A justicialidade dos direitos sociais no Brasil

Publicado em 12/2017. Elaborado em 12/2017.

Para entender o quadro de institucionalidade e de significação dos direitos sociais, estuda-se o constitucionalismo contemporâneo, a dinâmica de construção de sentidos da Constituição e a repercussão dessa dinâmica no universo jurídico, na leitura dos direitos fundamentais, na experiência prática institucional.

Resumo: Este artigo analisa o contexto constitucional brasileiro, em face da realidade social e econômica, e a justicialidade dos direitos sociais fundamentais, i.e., a possibilidade desses direitos serem demandados judicialmente. Para entender o quadro de institucionalidade e de significação desses direitos, a pesquisa faz um levantamento bibliográfico do constitucionalismo contemporâneo, da dinâmica de construção de sentidos da Constituição e da repercussão dessa dinâmica no universo jurídico, na leitura dos direitos fundamentais, na experiência prática institucional. Defendendo o perfil dirigente da ordem constitucional vigente, o trabalho conclui que os direitos sociais transportam razões pragmáticas e estatuem verdadeiros programas para a realização de justiça substantiva, que estabelecem as condições de possibilidade de uma vida digna, a justificar a justicialidade desses direitos.

Palavras-chave: Direitos sociais – Justicialidade - Constitucionalismo contemporâneo – Judiciário – democracia.

INTRODUÇÃO

A diminuição do ritmo dos processos econômicos nos últimos anos, acarretando queda nos níveis de emprego e nas receitas das três entidades federativas, repercutiu na agenda política do país, suscitando a necessidade de reformas institucionais do Estado e uma leitura mais restritiva dos direitos sociais. Desde 2008, quando a crise financeira internacional, nascida em meados de 2007 no sistema norte-americano de hipotecas de alto risco (subprime), implicou uma crise sistêmica no próprio capitalismo, colocando em xeque o desenho financeiro internacional,[1] o Brasil vem convivendo com as constrições concernentes a essa nova gramática econômico financeira do mercado, que se traduz em retóricas para novas arquiteturas institucionais do Estado brasileiro e para revisão de suas atribuições, com vistas a se ter atendida a equação fiscal.

Há, pois, uma narrativa nascida no universo do mercado que sugere crise fiscal do Estado e, como corolário, a necessidade de reprogramação e de reestruturação institucional, propondo uma restrição a direitos sociais. Nessa toda, propõe a reconfiguração do Estado e do aparato burocrático, com a diminuição de seus serviços e de benefício sociais, como estratégia fiscal necessária à superação da crise e à retomada do desenvolvimento econômico.

A Emenda Constitucional 95, de dezembro de 2016, verbi gratia, foi promulgada dentro desse discurso da crise, como mecanismo normativo de encaminhamento, pela via do ajuste fiscal do Estado brasileiro, i.e., pela limitação dos gastos públicos. A nova disposição constitucional tem graves consequências para o desenvolvimento de políticas públicas, para o investimento social na expansão de serviços públicos, enfim, para a própria funcionalidade da arquitetura do Estado do bem estar social projetada pela Constituição de 1988. Há quem defenda que essas restrições à efetivação de direitos sociais se confrontariam com a lógica principiológica da vedação ao retrocesso social, consubstanciada no plano do direito positivo, no rol das cláusulas pétreas constitucionais do § 4.º do art. 60. [2]

Também, há medidas legislativas empregadas na direção do ajuste fiscal, que acarretam restrições aos direitos fiscais já usufruídos, em contraste com o princípio da progressividade dos direitos humanos[3]; seguro desemprego[4], benefício assistencial de prestação continuada[5] e pensão por morte.[6]

Essa constelação econômica, que gravita em torno dos interesses do sistema financeiro e que fagocita a agenda política, tem implicações para a leitura dos direitos sociais e para sua implementação no plano prático social. O discurso oficial da representação política do executivo e do legislativo fica reduzido à porta estandarte dessa determinação dos mercados, ganhando homogeneidade, e a cidadania, em estado de choque, passa a procurar o sistema judicial, para a defesa de direitos sociais.

Afigura-se, pois, relevante investigar-se o caráter vinculante ou não dos direitos sociais consignados como fundamentais na Constituição. Nessa esteira, o presente trabalho pretende abordar o tema dos direitos sociais, especificamente a justicialidade desses direitos, i.e., a possibilidade de os direitos sociais serem demandados no sistema judicial.

Nesse contexto de enfrentamento de crise econômica, o tema ganha enorme relevância. A limitação com gastos públicos restringe a atuação do Estado nas áreas sociais, levantando, na eventual omissão do executivo e do legislativo, questionamento em relação ao caráter vinculante das disposições constitucionais que tratam de direitos sociais: os direitos sociais poderiam, na falta de atuação executiva e/ou legislativa, ser demandados perante o sistema judicial? Os direitos sociais são justiciáveis?

Para a conclusão quanto ao caráter vinculante das disposições constitucionais, o trabalho percorre itinerário teórico e normativo, que dialoga com o constitucionalismo contemporâneo, com as categorias dos direitos humanos e fundamentais, com seu universo de conceitos e de normas trazidos por esse novo paradigma constitucional. Não se pode perder de vista que os direitos sociais têm um caráter performático e se dispõem a dialogar com a herança de assimetrias acumuladas no processo histórico, matizada de fragmentações, desigualdades e exclusões sociais, e com novas clivagens que surgem e cruzam transversamente a, desfazem identidades tradicionais, produzindo pluralidade de interesses, nem sempre convergentes, quando não conflitantes e mutualmente excludentes.[7] E nesse diálogo, os direitos sociais constituem um arsenal que pode ser mobilizado para a transformação e o desenvolvimento social e humano.

Esse universo simbólico da lei a caba batendo à porta do Judiciário, nas omissões e desvios dos demais poderes, na consecução de políticas públicas de direitos sociais. Todavia, a resposta judicial a essas demandas por efetivação de direitos sociais importa amiúde despesas não previstas nas leis orçamentárias, decisões de evidenciada natureza política, estipulação de ordens de atuação para os poderes executivos e legislativo, exame e controle judicial do mérito administrativo e legislativo. Poderiam, então, esses direitos sociais serem demandados diretamente no sistema judicial ou haveria necessidade de mediação da representação política para a implementação desses direitos no plano prático?

A pesquisa promove revisão bibliográfica sobre conceitos-chaves concernentes ao tema dos direitos sociais, suas correlações com o constitucionalismo e com os direitos fundamentais e todo o horizonte de sentidos descerrado com o paradigma jurídico instaurado pelo constitucionalismo contemporâneo.

Debruçando-se sobre as premissas desenvolvidas para o Estado Democrático de Direito, positivadas na Constituição de 1988, o trabalho conclui por essa possibilidade, ainda que o Poder Judiciário tenha de adotar mecanismos processuais para preservar a separação dos poderes, evitando-se o que veio a se chamar de ativismo judicial, a interferência autoritária do Judiciário nas decisões políticas de uma comunidade.

O trabalho se divide em quatro partes.

No primeiro capítulo, o trabalho aborda o contexto de elaboração e promulgação da Constituição. A partir desse quadro, analisa os sentimentos fundantes da Constituição e a repercussão que esses sentimentos promovem na dogmática constitucional, com a ressignificação de toda a institucionalidade brasileira.

O estudo levanta o aspecto cultural e histórico da Constituição. Esse consenso fundante da vida política transporta em texto codificado o modo de vida, a cultura da comunidade política, que matizaram a sua gestação, sua elaboração e promulgação. A pesquisa apresenta a Constituição como algo a ser realizado e preenchido de sentido, como um programa político e social, composto por normas cogentes.

A Constituição se desenvolve no tempo em uma dinâmica de construção de sentidos. Esses sentidos não estão dados previamente. São tecidos nos debates e diálogos por ocasião de questionamentos ou conflitos de interesses. As instituições recepcionadas da ordem derrogada e agora habilitadas a vivenciar a Constituição e a lhe imprimir sentido prático devem receber uma ressignificação de sentido, ajustando-se ao quadro democrático e republicano desenhado para ser vivenciado na experiência política e social no Brasil.

Em seu capítulo segundo, a pesquisa aborda a relação entre direitos fundamentais e direitos humanos, trazendo à lume o contexto do constitucionalismo contemporâneo. Procura situar o conceito de direitos fundamentais no universo do constitucionalismo.

Há a apresentação do constitucionalismo como novo paradigma do direito positivo, com as repercussões operadas no universo político institucional. O constitucionalismo, nascido a partir do pós guerra, constitui um sistema de normas substanciais vinculantes. Daí, o trabalho defende que a compreensão dos direitos fundamentais reclama a percepção do constitucionalismo como pano de fundo da dogmática constitucional e jurídica. Esses vínculos substanciais se condensariam em regras e princípios, que impõem compromissos a instâncias de poder, inclusive ao legislador, outrora soberano e ilimitado materialmente.

No terceiro capítulo, apresentam-se os direitos sociais no Brasil, articulando-os com o quadro de constitucionalidade e com a realidade social brasileira. Apresenta-se a Constituição como programa político, destinado a transformar a realidade marcada por desigualdades sociais, econômicas e regionais. A leitura dos direitos sociais, sempre dinâmica, deve compreender os vetores programáticos em articulação com os contextos sócio políticos emergentes. Há um quadro de injustiça social e, como a Constituição sugere uma pauta programática de atuação dirigente pelo Estado na realização de justiça social, os direitos sociais ganham sentidos nessa dinâmica institucional.

Nesse capítulo, apresentam-se os direitos fundamentais como um sistema, compondo núcleo que imprime unidade e identidade orgânica a toda ordem constitucional, considerado estruturante. Sendo sistema de direitos fundamentais, há interdependência entre os direitos sociais e os demais direitos fundamentais. E todos esses direitos fundamentais, inclusive os direitos sociais, devem ser articulados no sentido de proteger e de afirmar a dignidade da pessoa humana, centro de gravidade dos sistemas de direitos fundamentais.

No último capítulo, o trabalho conclui pela efetividade dos direitos sociais. Defende que os direitos sociais se fundam na ideia de igualdade material, no sentimento de solidariedade material, de que ninguém sofrerá privações nas condições básicas de uma vida digna. Estabelecem as condições vitais de exercício dos direitos de liberdade e, por isso, estabelecem as capacidades de escolhas para exercício dessas liberdades. Também, sua efetividade, seu caráter vinculante, sua metodologia e dogmática, deverão levar em conta a premissa política de que esses direitos sociais positivados projetam na ordem jurídica interna os valores e diretrizes compartilhados na comunidade internacional.

