispõem os artigos 1.117 e 1.118 do CPC.

3. Em relação à alegada necessidade de prova pericial para provar a divisibilidade do bem, as características do imóvel indicam sua indivisibilidade, pois percebe-se não existir a possibilidade de divisão igualitária que mantivesse a substância e utilidade do referido bem, conforme disciplina o art. 87 do Código Civil. 4. Recurso não provido. (TJPE, Apelação Cível nº 313.102-0, Relator Desembargador Eduardo Sertório Canto, 3ª Câmara Cível, data do julgamento: 18/06/2014, data da publicação: 11/07/2014)

[6] GAGLIANO, Pablo Stolze & PLAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso DIREITO CIVIL. Parte Geral. Ed. Saraiva, 2009, p. 267.

[7] GOMES, Orlando. Introduções ao Direito Civil. Forense, 2001, p. 234.

[8]  GONÇALVES, Roberto Carlos. Direito Civil Brasileiro. Volume V, Direito das Coisas. Ed. Saraiva, 2008, p. 370.

[9] LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos: Teoria e Prática. Editora Gen Método, 2014, p.491.   

[10] Código Civil, Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1^o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2^o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

[11] MISQUIATI, Débora Fayad .  Venda de coisa comum indivisível. Artigo jurídico publicado no portal do Conselho Notarial do Brasil – Conselho Federal.  Disponível em <http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NTkwNQ==>. Acesso em 14/07/2017.

[12] (...) I - O art. 1.139 do Código Civil incumbe o condômino que deseja alhear seu quinhão do imóvel indiviso de promover a comunicação prévia aos demais, sem determinar o prazo que lhes deve ser concedido para o exercício da preferência. II - Assentado nas instâncias ordinárias ter havido essa comunicação, e nem afirmada má-fé da alienante pelas instâncias ordinárias, não há que se invocar violação do art. 1.139, CC. (REsp 88.408/SP, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/1998, DJ 18/12/1998, p. 358)

[13] Código Civil, Art. 1.322. Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendido e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior.