Empresas em recuperação judicial e a manutenção dos seus contratos administrativos

RESUMO: Versa o presente artigo científico sobre as empresas em recuperação judicial e os seus contratos administrativos, tendo como principal objetivo demonstrar a importância da manutenção destes contratos, como forma de conservar a receita e a capacidade produtiva destas empresas, além de evitar o desemprego e o impacto negativo que, eventualmente, poderá ser gerado na ordem social e econômica. Para isso, foi realizada uma análise acerca dos fatores que poderiam levar o Estado a não rescindir os contratos firmados com tais empresas, além de ter sido realizado um estudo de caso sobre a recuperação judicial do Grupo Oi. Para a realização de tal análise foram feitas pesquisas em doutrinas, legislações e jurisprudências. Por fim, pode-se concluir que a manutenção de tais contratos é de vital importância para ambas as partes envolvidas, bem como para a obtenção do fim objetivado pelo instituto da recuperação judicial.

Palavras-chave: Recuperação Judicial. Grupo Oi. Contratos Administrativos. Contratos de Concessão.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 A RECUPERAÇÃO JUDICIAL 1.1 O Princípio da Preservação da Empresa 2 OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 2.1 O Contrato de Concessão 2.1.1 Contrato de Concessão de Serviço Público 2.1.2 A Recuperação Judicial e os Contratos de Concessão 3 A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO GRUPO OI 4 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

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INTRODUÇÃO

 A recuperação judicial é um instituto pertencente ao Direito Falimentar, um mecanismo de proteção da empresa, que objetiva evitar o encerramento das atividades desta por meio da superação da crise econômico-financeira e patrimonial instaurada.

 Pode-se, ainda, observar que o instituto da recuperação judicial tem como princípios basilares a Função Social da Empresa e a Preservação da Empresa, fato este que enseja, além da superação da crise, a preservação da atividade econômica, dos empregos dos trabalhadores e, por fim, do interesse dos credores.

 Assim, dentro desta esfera é que se encontra o tema central deste estudo, que dirá respeito aos contratos de concessão e permissão da prestação de serviços públicos e as consequências que o processo de Recuperação Judicial poderá gerar para estes.

 O tema em questão mostra-se relevante uma vez que se encontra diretamente ligado — não só às empresas em questão — mas à sociedade como um todo, tendo em vista que pode afetar o emprego de diversos trabalhadores, o bem-estar social e, até mesmo, as receitas do Estado.

 Nesse contexto é que o presente estudo pretende discutir acerca da possibilidade de manutenção dos contratos de concessão firmados entre o Poder Público e a empresa em recuperação judicial.

 Tal estudo objetivará demonstrar a necessidade da manutenção de tais contratos como uma forma de conservar a receita e a capacidade produtiva da empresa em recuperação judicial, além de evitar o desemprego e o impacto negativo que eventualmente poderá ser gerado na ordem econômica e social.

 Na primeira seção será realizada uma análise acerca da Recuperação Judicial, abordando o seu histórico, desenvolvimento e transformação ao longo do tempo, além dos seus requisitos e consequências. Ainda dentro da primeira seção, será trazida uma breve explanação sobre o Princípio da Preservação da Empresa.

 A segunda seção, por sua vez, versará sobre os contratos administrativos, trazendo em suas subseções uma análise do desenvolvimento histórico dos contratos de concessão, mais especificamente na modalidade de concessão da prestação de serviços públicos, e a relação destes com o instituto da Recuperação Judicial.

 Por fim, a terceira seção trará um estudo de caso sobre o pedido de Recuperação Judicial do Grupo Oi, este realizado no ano de 2016, abordando a questão dos seus contratos administrativos e o impacto econômico e social que eventualmente poderia ser gerado com a extinção destes.

 Para a elaboração deste artigo foram utilizados os métodos da revisão narrativa, do levantamento bibliográfico de fontes científicas e fontes de divulgação de ideias, da pesquisa descritiva, bem como o estudo de caso acerca da Recuperação Judicial do Grupo Oi.