Como provocação final, o trabalho sugere as singularidades das demandas por direitos sociais. Na paralisia, na falha do sistema político, na sua incapacidade de realizar direitos sociais genericamente reconhecidos na ordem jurídica, o cidadão e/ou instituições legitimadas para a proposição de demandas coletivas têm ajuizado, em razão do amplo acesso à justiça, demandas perante o sistema judicial, para implementar no plano prático os direitos sociais.

A resposta judicial a essas demandas por efetivação de direitos sociais implica interferência na vida orçamentária, na distribuição de recursos, que deveriam em princípio estar a cargo da representação política. O sistema judicial deve preocupar-se com as estratégias processuais a serem adotadas, não apenas em relação à efetividade da decisão, mas também em relação à qualidade democrática da decisão.

1. A retórica democrática e republicana da Constituição de 1988 e a justicialidade dos direitos sociais

A resposta acerca da justicialidade dos direitos sociais. i.e., sobre a possibilidade de os direitos sociais consignados no texto constitucional serem reivindicados judicialmente como direitos subjetivos, exige registro inicial sobre os marcos democráticos e republicanos estabelecidos na Constituição de 1988 (CF), enquanto sistema de valores. Parte dos argumentos lançados contra o processamento de demandas por direitos sociais no sistema judicial levanta o caráter meramente programático desses direitos e, por consequência, a ilegitimidade do Poder Judiciário para definir a programação política, sua inabilidade estrutural e funcional para tratar de temas políticos. Questiona a possibilidade de intervenção judicial nos espaços institucionais dos demais poderes. E assim conclui que os direitos sociais, sendo referências programáticas para a atuação política, estariam sob exclusividade da atuação da representação política, e sua implementação dependeria da mediação das esferas político administrativas, não cabendo ao Judiciário qualquer poder revisional nesse campo reservado à discricionariedade política.

De sua parte, o Judiciário se sensibiliza com os argumentos de desequilíbrios fiscais provocados pela intervenção judicial e adota posição restritiva à concessão de medidas judiciais que efetivam pedidos por direitos sociais. Veja-se, por exemplo, o caso de demandas judiciais dos cidadãos por fornecimento de medicamentos de alto custo pelo Estado, não incluídos em políticas públicas pelo executivo (lista do SUS), em que o Supremo Tribunal Federal suspendeu a tramitação dessas demandas nos Recursos Extraordiários (REs) 766471 e 657718.

Essa reserva do campo político dos direitos sociais à representação política, a imunidade da vida política a qualquer sindicância judicial não estão em sintonia, todavia, com o programa constitucional de 1988, cuja coluna vertebral se expressa nos direitos fundamentais. De nada serviriam os direitos fundamentais, se as instâncias de poder não estivessem vinculadas ao seu cumprimento.

Como se observará à frente, o constitucionalismo contemporâneo, abraçado pelo poder constituinte de 1988, caracteriza-se pela rigidez e pela supremacia de seu texto. Sendo rígida, a Constituição estabelece restrições temáticas aos processos de reformas constitucionais, bem como a exige quórum qualificado para aprovação de emendas constitucionais, que devem tramitar e receber aprovação por dois turnos, nas duas casas legislativas.

A Constituição abriga um sistema de vínculos substanciais, composto por normas de direitos fundamentais, destinados a intercederem nas instâncias de poder. E para a garantia da rigidez e da supremacia constitucional, a Constituição remete ao sistema judicial a possibilidade de controle e de revisão. Esse sistema de direitos fundamentais tem a sua efetividade garantida juridicamente pela rigidez da constituição e pela possibilidade de mobilização de controles de constitucionalidade pelo sistema judicial.[8]

A Constituição de 1988, ao contrário das constituições liberais, não se limita a proteger formalmente a liberdade individual. Também, estabelece uma pauta substantiva para a atuação dos poderes sociais e públicos que criam as condições de possibilidades do exercício da liberdade.

Seguindo a retórica do constitucionalismo contemporâneo desenvolvido no segundo pós-guerra, além de positivar as conquistas políticas do liberalismo e de escudar o indivíduo, na sua esfera de privacidade e invisibilidade[9], frente ao Estado, com um extenso catálogo de garantias das liberdades individuais inscritas em cláusulas pétreas[10], estabelece o modo positivo de caminhar da própria atividade estatal e social[11], a fim de que se vejam promovidos o bem-estar individual e coletivo dos membros da comunidade, a justiça social e a segurança pública, suplantada a privação de direitos de classes sociais desprestigiadas no processo histórico, e se resguardem os valores atinentes à identidade cultural[12] e à memória dos brasileiros[13].

Há na constitucionalização desses direitos e no reconhecimento de sua força normativa, mediante a institucionalização de um controle de constitucionalidade da prática administrativo-política acessível à cidadania, uma abertura para a qualificação e substancialização da própria democracia. O elenco de direitos fundamentais inscritos na Constituição de 1988 não apenas aponta uma direção programática de atuação do poder político e social, mas, sobretudo, anuncia uma promoção de bem comum a ser implementada na sociedade, que viabiliza a própria consistência da democracia. Por essa razão, a representação política, que perdera a discricionariedade de outrora para rever a constituição e alterá-la sem limites substanciais[14], está vinculada a essa pauta substantiva da Constituição, como condição de possibilidade do próprio exercício constitucional.

Na Constituição de 1988, todos estão submetidos a sua força normativa, inclusive a maioria política. Nesse ponto, a Constituição adota o modelo de democracia formal e material. Formal, porque a Constituição estabelece as regras do jogo, especificando as autoridades que estão autorizadas a tomar decisões coletivas e os procedimentos que devem ser cumpridos por essas autoridades.[15] Material, pelos vínculos matérias que a Constituição estabelece para as instâncias de decisões, estruturando órgãos de controle desses vínculos materiais a que se submetem todos os poderes, inclusive o legislador.[16]

Para a Constituição, democracia não se confunde com o princípio de maioria expressado e professado no parlamento ou no executivo, pelos homens de governo. Democracia não se limita ao exercício do voto popular. O sufrágio universal, previsto para o processo eletivo da representação política da nação, não confere um cheque em branco ao parlamento ou ao governo, para o livre e absoluto exercício da soberania.

Todos os poderes públicos ou sociais, inclusive o legislativo, encontram-se submetido à força constitucional, podendo ter seus atos cotejados com os valores constitucionais vitais à dignidade humanos. Por isso, a Constituição de 1988, enquanto norma jurídica qualificada, confere também uma dimensão substancial à democracia[17] brasileira, ao admitir o controle de constitucionalidade com fundamento em valores materiais.

Nesse sentido, a Constituição qualifica a democracia brasileira, conferindo-lhe aspecto multidimensional. De um lado, qualquer exercício de poder, seja público ou privado, deve respeitar os procedimentos formais previstos em lei para formação da vontade; de outro, esse exercício deve estar também em sintonia com o conteúdo da Constituição de 1988, com sua pauta de valores materiais, expressos em direitos fundamentais.

A Constituição não apenas regula o método de efetivação do poder, pelo desenho de procedimentos e estruturação das instâncias decisórias, mas também impõe, além dos limites substanciais ao exercício desse poder, um conjunto de programas para a efetivação da justiça social, segurança pública, identidade cultural e memória, imprimindo dimensões formais e materiais[18] à democracia brasileira.

A Constituição Federal de 1988 transporta, pois, uma ruptura com a tradição política no Brasil, expandindo o horizonte simbólico e valorativo das configurações institucionais construídas no processo histórico brasileiro: adotou um modelo republicano e democrático de exercício da política e de convivência social, instituindo todo um arranjo institucional de garantia de sua força normativa. Logo em seu primeiro artigo proclama a República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito[19] e, logo à frente, prescreve direitos e garantias inalienáveis,[20] conferindo ao Judiciário a proteção de sua eficácia social[21].

Trazendo discurso aberto aos direitos fundamentais, a Constituição de 1988 vem estruturada e consagrada por extenso programa de justiça social. Há amplo elenco de direitos sociais e de compromissos institucionais disponibilizados em favor de sua efetivação, destinados à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à garantia do desenvolvimento nacional, à erradicação da pobreza e da marginalização, à redução das desigualdades sociais e regionais, à promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.[22]

Esse catálogo de direitos sociais, no contexto desses objetivos institucionais da República Federativa do Brasil, expande assim o universo de sentidos do direito, com a aquisição dos sentidos promocionais e transformadores da sociedade, imprime uma profunda transformação qualitativa na própria concepção de direito e na dogmática jurídica. A partir dessa retórica transformadora, com a consignação expressa de direitos sociais, a Constituição ganha substância valorativa. Para fazer valer esses sentidos, a Constituição percebe a conexão necessária entre esses direitos sociais e a democracia participativa. Daí, desenha as instâncias de decisão, estruturando garantias de acessos a essas instâncias, prestigiando o modelo de democracia participativa[23].

Os valores da democracia e da republica se consorciam no arranjo constitucional, com recíprocas implicações de sentido. O caminho para a justiça social deve passar, segundo o espírito da constituição, necessariamente pela contribuição cívica, pela participação e pela influência da cidadania nas decisões de poder. A realização da justiça social, pela efetivação dos direitos sociais no plano prático, não deve ser concebida como favor do exercício demiúrgico de uma elite do sistema político burocrático.

Não se pode esquecer no horizonte de sentido da Constituição o seu processo político de formação e promulgação. Denominada Constituição Cidadã[24], foi promulgada por Assembleia Constituinte, em contexto de ampla mobilização cívica por todo o país, após a falência do regime militar de 1964. Nasceu em meio à ampla reivindicação política pela sociedade civil, que foi a ruas e praças clamando por liberdade, democratização, realização de justiça social e extinção do regime militar.

A nova Carta Política haurida nesse processo político coletivo, sendo minuciosa e detalhista no elenco de novos direitos e garantias individuais e sociais, expandindo o campo jurídico e o horizonte simbólico da justiça social, com a consignação de novos valores, desenhou ao mesmo tempo novos mecanismos e instâncias de participação social na vida política do País, prestigiando também o modelo de democracia participativa[25].

Em seu primeiro artigo, proclama a República Federativa do Brasil sob o regime de Estado Democrático de Direito.[26] República federativa e Estado Democrático de Direito constituem, portanto, os dois grandes eixos da nova temática constitucional e representam uma necessária resignificação de sentidos nos arranjos institucionais brasileiros, inclusive quanto ao papel do Judiciário. Tudo para abrigar e valorizar a construção de uma cidadania participativa, por meio do qual se densifica, em círculo virtuoso, os valores da Democracia e da República.

A Constituição de 1988 não adotou exclusivamente um modelo de democracia indireta, em que a representação política monopoliza a vontade geral da nação.[27] Ao contrário das demais constituições, que repetiam o jargão de que “todo poder emana do povo e em seu nome é exercido”, a atual Constituição rompeu com essa retórica advinda do modelo liberal e acrescentou a forma direta de exercício democrático[28], admitindo as contribuições da cidadania nas deliberações de poder. Em seu art. 1º, parágrafo único, prescreve que “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” O exercício direto desse poder pelo povo não necessariamente ocorre nas esferas do legislativo ou executivo. A cláusula do amplo acesso à justiça, elevada à categoria de cláusula pétrea[29], disponibiliza ao cidadão e aos grupos sociais a possibilidade de impugnação da atuação dos demais poderes, abrindo oportunidades à sua interferência na vida política.

Esse espírito de construção da cidadania a partir da participação fora reproduzido nos mecanismos de intervenção direta da soberania popular na vida política e administrativa do Brasil, desenhados no novo arranjo institucional. Uma mirada na Constituição de 1988 e se observam inúmeros dispositivos propiciando a participação política da cidadania, entre os quais, o plebiscito, a iniciativa popular de processo legislativo (art. 14), a contribuição comunitária na gestão e deliberação de políticas públicas, como as relativas à seguridade social (art. 194), à urbanização (art. 204),[30] aos interesses de crianças e adolescentes (art. 227), e a possibilidade de controle social das contas públicas (art. 30, §3º)[31].

Essa possibilidade de intervenção participativa da cidadania ganha especial realce político na medida em que a Constituição assume de outra parte uma extensa pauta de direitos materiais, entre os quais, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.[32]

A participação do cidadão na vida política e social não está desamparada e sem referências. Há um arranjo institucional desenhado para o processamento dessa participação nos espaços de decisão, como também há na Constituição as referências normativas que devem pautar essa atuação da cidadania e dos órgãos de poder, qualificando o processo de deliberação social e pública.

Portanto, a Constituição Federal, ao prestigiar o exercício da democracia participativa, não admite que a realização de sua pauta social seja concebida pela solidariedade vertical, pelo arbítrio da autoridade burocrática. A efetivação dos direitos sociais não deve constituir-se como favor do aparelho burocrático, mas deve advir como respostas a reivindicações sociais elaboradas pela própria cidadania.

Para tanto, a Constituição estabelece arranjos institucionais abertos e porosos aos controles sociais e à participação política do cidadão. Entre essas instâncias de processamento de demandas sociais, encontra-se o sistema judicial.

A gramática constitucional se dispõe - em contraposição à tradição bacharelesca de alheamento social e de pretensa neutralidade ético política da prática jurídica - a instaurar espaços de diálogos com a realidade nacional, mediante o desenho de uma nova institucionalidade, programada para a transformação social e a justiça social. A Constituição abriga um espírito transformador, inclusivo e participativo. [33]

Em seu texto, há a apresentação, de forma minuciosa, de amplo programa dirigente para fazer frente às graves e históricas distorções sociais e econômicas, herdadas do processo histórico. Para o compromisso com a transformação social, há um elenco de direitos e garantias individuais e sociais, dedicados a aproximar direitos e cidadania, a institucionalizar os direitos humanos no país, transformando a realidade social não pela integração social, mas pela emancipação social.

A questão que a experiência institucional levanta concerne à distância entre essa retórica constitucional transformadora e os sofríveis índices de desenvolvimento humano ostentado pelo Brasil. No Relatório do Desenvolvimento Humanos (RDH) 2016, lançado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), o Brasil mantem o mesmo Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) de 2014, no valor de 0,754, e no ranking mantém a posição 79 entre 188 países. Em relação ao Índice de Desigualdade de Gênero, que avalia desigualdades em três dimensões sensíveis à questão de gênero: saúde reprodutiva, empoderamento e atividade econômica, o Brasil se encontra com pior resultado. Com valor de 0,414, o Brasil ocupa a 92ª posição e está na metade mais mal avaliada entre 159 países. No parlamento, o Brasil apresenta percentual menor de mulheres que o país com menor IDH do mundo. O Brasil apresenta 10,8%, enquanto a República Centro-Africana tem 12,5% de mulheres com assento no parlamento.[34]

Essa realidade de injustiça e assimetria sociais se choca com retórica progressista do texto constitucional. Para a institucionalização do mandamento constitucional, acaba que há um conjunto de instituições desenhadas para imprimir eficácia ao texto constitucional, mas essas instituições se sobrepõem e não se entendem. Há uma arquitetura institucional que multiplica o número de órgãos reguladores, agências, autarquias, entidades, submetidas a constrangimentos fiscais, que termina por inexoravelmente trazer problemas de coordenação, em face da interdependência ínsita entre esses órgãos envolvidos, com repercussões no oferecimento ou na qualidade da prestação social, o que leva o cidadão e as suas representações a buscarem no Judiciário a implementação dos direitos sociais na vida prática.[35] Submetido a um contexto institucional de fragmentações, o cidadão vem buscando na justiça a efetividade de seus direitos.

Na falta, na paralisia do sistema político, na sua incapacidade de realizar direitos sociais genericamente reconhecidos (“legalidade truncada”)[36], o cidadão ou instituições autorizadas pela Constituição Federal para a proposição de demandas coletivas têm ajuizado, em razão do amplo acesso à justiça, demandas perante o sistema judicial, para implementar e efetivar o discurso constitucional dos direitos sociais.

No Estado Constitucional, o juiz agrega esse poder de controlar a constitucionalidade da atuação dos demais poderes. O Juiz não seria apenas o reproduzotor dos sentidos consignados no ordenamento pelos demais poderes. O Juiz assume a responsabilidade de não apenas aferir a vigência da lei, mas também a sua validade, cotejando-a com os vínculos materiais estabelecidos na Constituição.[37]

Essa intercessão do sistema judicial com o sistema político no Brasil, em contexto marcado por fragmentações político partidárias e administrativas, e por uma paisagem com profundas assimetrias e distorções sociais herdadas no processo histórico (que expressa um enorme déficit social), tem sido marcante e recorrente, com grandes repercussões na vida política nacional, levantando questionamentos.

A resposta judicial a essas demandas por efetivação de direitos sociais importa amiúde despesas não previstas nas leis orçamentárias, decisões de evidenciada natureza política, estipulação de ordens de atuação para os poderes executivos e legislativo, exame e controle judicial do mérito administrativo e legislativo.

Nessa atuação judicial, há questionamentos teóricos, políticos, econômicos, perquirindo a justicialidade dos direitos sociais. Poderiam esses direitos sociais serem demandados diretamente no sistema judicial ou haveria necessidade de mediação da representação política?

2. Direitos fundamentais e constitucionalismo

Para admitir-se a justicialidade dos direitos sociais, i.e., a possibilidade de os direitos sociais virem a ser reivindicados perante o sistema judicial, impõe-se primeiro a compreensão do que sejam direitos fundamentais. Que são, afinal, os direitos fundamentais? Seriam os direitos fundamentais iguais aos direitos humanos? Há diferença entre ambos? Poderiam ser esses conceitos manejados indistintamente no sistema jurídico? Haveria relação entre direitos fundamentais e direitos humanos? Há implicações de sentido entre esses direitos?

2.1 Os direitos fundamentais e os direitos humanos

Ingo Sarlet aponta distinção entre direitos fundamentais (direito interno) e direitos humanos (direito internacional). Uma distinção meramente dogmática. Os direitos humanos estariam associados a direitos abrigados em documentos de direito internacional. De sua parte, os direitos fundamentais estão associados a direitos que já foram constitucionalizados. Cristalizam na ordem constitucional positiva de um país os discursos emancipatórios em favor da dignidade humana, construídos pela retórica universalista dos direitos humanos. A designação direitos fundamentais descenderia, para o autor, da tradição constitucional alemã, em razão da Lei Fundamental de 1949. [38]

Portanto, a compreensão desses direitos fundamentais de alguma forma está associada à compreensão dos direitos humanos, como horizonte político das utopias emancipatórias. Daí, a importância de se entender o discurso dos direitos humanos.

A história de construção dos direitos humanos corresponde a história das lutas emancipatórias sociais. Nos movimentos revolucionários liberais, que culminaram com declarações em favor da liberdade e da igualdade formal dos indivíduos, os direitos humanos surgem formalmente para expressarem essa incessante busca por justiça. O conjunto de instituições disponibilizadas e os mecanismos de movimentação dessas instituições representam garantias para efetivas conquistas, com permanentes aquisições e refluxos.

Nessa retórica de proteção à dignidade humana, constroem-se estruturas internacionais de proteção e salvaguarda aos direitos humanos, e que passam a ser internalizados nos direitos positivos dos países por meio de tratados internacionais ou pela constitucionalização desses direitos, quando assumem a condição de direitos fundamentais.