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1 A RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A recuperação judicial pode ser considerada um instituto relativamente novo, tendo em vista que só no ano de 2005 foi efetivamente introduzida na sociedade nos moldes hoje conhecidos, por meio da Lei de Falências (Lei n°. 11.101/2005). Entretanto, o instituto da recuperação, apesar de “recente”, nada mais é do que o resultado da evolução do Decreto Lei n. 7.661/145, que, de acordo com Almeida (2012, p. 319), “mostrava-se extremamente tímido nas opções negociais destinadas à efetiva recuperação das empresas”, bem como da evolução dos institutos do próprio Direito Falimentar.

Pode-se, então, subdividir o contexto histórico do Direito Falimentar, segundo Chagas (2017, p. 743, grifo do autor), em três períodos distintos, onde o primeiro período seria “[...] aquele em que a finalidade dos costumes e normas comerciais era punir o agente econômico em estado de insolvência.”. Assim, ainda segundo Chagas (2017, p. 743), tinha-se a insolvência como uma espécie de delito, o qual “autorizava a execução coletiva contra o comerciante, nos períodos primitivos do Direito Comercial.”.

De acordo com Silveira Filho (2011), no período romano arcaico, o direito falimentar era regido pela Lei das XII Tábuas, de modo que cabia ao próprio devedor a responsabilidade de se dirigir ao Magistrado e confessar a sua dívida, ocasião em que firmaria o compromisso de pagá-la em 30 dias. Entretanto, caso não adimplisse com tal dívida no prazo previsto, ou caso não fosse designado um terceiro para fazê-lo em seu lugar, poderia o devedor ser executado ou vendido como escravo para um estrangeiro.

 Em razão do rigor e dos excessos das penas impostas ao devedor dessa época, ainda no período arcaico, foi editada a Lex Poetelia Papiria, que, com o objetivo de amenizar tais sanções, proibiu a venda do devedor como escravo, ou seja, proibiu a sua responsabilização pessoal, e determinou que as restrições impostas recaíssem, unicamente, sobre o patrimônio do insolvente, conforme preconiza Almeida (2012, p. 29).

 Nesse mesmo sentido, afirma Coelho (2012, v. 3, p. 260):

 Registra a doutrina que, nos primórdios da civilização romana, sob a égide das XII Tábuas, o devedor que não cumpria a obrigação dentro do prazo podia ser vendido como escravo no estrangeiro; no século V a.c., o direito romano evoluiu no sentido de obstar a satisfação de dívidas na pessoa do devedor e criar mecanismos de execução meramente patrimonial (cf., por todos, Ferreira, 1963, 14:5/11)

 O período da idade média inicia-se com a invasão do Império Romano pelos povos bárbaros, de modo que o direito destes passa a influenciar diretamente em toda a estrutura do Império conquistado e dá origem ao direito comercial, que tem como base os usos e costumes (REQUIÃO, 1993, p. 9).

 Ainda de acordo com a classificação feita por Chagas (2017), após a Revolução Francesa tem início o segundo período, onde o foco deixa de ser a “vingança” contra o devedor, e passa a ser a proteção do credor.

 Nesta época é que começa a tomar forma o modelo da execução coletiva, podendo a falência ser requerida em três diferentes hipóteses, quais sejam: I – fuga do devedor; II – requerimento do credor; e III – pedido de falência do próprio devedor.

 Conforme afirma Chagas (2017, p. 744, grifos do autor), dentre as inovações que surgiram com o segundo período, três delas são apontadas como marcos e merecem destaque:

1) o processo falimentar torna-se exclusivamente judicial, não podendo o credor, individualmente, fazer liquidação extrajudicial dos bens do falido, nem transigir a respeito da forma de pagamento, nem da preferência entre eles e os demais credores;

2) surge o concurso universal de credores, pelo qual todos os credores somente poderão receber seus créditos no Juízo Falimentar, desde que respeitada a ordem dos pagamentos estabelecida em lei;

3) possibilita-se ao devedor comerciante insolvente a concordata, situação em que lhe seria permitido pagar as obrigações com desconto, ou de forma parcelada, com ou sem carência de prazo, o que se tornou o instituto da moratória, primeiro nome dado à concordata.