Todavia, há leituras críticas aos direitos humanos . Segundo Boaventura, após a segunda guerra mundial, os direitos humanos constituíram parte do arsenal ideológico manejado na guerra fria entre as duas grandes potências bipolarizadas, EUA e URSS. Agora, as forças progressistas, em face do cenário de crise irreversível dos projetos socialistas, recorrem ao discurso dos direitos humanos como guião emancipatório, a partir de uma reinvenção da linguagem de emancipação, desde que sejam claramente entendidas as tensões dialécticas que informam a modernidade ocidental.[39]

Ainda com mais ceticismo em relação ao discurso dos direitos humanos, em relação a sua pretensão crítica, emancipatória e universal, encontra-se Douzinas. Para o autor, os direitos humanos só têm paradoxos a oferecer. Apesar de as declarações internacionais promulgadas por diversos organismos internacionais prescreverem o direito à vida, por exemplo, os noticiários pululam na mídia retratando graves atrocidades cometidas diariamente, com a complacência dos governos; não obstante o discurso piedoso em favor da igualdade e dignidade, estaríamos a viver, segundo o autor, uma época marcada pela concentração de riqueza, pelas desigualdades entre ricos e pobres e pelas desigualdades regionais entre norte e sul. Ao mesmo tempo em que os direitos humanos são articulados como armas de resistências contra a opressão do domínio público e/ou privado, os direitos humanos também são mobilizados estrategicamente pelos países hegemônicos para abrir janelas, pela missão civilizadora, para o horizonte liberal e econômico. Nas entrelinhas dos diretos humanos, estariam a institucionalização das condições de possibilidade da adoção do modelo econômico e político neoliberal, o próprio enfraquecimento das garantias de efetividade dos direitos humanos no plano prático. Douzinas, em artigo publicado em 2008, sobre o “fim” dos direitos humanos, considerada uma síntese de sua conhecida obra de mesmo nome, deixa ao leitor a ambiguidade semântica do termo “fim”, para instiga-lo a descobrir as razões do fim dos direitos humanos ou a pesquisar pelas finalidades dos direitos humanos, verbis:

A moral global e regras cívicas são companheiros necessários ao capitalismo neoliberal. Ao longo dos últimos 30 anos, as regras legais regularam o investimento, o comércio, o auxílio e a propriedade intelectual. O Banco Mundial, o FMI e a OMC impuseram condições de “reestruturação econômica” para o desenvolvimento dos estados pelos contratos de empréstimo e ajuda financeira. Estes estados tem restrita sua capacidade de tomar decisões sobre níveis salariais, educação, saúde e políticas de segurança social, pois ditam a privatização dos serviços públicos e utilidades no comércio aberto, mantendo as políticas de proteção cruciais para os setores agrícola e manufatureiro ocidentais.[40]

Para Douzinas, os direitos humanos teriam por fim, então, manter essa chama da resistência. Como ideário e utopia mobilizados para o resistir à dominação e à opressão pública e privada. Não podem ser cooptados sorrateiramente pelas instâncias de poder governamental ou de corporações, transformando-se em mero ideário político em apologia ao sistema neoliberal ou na versão soft contemporânea da missão civilizadora. E Douzina, apresenta as sete teses:

1. A noção de ‘humanidade’ não possui um significado estático e não pode atuar como fonte de regras morais ou legais;

2. Poder e moralidade, império e cosmopolitismo, soberania e direitos, lei e desejo não são inimigos mortais. Ao contrário, uma amálgama, historicamente específica, de poder e moralidade constituem a ordem estruturante de cada época e sociedade;

3. A ordem pós-1989 combina um sistema econômico que gera enormes desigualdades estruturais e opressão com uma ideologia jurídico-política que promete dignidade e equidade. Esta grande instabilidade está levando ao seu fracasso;

4. O universalismo e o comunitarismo, ao invés de serem adversários, são dois tipos de humanismo dependentes um do outro. Eles são confrontados pela ontologia de igualdade singular;

5. Em sociedades capitalistas avançadas, os direitos humanos despolitizam a política e se tornam estratégias para a publicização e legalização do desejo individual (niilista e insaciável);

6. A virada biopolítica transforma os direitos humanos em ferramentas de controle sob a promessa de liberdade;

7. Em contraposição ao cosmopolitismo do neoliberalismo e do império, o cosmopolitismo vindouro estabelece o último princípio moderno de justiça.[41]

Para o autor, Marx teria sido o primeiro pensador a destacar esse paradoxo dos direitos humanos, demonstrando-o a partir de uma a genealogia dos diretos naturais modernos, reconhecidos nas revoluções burguesas. Para Marx, os direitos naturais teriam sido especificados como símbolo da emancipação individual dos contextos medievais de opressão. Todavia, concomitantemente, os direitos naturais foram estrategicamente desenhados como poderoso arsenal ideológico da emergente classe dominante, a burguesia. Em ascensão, a classe burguesa se serviu desse arsenal ideológico (direitos naturais) como estratégia de naturalização de relações sociais e econômicas dominantes. Essa naturalização ocorreu a partir do momento em que os direitos naturais foram mobilizados para retirar da arena política, que está submetida a contradições e refregas, a propriedade, as relações contratuais, a família, a religião. Ideologias, interesses privados e interesses egoístas parecem naturais e normais no âmbito do bem comum, quando encobertos pelo vocabulário dos direitos.[42]

Os direitos fundamentais constituiriam, para o autor, utopias veladas na consciência história e não deveriam ser tomados como meras e ociosas abstrações normativas. Para Douzinas, o fim dos direitos humanos, assim como o fim do Direito Natural, é a promessa do “ainda não”, da indeterminação da autocriação existencial diante do medo da incerteza e das certezas inautênticas do presente.[43]

Da crítica marxista, observa-se que de nada adianta a abstrata disposição normativa positivada na ordem constitucional, ainda que demarcadora de horizonte simbólico, se não houver um contexto que estabeleça as condições de possibilidades sociais, políticas, de aplicação prática. Como pontuado por Lorena Freitas falar em ‘direitos’ enquanto garantias formais em tal situação nada mais é do que um discurso ideológico de manutenção do ‘status quo’.[44]

2.2 direitos fundamentais e constitucionalismo

A crítica marxista mostra-se importante para a compreensão de sentido dos direitos fundamentais. Permite uma visão de dinâmica de seu sentido e uma compreensão das tensões sociais que devem ser regulados pelos direitos fundamentais. A compreensão da constituição como processo social abre janelas para compreensão dos sentidos dos direitos fundamentais. E isso reclama uma articulação entre direitos fundamentais e constitucionalismo.

A compreensão dos direitos fundamentais reclama, assim, a percepção do constitucionalismo como novo paradigma do direito positivo. O constitucionalismo, nascido a partir do pós guerra, constitui um sistema de vínculos substanciais, que estabelece proibições e obrigações positivas nas ordens constitucionais. Esses vínculos substanciais se condensariam em princípios, que impõem compromissos a instâncias de poder, inclusive ao legislador, outrora representante da vontade gera da nação e, portanto, ilimitado. [45]

A garantia de efetividade desses vínculos residiria na rigidez das constituições, na necessidade de um processo especial mais rigoroso para reformas constitucionais, que exigiriam maior consistência nos consensos políticos, mediante a previsão de quóruns qualificados.

Essa rigidez constitucional, protegida por um sistema de controle de constitucionalidade remetido a órgãos jurisdicionais, condicionaria a atividade legislativa, não apenas por vínculos formais, mas condicionaria o próprio conteúdo da atuação legislativa. Condicionaria a substancia, o conteúdo da atuação legislativa.[46]

Por essa razão, para Ferrajoli, à luz do constitucionalismo, que repercutiria em toda a teoria do direito, os direitos fundamentais consignados nas cartas constitucionais devem ser garantidos e concretamente satisfeitos, com o máximo grau e efetividade. Não apenas os direitos de liberdade, mas também os direitos sociais em face dos poderes públicos e privados. Em suas palavras:

La historia del constitucionalismo es la historia de una progresiva extensión de la esfera de los derechos: de los derechos de libertad en las primeras declaraciones y constituciones del siglo XVIII, al derecho de huelga y a los derechos sociales en las constituciones del siglo XX, hasta los nuevos derechos a la paz, al ambiente, a la información y similares (...). Una historia no teórica, sino social y política, dado que ninguna de las diversas generaciones de derechos ha caído del cielo, sino que todas han sido conquistadas por otras tantas generaciones de movimentos de lucha y de revuelta: primero liberales, luego socialistas, feministas, ecologistas y pacifistas.[47]

Nessa perspectiva do constitucionalismo, quais seriam os direitos fundamentais? Ferrojoli apresenta três respostas. A primeira, oferecida pela teoria do direito, apontaria que os direitos fundamentais se identificam aos direitos concernentes universalmente a todos, portanto indisponíveis e inalienáveis. Como oferecida pela teoria, a resposta apresenta apenas a definição de direitos fundamentais (que são os direitos fundamentais), mas não designaria quais seriam os direitos fundamentais. Nessa definição, há a apresentação da forma, mas não do conteúdo. A segunda resposta é oferecida pelo direito positivo. Seriam direitos fundamentais os estabelecidos nas constituições e nas declarações universais, na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, nos tratados internacionais de 1966 e nas demais convenções internacionais sobre direitos humanos. Para a terceira resposta, Ferrojoli apresenta uma pergunta: quais seriam os direitos que deveriam ser garantidos como fundamentais? A resposta à pergunta é formulada pela filosofia política, de modo normativo, mediante critérios meta-éticos e meta-políticos. E assim apresenta três critérios axiológicos, hauridos no processo histórico do constitucionalismo. O primeiro critério concerne ao nexo entre os direitos humanos e a paz. Devem ser garantidos como direitos fundamentais todos os direitos cuja garantia constitui condição necessária à paz: direitos de liberdade, direito à vida e a integridade pessoal, os direitos civis e políticos, os direitos de liberdade, os direitos sociais necessários à sobrevivência. Referem-se aos direitos de resistência. O segundo critério axiológico pertine aos direitos de minoria. Concerne ao nexo entre direitos e igualdade. Direitos sociais como garantidores da redução das desigualdades econômicas e sociais. O terceiro critério se refere ao papel dos direitos fundamentais como leis dos mais frágeis. No duplo sentido, de tutelar as diferenças pessoais e de reduzir as desigualdades materiais.[48]

3. Os sentidos da Constituição de 1988 e os direitos sociais

Como se observa nas passagens acima, a abordagem teórica e prática sobre os direitos sociais não pode prescindir da realidade, do contexto de significados da experiência constitucional, das constrições da realidade social. Nessa dinâmica, não há nada pronto e acabado. Os sentidos políticos e jurídicos que polinizam na experiência constitucional a textura aberta e vaga dos dispositivos constitucionais são construções dos processos sociais. Esses sentidos não são dados pelo legislador constituinte originário, disponibilizados ao labor intelectual de quem interpreta a Constituição. Esses sentidos são construídos nessa articulação incessante entre a institucionalidade constitucionalizada e o contexto conflitual da realidade.

Os direitos sociais surgem na dinâmica da expansão capitalista. Em finais do século XIX, quando a ideologia do laissez faire, laissez passer favoreceu a exploração e opressão da classe trabalhadora, os direitos sociais aparecem como estratégia de atuação do Estado na economia, para reequilibrar os contratos civis e trabalhistas. Surgem quando na revolução industrial, com a implementação de tecnologias, a mão de obra se torna vulnerável sob o pálio da liberdade de contratos. Nessa contexto, de concentração de forças econômicas na classe burguesa, a classe trabalhadora se submete a jornadas de trabalho extenuantes. Os direitos sociais surgem como estratégia de enfrentamento das desigualdades sociais provocadas pelos efeitos colaterais da revolução industrial.

Como os direitos sociais ostentam propósitos transformadores, de atuarem sobre um contexto de desigualdades sociais restritivo à dignidade humana, toda abordagem acerca desses direitos sociais deve, então, articular as proposições normativas com a realidade social. A pergunta pela justicialidade dos direitos sociais passa pela compreensão da Constituição, como programa político, vetorizado para a emancipação humana e social. Perguntar pela justicialidade dos direitos sociais implica perguntar pelo sentido dos direitos sociais, cuja resposta se encontra no âmbito do sentido da Constituição.

A Constituição não é um dado da intuição para exercício intelectual. A Constituição corresponde a um conjunto de práticas de sentido que se institucionaliza no plano prático. O termo “Constituição” é utilizado para designar o conjunto de normas fundantes que compõem o código político de uma comunidade. Em seu texto, encontram-se consolidadas as normas que regulam as relações entre a cidadania e os poderes, as normas sobre legislação e as normas que organizam o poder político.[49]

Toda constituição é histórica e expressa o modo de vida, a cultura da comunidade política. Abriga em seu texto as correntes ideológicas, os vetores sociais, econômicos, os sentimentos culturais e políticos que matizaram a sua gestação, sua elaboração e promulgação.

A Constituição é um plano normativo regulador da convivência social e política. Traduz um programa político, composto por normas cogentes dispostas a interceder na vida social e política. Como projeto, a Constituição lança no espectro do tempo os consensos primários vetorizados pelas forças sociais, projeta no futuro as decisões fundamentais[50] sobre o exercício do poder, que servirão de balizas ao tráfego de ideias e ao concerto de ações no palco da história.

Toda constituição traz consigo um projeto social e político. Reflete os valores de sua época, tentando projetar no tempo os consensos fundantes da comunidade política, traduzidos e consolidados em texto dotado de normatividade, em princípios e regras. A Constituição norte americana, por exemplo, tinha como foco a independência dos Estados Unidos, enquanto a Constituição francesa de 1789 tinha como foco a derrocada do da ordem social do ancien regime[51].

Em noção mais habitual, a Constituição condensa, de forma sistemática e racional, a ordenação da comunidade política, em que se garantem direitos fundamentais e se estrutura o poder político, conforme o princípio da separação dos poderes. Do ponto de vista filosófico, a constituição reflete no mundo contemporâneo o lema moderno sapere aude, de uma subjetividade projetante, que ilumina o sujeito moderno elaborador dos destinos: os homens são capazes de construir um projecto racional, condensando as ideias básicas desse projecto num pacto fundador — a constituição.[52]

Assim como o direito, de uma forma geral, reflete a vida social dos humanos, a Constituição de 1988 também reflete o seu tempo, a sua história[53]. Toda a mobilização em torno da convocação da Constituinte e da elaboração da Carta Política tem enorme significado político e também jurídico, e deve servir de pano de fundo na experiência constitucional. A Constituição representou conquista política e cultural da comunidade civil, e representa o compromisso político de que essa conquista se projetará no futuro, transmitindo os sentimentos e as esperanças dos processos sociais que culminaram com sua promulgação. Toda abordagem teórica ou prática não poderá afugentar esse espírito participativo e transformador que iluminou a redação de seu texto.[54]

Batizada Constituição Cidadã[55], surgiu em meio à ampla mobilização da sociedade civil[56], que foi a ruas e praças clamando por extinção do regime militar, por liberdade política, democratização, realização de justiça social e afirmação da cidadania. E consagrou o valor da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, como critério e parâmetro de valoração para a vida institucional no país.[57]

A Constituição, em seus 250 artigos, a mais analítica da história institucional brasileira, é minudente no elenco dos novos direitos e garantias individuais e sociais, destacando-os logo nos primeiros dispositivos, levando ao campo jurídico a preservação e a promoção da dignidade humana como horizonte de sentido.

Há na Constituição o aporte de sentimentos políticos que ganham fins pedagógicos e devem orientar a práxis social e cívica, consolidando a experiência constitucional como tradição cultural, que se transmite entre as gerações. A Constituição representa uma espécie de correia de transmissão, desses valores fundantes, no horizonte do tempo. Por ser filha da esperança nacional na democracia, representa uma ruptura em relação ao autoritarismo burocrático e centralista do Estado que vicejou no campo político brasileiro e definiu gramática social, desde os remotos tempos de colônia ibérica, autoritarismo que ganhou uma feição técnico-burocrática no período militar inaugurado em 1964[58].

Essa ruptura política, mediante uma nova programação democrática e republicana, deve implicar mudanças de sentido do direito, da institucionalidade. As leis anteriores em vigência são recepcionadas, mas recebem novos sentidos. As instituições devem ser ressignificadas e sincronizadas com o novo programa politico e social.

O atual discurso constitucional, para além da racionalidade formal e abstrata gestada pela ideologia liberal que desenhou o direito moderno e a pretensa neutralidade política do sistema judicial, confere agora uma proposição programática e substancialista ao direito[59], exigindo uma ressignificação do direito, inclusive em relação ao catálogo de direitos considerados individuais, que passam a ser interpretados na perspectiva da igualdade material, e exigindo uma reprogramação dos sistemas institucionais dedicados a realização do direito, mercê da redefinição funcional e política do sistema jurídico. O direito, agora impregnado de política, assume o sentido de projeto.

Há a positivação do Estado Constitucional. A Constituição Federal estabelece o conteúdo da lei, estrutura os órgão de poder, estabelecendo os procedimentos de acesso e os princípios de seu processamento. A Constituição estabelece os mecanismos de participação nos debates públicos, como também os limites materiais para as deliberações públicas e sociais. A estruturação institucional pretende inviabilizar o exercício de poder além dos limites formais e materiais, trazendo com princípio para a deliberação pública a porosidade dessas instituições à participação[60]. Há, assim, a adoção do Estado constitucional.

A substancialização do direito provocada pela expansão normativa da Constituição, para a regência da vida social e política, imprime uma profunda transformação qualitativa na própria concepção de direito e na atividade jurídica, impregnada pelos novos sentidos políticos. Além dessa pauta substantiva, a Constituição estrutura as instâncias de decisão, disponibilizando os mecanismos de reivindicação de direitos e de acesso à participação social na vida política do País, prestigiando o modelo de democracia participativa[61].

A Constituição se materializa na vida social e política em uma dinâmica de construção de sentidos. Esses sentidos não estão dados previamente. São tecidos nos debates e diálogos por ocasião de questionamentos ou conflitos de interesses. Para abrigar a dinâmica da vida política, a Constituição traz uma textura vaga e aberta para acolher e incluir nos processos de decisão a contribuição dos intérpretes em sentido amplo, que expressam a nossa realidade pluralista. E essa dinâmica de construção de sentido reclama uma dogmática fluida.[62]

Os espaços de interpretação devem ser ampliados e caracterizados como espaços públicos, para admitir o tráfego e a interação de interesses contrapostos, e a decisão não pode ficar a cargo de um exclusivo intérprete público (juiz). O juiz constitucional não pode interpretar de forma solitária. Deve levar em consideração as contribuições dos participantes do processo. Cabe ao juiz, ao decididor, seguir a proposição de Peter Häberle:

La sujeción del juez solamente a la ley, y su independencia personal y material, no pueden ocultar el hecho de que los jueces interpretan dentro de la publicidad y la realidad de la Constitución. Sería erróneo considerar las influencias, las expectativas, los “imperativos” sociales, a los que se ven expuestos los jueces sólo bajo el aspecto de los riesgos que corre su independencia. Estas influencias contienen también un pedazo de legitimación e impiden la arbitrariedad en la interpretación judicial. La garantía de la independencia judicial solamente es soportable, porque otras funciones estatales y el espacio público pluralista proveen material “para” la ley.[63]

De outra parte, importa registrar que, para a gramática constitucional, a democracia não se reduz a um sentido metódico, a um mero procedimento, ao arranjo formal que processa a liberdade de participação na formação da vontade do Estado, de participação do povo nas funções legislativa e executiva.[64]

A Constituição de 1988, sendo fruto de uma ampla mobilização cívica, com a participação de uma pluralidade de forças sociais e políticas, é vazada em discurso que se dispõe a traduzir na ordem social e política os seus consensos fundantes e a romper com o quadro normativo autoritário e de restrições políticas herdado no processo histórico. A práxis constitucional nos processos políticos e sociais de efetivação de seu programa deve referenciar-se na dimensão pragmática do programa, como também nessa abertura para uma comunidade plural de intérpretes.

Compreender os novos vínculos entre o direito e a política, sob as referências da democracia e da república, esse novo sentido da institucionalidade desenhada pela Constituição de 1988, em que o direito, pela força normativa da Constituição[65], ganha uma dimensão política e se apresenta como recurso, como vetor de transformação e de desenvolvimento social, tem enorme importância prático jurídica, e suscita novas abordagens e construções teóricas.

A Constituição de 1988 não se dispõe a ser apenas uma folha de papel[66]. Para a densificação de seu sentido político e normativo, há instâncias e mecanismos processuais para irradiação da Constituição nas interações sociais e políticas.

A Constituição representa um legado de cultura e um programa político. Há essa inerente tensão entre tradição (permanência) e programa (transformação) que se dialetiza na experiência constitucional. Compreender os contextos programáticos, em articulação com os contextos emergentes do mundo da vida, torna-se imprescindível para a fusão dos horizontes de sentido nas decisões. As interpretações não se prestam ao exercício de meras especulações intelectuais, mas representam convocações de sentidos para a programação do futuro. Veja-se em Gadamer:

Aquele que não tem um horizonte é um homem que não vê suficientemente longe e que, por conseguinte, supervaloriza o que lhe está mais próximo. Pelo contrário, ter horizontes significa não estar limitado ao que há de mais próximo, mas poder ver para além disso. Aquele que tem horizontes sabe valorizar corretamente o significado de todas as coisas que caem dentre deles, segundo os padrões de próximo e distante, de grande e pequeno. A elaboração da situação hermenêutica significa então a obtenção do horizonte de questionamento correto para as questões que se colocam frente à tradição.[67]

Não se exige muito esforço para perceber o quadro de injustiça social do Brasil. Em relação ao Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), ocupamos a posição 79 no ranking, entre os 188 países. Temos uma sociedade marcada por uma desigualdade naturalizada e excludente, em que 1/3 da população se submete a uma condição de subcidadania.[68] Compreender a naturalização da desigualdade social, construída a partir do processo de modernização no Brasil, sob o guião de um Estado com raízes históricas no autoritarismo, que se serviu de bem sucedida importação "de fora para dentro"[69] de valores e de instituições modernas, constitui um chave hermenêutica para a construção de uma cidadania plena e do modo como esta se articula com a institucionalidade.

Para fazer face ao quadro de injustiça social, a Constituição articula as categorias políticas da república e da democracia, como premissas valorativas da vida política e social, que se co-implicam e se complementam.

Pelo eixo republicano, a solidariedade com a comunhão de valores, com vistas à consecução do bem comum e da igualdade material, a serem realizados em uma sociedade matizada por desigualdades regionais, sociais e econômicas, engendradas em um processo histórico colonialista e excludente; na outra vertente, pelo eixo democrático, a Constituição projeta a superação da prática elitista de exercício da política, que marcou o cenário histórico, em que o Estado compareceu protagonizando o papel principal, deixando à sociedade um papel meramente coadjuvante e passivo.

4. A justicialidade dos direitos sociais

Os direitos fundamentais não são direitos (inerentes à natureza humana, eterna e transcendental) que já estariam adquiridos e careceriam apenas de eficácia. Os direitos fundamentais são resultados de fluxos das lutas sociais; estão positivados em potência para serem conquistados nos processos sociais e políticos, como conquistas. São constructos da história e se efetivam mediante processos de reivindicação, de lutas em torno da dignidade humana. As normas, as disposições de direitos, são garantias de efetivação. E essa efetivação passa pelo emponderamento das pessoas que sofreram violações em seus direitos, para que ganhem força para reação, pois os direitos fundamentais são materializados nas lutas e sob condições sociais, políticas, culturais etc. Nesse sentido, Herrera Flores sintetiza: los derechos humanos serían los resultados siempre provisionales de las luchas sociales por la dignidad.[70]

Os direitos fundamentais, porque traduzem na ordem constitucional a positivação de direitos humanos, são sempre direitos libertários. Devem ser acionados, mediante garantias de efetivação, como linguagem de emancipação política, para a construção de novos mundos e de novos cenários de liberdade, não podendo perder essa dimensão crítica e reflexiva de resistência a dominações políticas hegemônicas que impeçam o exercício da atuação crítica e das interações nos espaços públicos. Não podem ser reduzidos a ociosas disposições abstratas inidôneas para a luta contra as injustiças sociais decorrentes de práticas políticas e econômicas hegemônicas.

Os direitos fundamentais estão positivados na ordem constitucional, formando o seu núcleo estruturante. É esse núcleo que imprime unidade e identidade orgânica a toda ordem constitucional, considerado estruturante, disponibilizado para proteger e afirmar a dignidade da pessoa humana, centro de gravidade da institucionalidade. Esse núcleo é fundamental para a dinâmica da vida social e política, e confere estabilidade e legitimidade constitucional à atuação política e social.

Esse núcleo essencial condensa um conjunto de regras e de princípios considerados fundantes da ordem constitucional. Esse conjunto de normas tem unidade sistêmica. Compreende o sistema de direitos fundamentais que vai definir a dogmática constitucional, o modo como a Constituição será percebida no tempo, interpretada e aplicada na dinâmica social e política. E sendo sistema de direitos fundamentais, há interdependência entre cada um desses direitos fundamentais (partes do sistema) e implicações mútuas entre essas unidades fundamentais. Isso faz com que a unidade de sentido não se estabeleça em cada direito fundamental, mas apareça (se desvele) no conjunto desses direitos, que devem ser percebidos e valorados de modo articulado.[71]

Todos os direitos fundamentais são interdependentes, não obstante a indivisibilidade que lhes caracteriza. Todos devem ser articulados no sentido de proteger e de afirmar a dignidade da pessoa humana, centro de gravidade dos sistemas de direitos fundamentais, da ordem jurídica como um todo, fundamento da República Federativa do Brasil.[72]

A Constituição de 1988 aborda os direitos sociais da mesma forma dos direitos civis e políticos. Esses direitos estã previstos como direitos fundamentais no título II da Constituição Federal (DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS). Segundo o seu art. 5º, § 1º, da CF/88, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Ora, esses direitos fundamentais constituem garantias para a cidadania. E podem ser mobilizados nas estruturas de poder. Por um lado, há os direitos fundamentais que implicam ação do Estado, prestação material como saúde, educação, moradia. De outra parte, há os direitos fundamentais cujo conteúdo é o respeito, a consideração pelas instâncias de poder na não intervenção. Esses direitos fundamentais impõem abstenção do Estado e das estruturas de poder. São os direitos de liberdade.[73]

Os direitos sociais se fundam na ideia de igualdade material, no sentimento de solidariedade material, de que ninguém sofrerá privações nas condições básicas de uma vida digna. Estabelecem as condições vitais de exercício dos direitos de liberdade.

Sua efetividade, seu caráter vinculante, sua metodologia e dogmática, deverão levar em conta essa premissa política de que esses direitos sociais positivados projetam na ordem jurídica interna os valores e diretrizes compartilhados como direito internacional e consolidados no Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, em vigor desde 3 de janeiro de 1976.[74]

A indivisibilidade, a interdependência, a unidade que matizam os diretos fundamentais repercutem nos direitos sociais positivados na Constituição, tornando-os, tal como os direitos civis e políticos, justicializáveis, i.e., passíveis de serem demandados judicialmente.

Como bem apontado por Abramovich, ambos os direitos civis e sociais envolvem despesas. Há custos nesses direitos. Em relação aos direitos civis, há todo um aparato, um sistema de proteção mantido pelo poder público para imprimir efetividade e proteção aos direitos civis. Há, por exemplo, estrutura cartorária para os registros civis, órgãos judiciais e sistema de repressão contra as afrontas aos direitos de liberdade, por exemplo. Para o autor, todos os direitos, sejam civis, políticos, sociais, econômicos ou culturais demandariam custos e prescreveriam obrigações negativas e positivas. Como os direitos civis que não se esgotam na abstenção do Estado, mas exigem serviços e estruturas de proteção, os direitos sociais importam também abstenções, obrigações negativas. O Poder Público não pode, por exemplo, realizar atividades que inviabilizem os direitos sociais. Não pode, por exemplo, inviabilizar o direito de greve.[75] Os direitos sociais, como os direitos civis, importam custos. O fato de serem onerosos, portanto, não pode servir de argumento para submeter a sua implementação à discricionariedade da representação política.

Ora, a comunidade internacional tem sistematicamente ratificado o caráter indivisível e interdependente de todos os direitos humanos, considerando meramente ideológica e ultrapassada a divisão entre direitos civis e políticos versus direitos sociais, econômicos e culturais, sendo esta divisão inidônea para negar a natureza de direitos fundamentais dos direitos sociais. Como estes direitos sociais se dispõem à proteção e à garantia das condições básicas da vida digna, eles constituem premissas também para a efetivação dos direitos civis e políticos, considerados fundamentais. Não devem prevalecer, pois, para se negar a efetividade aos direitos fundamentais, os argumentos econômicos, financeiros, políticos que insistem na flexibilidade das redes sociais de proteção em tempos de globalização e de crise fiscal do Estado ou que levantam a natureza autoritária da judicialização da política [76]

Os direitos sociais estão positivados na Constituição, e este estatuto na sua unidade tem força normativa. A possibilidade de se ter a proteção judicial de um direito constituiu elemento central da própria definição de direito. Kelsen registrou que o Direito é uma ordem coativa, pois reage contra as situações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas - particularmente contra condutas humanas indesejáveis - com um ato de coação.[77] Ora, se os direitos sociais são categorizados como direito, há de se admitir a possibilidade de reclamação no sistema judicial contra eventual descumprimento desses direitos.[78]

Na Constituição Federal, os direitos sociais estão anunciados no título II, reservado aos direitos e garantias fundamentais. Os artigos 6º a 14 deste título estão reservados para os direitos sociais da educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade, infância, assistência a desamparados, políticos. Sendo fundamentais, os direitos sociais incorporariam o princípio da aplicabilidade imediata, conforme determinação expressa da Constituição.

Os direitos sociais representam uma profunda mudança sobre o significado do conceito de liberdade. No processo de emancipação do ser humano, a experiência concluiu que o absentismo do Estado não era suficiente para o exercício das liberdades. A liberdade reclama ruptura com as estruturas de opressão que submetem o ser humano, condenando-o a reprodução material da vida, privando-o da liberdade. Sem as condições básicas que garantam a dignidade da pessoa humana não há liberdade, fonte de sentido do direito velado no liberalismo[79].

Essa percepção de que os direitos sociais compõem ou pelo menos condicionam o exercício dos direitos de liberdade promove a transformação de sentido do direito. Essa aderência dos direitos sociais ao âmbito dos direitos tem repercussão na dogmática jurídica, na teoria da interpretação e na prática jurídica, alterando o papel da institucionalidade em matéria de direitos fundamentais.

Sendo justiciáveis os direitos sociais, isso não quer dizer que o Judiciário possa assomar à frente dos demais poderes, monopolizando a atribuição de sentidos e encaminhando ordens aos demais poderes. A Constituição imprime aos poderes atuação funcional de modo equilibrado e ponderado, preservando as competências concernentes a cada órgão. Ao poder Judiciário fica reservado o papel subsidiário, i,e., cabeo-lhe atuar quando os demais podres não esteja cumprindo o seu papel.

Considerar todos esses direitos sociais como fundamentais tem enorme repercussão para a prática jurídica. Esses direitos sociais passam a ser justicializáveis, passíveis de serem demandados no sistema judicial. Todavia, os direitos sociais importam custos, demandam provisões orçamentárias, estrutura e logística de serviços. E essa previsão de despesas públicas está submetida ao elenco de prioridades políticas, que em princípio estaria a cargo da representação política. Concluir-se pela justicialidade implica em admitir-se a intervenção do sistema judicial na alocação de despesas, o que repercute no princípio da separação dos poderes, diagramado pelo racionalismo iluminista:

Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.[80]

Todavia, o princípio da separação de funções deve estar em sintonia com o conjunto do programa constitucional. Há na tradição velada pela Constituição uma disposição política ao diálogo com a realidade social, com propósitos emancipatórios para o ser humano. Para compreensão desse programa emancipatório da Constituição, impõe-se sua genealogia, o exame dos sentimentos que acalentaram o seu processo político de elaboração e promulgação. Sendo a Constituição uma construção social, política e histórica, a formulação teórica acerca da dinâmica constitucional, da dogmática constitucional, da justiciabilidade dos seus direitos, da forma como a Constituição se irradia no plano da realidade, da prática das instituições na afirmação dos consensos fundantes, não pode prescindir do próprio caráter contextual, temporal da Constituição, a menos que se busquem fundamentações metafísicas, para além do plano da história[81], o que saltaria as fronteiras da ciência.

Nesse diálogo da experiência constitucional com a realidade social, a doutrina vem levantando a reserva do possível. Por essa expressão, nascida na Alemanha no início da década de 70, a doutrina no Brasil vem defendendo que a implementação dos direitos sociais estaria condicionada à disponibilidade econômico financeira do Estado.

A indeterminação dos conceitos e das categorias dos direitos sociais, com abertura semântica para abrigar a dinâmica de construção de sentidos no processo político e institucional, sujeita a sua implementação a esferas de discricionariedades que são próprias do mundo político, onde a complexidade potencializada pelo número de variáveis deve compor a concretização dos sentidos na vida prática. Há de se ter muita prudência no exercício do controle judicial de legitimidade da atuação político administrativa na implementação de direitos sociais, para que não assuma, pelo princípio da substituição, as atividades próprias da política. As atividades políticas, concernentes à vida prática, não são apenas atividades de conhecimento, atividades da ciência cognitiva. Essas atividades envolvem, como se observou acima, escolhas, decisões, com amplo espectro de discricionariedade.

A doutrina, então, vem construindo parâmetros para a atuação judicial. A reserva do possível compõe essa referência para o controle judicial. Como os direitos sociais envolvem prestações materiais, que exigem custos, há a necessidade de eleger-se prioridades. Os custos entram, então, como a primeira referência para a atuação judicial. A construção da dogmática da reserva do possível foi construída sob essa lógica da restrições financeiras e econômicas. Nesse sentido, os direitos sociais só poderiam ser efetivados quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos.[82]

A escassez de recursos poderia impedir a exigibilidade de um direito fundamental social. Nesses casos, o Judiciário, perante o qual esta exigibilidade foi reclamada, terá ao seu alcance o mecanismo para cotejar o direito sócia vindicado com o sistema de direitos sociais, para então avaliar se a restrição de recursos levantada pela representação política é legítima ou não, e se há medidas que poderiam ser adotadas para a implementação da política pública específica. Com isso, prestigia-se a justicialidade dos direitos sociais, entendendo-os como sistema de direitos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho fez uma exposição das balizas republicanas e democráticas que elaboraram o programa constitucional de 1988, localizando o centro de gravidade do arranjo institucional na vida humana livre e digna. Nesse programa constitucional, a pesquisa destacou a justicialidade dos direitos sociais, tidos por fundamentais.

A constitucionalização dos direitos sociais e a estruturação de um sistema judicial habilitado para cotejar a atuação política com esses direitos, com poderes de revisão pelo sistema judicial, estão propiciando a judicialização da política, a confiança cada vez maior nos tribunais e nos meios judiciais para tratar das principais questões morais, questões de política pública e controvérsias política.[83]

No Brasil, como nos países que passaram por processos de democratização na América Latina, o Judiciário assumiu: a pauta republicana na luta contra a corrupção e pela transformação das práticas políticas; o controle dos excessos governamentais; a proteção de interesses de minorias; a proteção de populações estigmatizadas ou em situações de vulnerabilidade; a proteção dos direitos sociais, com repercussões na gestão da ordem social e da econômica.[84]

Na paralisia, na falha do sistema político, na sua incapacidade de realizar direitos sociais genericamente reconhecidos (“legalidade truncada”)[85], o cidadão ou instituições legitimadas para a proposição de demandas coletivas têm ajuizado, em razão do amplo acesso à justiça, demandas perante o sistema judicial, para implementar no plano prático os direitos sociais.

Em contexto marcado por fragmentações político partidárias, por arquitetura institucional que multiplica o número de órgãos reguladores, agências, autarquias, entidades, submetidas a constrangimentos fiscais, e por uma paisagem com profundas assimetrias e distorções sociais herdadas no processo histórico (que expressa um enorme déficit social), a intercessão do sistema judicial com o sistema político no Brasil, tem sido marcante e recorrente, com grandes repercussões na vida política nacional.

A resposta judicial a essas demandas por efetivação de direitos sociais importa modificação de leis orçamentárias, que provocam desequilíbrios fiscais, e escolhas políticas que deveriam em princípio estar a cargo da representação política. Daí, surgem questionamentos acerca da legitimidade democrática das decisões judiciais, pois, pelo modelo político liberal de Judiciário, os juízes não estariam autorizados - porque não foram eleitos pelo processo político - a promover escolhas políticas para a sociedade, os juízes exerceriam uma atividade eminentemente técnica e neutra.

Ao longo do trabalho, restou evidenciado que os direitos fundamentais compões um sistema, em cada direto se implica. Há unidade, indivisibilidade e interdependência entre os direitos fundamentais. Conclui-se, assim, pela justicialidade de todos os direitos fundamentais, inclusive os direitos sociais.

Eventuais questionamentos em relação à discricionariedade política na distribuição dos recursos na sociedade não esvaziam de sentido os direitos sociais. Esses questionamentos devem ser dirigido aos mecanismos e estratégias processuais que devem ser mobilizados pelo sistema judicial, para que as respostas judiciais não se afastem do princípio da formação democrática das decisões de poder. Mas em nada impedem a possibilidade de esses direitos serem reivindicados judicialmente.

Nas demandas judiciais por direitos sociais, as vistas não se voltam ao passado, mas se lançam além do contexto dos fatos trazidos ao processo, na pretensão de regular o presente e o futuro. Nessas demandas, as sentenças são sempre projetos, que planejam e condicionam o tempo futuro. Há uma manifesta preocupação com os resultados práticos da atuação judicial, com as consequências de cada decisão tomada ao longo do processo. Em políticas públicas que efetivam direitos sociais, o olhar do juiz deve, então, se lançar, a partir do contexto do conflito, sobre o futuro. E esse olhar sobre o futuro, remete o juiz a espaços de decisão e de escolhas, e não apenas a espaços de aferição de verdades, a meros espaços de cognição e de conhecimento, como dispunha a ortodoxia liberal para Judiciário. Nas demandas por direitos sociais, o Juiz decide, escolhe a melhor solução, o melhor encaminhamento. A sua decisão não é determinada pelo conhecimento.

Essa abertura para escolhas e para decisão pelo Juiz, nas demandas por direitos sociais, que não são determinados pelo mero conhecimento e pela operação das leis, acaba por evidenciar a natureza política da atuação judicial e a reclamar mecanismos de legitimação dessas decisões.

A efetivação de direitos sociais configura, pois, exercício da política. A política é a arte com que dialogamos com o tempo. E o tempo da política é sempre desdobrado no tempo futuro, por onde enredamos os demais tempos e construímos o mundo. Na política - ao contrário do campo científico, onde fazemos proposições descritivas da realidade e nos miramos no conhecer - fazemos escolhas, decidimos, com a perspectiva de encaminhar o tempo futuro. Na política não apenas conhecemos, mas fazemos opções e escolhas sobre o que seria melhor para os destinos da cidade.

Nas demandas por efetivação de direitos sociais, tidos por fundamentais, há o reclamo pela regulação do futuro, a reivindicação de medidas de conteúdo eminentemente político que articulam atos que se desdobram influenciando as vias do destino. E a execução desses atos não se dá todo de uma vez, mas quase sempre de maneira diferida no tempo, exigindo-se um plano de execução. Nessas demandas, as decisões judiciais devem assim ser elaboradas como planos de ações.

Para responder a essas novas demandas, vem sendo implementado um conjunto de revisões estruturais que reprogramam o sistema judicial. Essas reestruturações são incorporadas ao sistema judicial por meio de reformas legislativas, de promulgação de emendas à Constituição, que trazem novos códigos operacionais e novas estruturas institucionais. O Novo CPC, a criação do Conselho Nacional de Justiça, a instalação dos Juizados Especiais Federais, a especialização de varas etc, objetivam a sincronização do sistema judicial com as expectativas de tipos de respostas a serem oferecidos ao sistema social e político. Essa reprogramação do sistema judicial constitui estratégia para capacitá-lo a conceder ao sistema político social as respostas adequadas aos conflitos dessa natureza que agora se judicializam.

Essas transformações institucionais não ocorrem com rupturas enunciadas, mas com uma reprogramação sub-reptícia, que vão sendo agregadas na institucionalidade. Os processos de reestruturação institucional no bojo da passagem de uma sociedade industrial para a sociedade do risco não acontecem em razão de processos revolucionários programados e desejados. Mas por exigências da própria dinâmica social, que tornam obsoletas as instituições no contexto de transição, produzindo efeitos e consequências nos arranjos institucionais.[86]

Os ajustes, então, são produzidos por deslocamentos de sentido das estruturas sociais e políticas. E nesse deslocamento, há uma reprogramação do papel do Estado, da política, do exercício dos poderes. O Estado, dentro dessa nova paisagem social, precisa responder a riscos, por meio de políticas públicas, cuja efetivação reclama resiliência institucional e plasticidade em suas decisões.[87]

Nessas demandas por direitos sociais, requer-se no sistema judicial não apenas a aplicação objetiva e neutra do direito legislado pela representação política, mas respostas institucionais complexas que intercedam nos destinos da polis e interfiram em sistemas políticos e sociais. Isso exige do Judiciário novos papéis institucionais, com atuações processuais que em nada lembram a metodologia processual insculpida pelo cientificismo moderno que dominou a doutrina processual, em que o Judiciário se limitava a certificar a verdade verificada no procedimento, acerca do objeto em análise, sem se importar muito com o contexto conflitual, preso que estava ao objeto trazido pelas partes.

Em face das referências democráticas, o Judiciário deve ser capaz de estimular a participação e o emponderamento das instituições envolvidas, promovendo a autoregulação dos conflitos, mediante processos que se construam como espaços de deliberação, sem que o Judiciário assuma protagonismos e ativismos nas decisões. Para isso, deverá convocar instituições que possam contribuir com o deslinde e, mediante diálogos, propor e construir um conjunto de ações que deverão ser desenvolvidas no tempo, de modo concatenado e orquestrado, com um plano de execução, buscando os recursos necessários, ainda que tenha de ser incluídos em orçamentos futuros.

Nessas demandas judiciais por implementação de direitos sociais, o Judiciário deverá ter também uma preocupação sistêmica, devendo avaliar e refletir o a consequência de cada passo tomado, reconsiderando ou adaptando os atos, de modo flexível, observando os contextos e, sobretudo, a higidez e a sustentabilidade do sistema de prestação material.

Esse protagonismo do Judiciário na cena política exige mecanismos de acomodação e de estabilização com os sistemas políticos, mediante protocolos de atuação consensualizados dentro da demanda. Esses protocolos, de outra parte, não podem perder de vistas a necessária rearticulação das estruturas e dos processos judiciais às expectativas emergentes nas novas demandas judiciais. Para o atendimento dessas expectativas, o Judiciário deve reprogramar-se, com novas estruturas e códigos operacionais que privilegiam a mediação, a eficácia e a sustentabilidade das decisões.

Nas demandas que reivindicam a efetivação de direitos sociais, o processo judicial não objetiva apenas apurar fatos ocorridos no passado e lhes imprimir sentidos jurídicos antecipados pelo legislador.

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ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 11ª. ed., 2011.

Notas

[1] FARHI, Maryse; PRATES, Daniela Magalhães; FREITAS, Maria Cristina Penido de; MACEDO, Marcos Antonio. A crise e os desafios para a nova arquitetura financeira internacional. São Paulo: Revista de Economia Política, 29, 2009, p, 135. Disponível em: < http://www.scielo.br/pdf/rep/v29n1/08.pdf>. Acesso em: 03 ago. 2017.

[2] MARIANO, Cynara Monteiro. Emenda constitucional 95/2016 e o teto dos gatos públicos: Brasil de volta ao estado de exceção econômico e ao capitalismo do desastre. Revista de Investigações Constitucionais. Curitiba, vol. 4, n. 1, p. 259-281, jan./abr. 2017, p. 263.

[3] ALCALÁ, Humberto Nogueira. Teoría y dogmática de los derechos fundamentales. México: Uuniversidad Nacional Autónoma de México. 2003, p. 70.

[4] Lei nº 12.435/2011.

[5] Lei nº 13.134/2015.

[6] Lei nº 13.135/2015.

[7] TELLES, Vera da Silva. Direitos sociais: Afinal, do que se trata? Belo Horizonte: Editora UFMG, 2006, p. 143.

[8] FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentales. Cuestiones Constitucionales, julio-diciembre, número 015, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, p. 114.

[9] Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo jurídico. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 481.

[10] Art. 60 (...) § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

[11] GUERRA Filho, Wills Santiago. Teoria processual da constituição. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2000, p. 16.

[12] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. Estudos de teoria política. São Paulo: Edições Loyola, 2002. P. 230.

[13] Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

[14] SWEET, Alec Stone. Governing with judges: constitucional politics in Europe. New York, Oxford: Oxiford University Press, 2000, p. 32.

[15] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia; uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986, p, 17.

[16] FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentales. Cuestiones Constitucionales, julio-diciembre, número 015, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, p. 114.

[17] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo jurídico. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 12.

[18] FERRAJOLI, Luigi e ATIENZA, Manuel. Jurisdicción y argumentacción en el estado constitucional de derecho. México: Universidade Nacional Autônoma de México, 2005, p. 92.

[19] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

[20] Art. 60. (...) § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

[21] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[22] Art;3, CF.

[23] Art. 1º. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

[24] O Presidente da Assembleia Constituinte, ao proferir discurso na solenidade de promulgação da Constituição, em 05 de outubro de 1988, assim batizou o novo estatuto político. “A Constituição mudou na sua elaboração, mudou na definição dos poderes, mudou restaurando a Federação, mudou quando quer mudar o homem em cidadão, e só é cidadão quem ganha justo e suficiente salário, lê e escreve, mora, tem hospital e remédio, lazer quando descansa.” Ulisses Guimarães. In: Discurso proferido na sessão de 5 de outubro de 1988, publicado no DANC de 5 de outubro de 1988, p. 14380.

[25] Art. 1º. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

[26] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

[27] BONAVIDES, Paulo. A Constituição aberta. Temas políticos e constitucionais da atualidade, com ênfase no federalismo das regiões. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 278.

[28] Pastana, Débora Regina. Justiça penal no Brasil contemporâneo. Discurso democrático, prática autoritária. São Paulo: Unesp, 2009, p. 49.

[29] Art. 5º. (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

[30] AVRITZER, Leonardo. Reforma política e participação no Brasil. IN reforma política no Brasil. Editora UFMG, Belo Horizonte, p. 36.

[31] Art. 30, §3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

[32] Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

[33] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

[34] Human Development Report 2016. Human Development for Everyone. By the United Nations Development Programme 1 UN Plaza, New York, NY 10017 USA. Disponível em: < http://www.br.undp.org/content/brazil/pt/home/presscenter/articles/2017/03/21/relat-rio-do-pnud-destaca-grupos-sociais-que-n-o-se-beneficiam-do-desenvolvimento-humano.html.> Acesso em: 12.mar.2017

[35] HIRSCHL, Ran. O novo constitucionalismo e a judicialização da política. In: Luiz Moreira (Org). Judicialização da Política. São Paulo: 22 Editorial, 2012, p. 132.

[36] CASTRO, Marcos Faro. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da políticca. Disponível em: <http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_34/rbcs34_09.htm.> Acesso em: 12.mar.2017

[37] FERRAJOLI, Luigí. Jueces y Política. In: Revista Derechos y Libertades 3. Revista del Instituto Bartolomé de Las Casas, p. 69.

[38] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 31.

[39] SANTOS, Boaventura de Souza. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. Coimbra: Revista de Ciências Sociais, nº 48, junho de 1997, pp. 12-13.

[40] DOUZINAS, Costa. O “fim” dos direitos humanos. Disponível em: < http://unisinos.br/blogs/ndh/2015/06/08/o-fim-dos-direitos-humanos/>. Acesso em: 26 fev. 2017.

[41] DOUZINAS, Costa. Os paradoxos dos direitos humanos. 2011, pp. 3-4. Disponível em: < https://www.cienciassociais.ufg.br/up/106/o/ConferenciaAberturax.pdf?1350490879/>. Acesso em: 12 mai. 2017.

[42] DOUZINAS, Costa. Os paradoxos dos direitos humanos. 2011, p. 10. Disponível em: < https://www.cienciassociais.ufg.br/up/106/o/ConferenciaAberturax.pdf?1350490879/>. Acesso em: 12 mai. 2017.

[43] DOUZINAS, Costa. O fim dos direitos humanos. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2009, p. 384.

[44] FREITAS, Lorena. Uma análise pragmática dos direitos humanos. In: Marxismo, realismo e direitos humanos / Lorena Freitas, Enoque Feitosa (organizadores). João Pessoa: Editora Universitária da UFPB, 2012, p. 232.

[45] FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentales. Cuestiones Constitucionales, julio-diciembre, número 015, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, p. 114.

[46] Ibid., p. 114.

[47] Ibid., p. 116.

[48] Ibid., p. 117.

[49] GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. Mexico: Doctrina Jurídica Contemporânea, 2001, pp. 31-33.

[50] LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitucion. Madrid: Editorial Ariel, 1979, p. 73.

[51] DOUZINAS, Costa. El fin de los derechos humanos.Antioquia: Legis Universidad de Antioquia, 2008, p. 106.

[52] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional . 6º ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 12.

[53] FEITOSA, Enoque. Forma jurídica e método dialético: a crítica marxista ao direito. In: Marxismo, realismo e direitos humanos / Lorena Freitas, Enoque Feitosa (organizadores). João Pessoa: Editora Universitária da UFPB, 2012, p. 153.

[54] HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. 2ª. ed. México: Universidad Nacional Autónoma de México/Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016, p. 3.

[55] O Presidente da Assembleia Constituinte, ao proferir discurso na solenidade de promulgação da Constituição, em 05 de outubro de 1988, assim batizou o novo estatuto político. “A Constituição mudou na sua elaboração, mudou na definição dos poderes, mudou restaurando a Federação, mudou quando quer mudar o homem em cidadão, e só é cidadão quem ganha justo e suficiente salário, lê e escreve, mora, tem hospital e remédio, lazer quando descansa.” Ulisses Guimarães. In: Discurso proferido na sessão de 5 de outubro de 1988, publicado no DANC de 5 de outubro de 1988, p. 14380.

[56] AVRITZER, Leonardo. Sociedade civil e Estado no Brasil: da autonomia à interdependência política. Revista Opinião Pública, Campinas, vol. 18, nº 2, novembro, 2012, p. 387.

[57] PIOVESAN, Flavia; VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos direitos sociais e econômicos no o brasil: desafios e perspectivas. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, vol. 8, número

N° 15. 2006, p. 130.

[58] O´DONNELL. Guillermo. El estado burocratico e autoritario. Triunfos, derrotas y crisis. Buenos Aires: Fundação Editorial de Belgramo, 1996, p. 9.

[59] CALVO GARCÍA, Manoel. Transformações do Estado e do Direito: do direito regulativo à luta contra a violência de gênero. Porto Alegre: Dom Quixote, 2007.

[60] SANTAMARÍA. Ramiro Ávila. El neoconstitucionalismo transformador: el estado y el derecho en la Constitución de 2008. Quito: Ediciones Abya-Yala, 2011, p. 111.

[61] Art. 1º. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

[62] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 11ª. ed., 2011, p. 17.

[63] HÄBERLE, Peter. ob. Cit. 2006, p. 148.

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[87] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 11ª. ed., 2011, p. 153.

Autor

Carlos Augusto Pires Brandão

Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Possui graduação em Direito pela Universidade Federal do Piauí (1993), graduação em Engenharia Elétrica pela Universidade Federal de Minas Gerais (1986), especialização em direito constitucional pela Universidade Federal do Piauí (2001) e mestrado em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (2003). Tem experiência na área de Direito e Filosofia do Direito, com ênfase em Direito Constitucional e Processual, Hermenêutica Jurídica e Sociologia Jurídica.

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BRANDÃO, Carlos Augusto Pires. A justicialidade dos direitos sociais no Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5292, 27 dez. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/63082. Acesso em: 19 abr. 2024.

A justicialidade dos direitos sociais no Brasil