 No Brasil, o Direito Falimentar surge ainda na época do Brasil Colônia, onde, por meio das Ordenações Afonsinas — posteriormente revistas e renomeadas de Ordenações Manoelinas — disciplinou-se o concurso de credores, sendo dada prioridade àquele que tivesse a iniciativa de promover a execução do devedor, e sendo prevista a pena de prisão em caso de inexistência de bens (REQUIÃO, 1993, p. 14; ALMEIDA, 2012, p. 31).

 A “evolução nacional” deste instituto se deu ao longo do período imperial e do período republicano, por meio de uma série de leis e decretos que, de acordo com Almeida (2012, p. 32), buscavam coibir abusos e fraudes, entretanto, só após o fim da 2° Guerra é que foi promulgado, em 21 de junho de 1945, o Decreto-lei n. 7.661, que permaneceu em vigor até a promulgação da atual Lei de Falências, que, por sua vez, deu início o terceiro período histórico do Direito Falimentar.

 Assim, neste terceiro período, como bem elucida Chagas (2017, p. 745), a “finalidade passa a ser a de recuperar a empresa em primeiro lugar, e não de dissolvê-la ou encerrar suas atividades.”. Ou seja, passa-se a entender e considerar a importância que a manutenção da empresa tem no cenário econômico, trabalhista e fiscal do país.

 Dessa forma, apesar de constatar-se que a recuperação das empresas em crise é um assunto que vem sendo debatido e normatizado desde os tempos do direito romano arcaico, é notável a grande gama de respostas quanto a este tema, o que pode sugerir uma incerteza no que diz respeito a melhor solução para tal questão, passando, então, a ser definido de acordo com o direito e a situação vivenciada por cada um dos países, como ressalta Coelho (2012, v. 3).

No que diz respeito ao Brasil, “[…] a lei contempla duas medidas judiciais com o objetivo de evitar que a crise na empresa acarrete a falência de quem a explora. De um lado, a recuperação judicial; de outro, a homologação judicial de acordo de recuperação extrajudicial” (COELHO, 2012, v. 3, p. 403),

 Levando-se em consideração o tema em questão, o foco estará, exclusivamente, no instituto da recuperação judicial, que, segundo Tomazette (2012, v. 3, p. 43) nada mais é do que “[…] um conjunto de atos, cuja prática depende de concessão judicial, com o objetivo de superar as crises de empresas viáveis”. O art. 47 da própria lei de falência já traz em seu texto a perfeita definição do instituto tratado, qual seja:

Art. 47 – A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (BRASIL, 2005)

Com base nesse conceito legal é que Mamede (2016, vol. 4, p. 123) faz uma reflexão acerca das finalidades buscadas pelo instituto da recuperação judicial e dos princípios abarcados por esta, comparando os princípios da função social da empresa e da preservação da empresa, de modo a deixar claro que o fim da preservação da fonte produtora da empresa se sobrepõe tanto a preservação dos empregos dos trabalhadores, quanto a atenção ao interesse dos credores, tendo em vista que sem a manutenção daquela nada mais poderia ser preservado. Ficando, então, claro que a grande finalidade da recuperação judicial é o reerguimento da empresa e a sua preservação.

 Entretanto, há de se ressaltar que nem toda empresa deve ou merece ser recuperada, como esclarece o próprio Coelho (2012, v. 3, p. 404, grifo do autor) ao afirmar que “[…] somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial ou extrajudicial”, devendo o exame de tal viabilidade ser feito por meio do Judiciário, que tomará como base alguns critérios, dentre eles: a importância social da empresa; a mão de obra e a tecnologia empregadas; o volume do ativo e do passivo; a idade da empresa; e o porte econômico.

 Para requerer a recuperação judicial faz-se necessário, além da viabilidade e da legitimidade ativa, o preenchimento dos 5 pressupostos dispostos no art. 48, da Lei de Falências, sendo um requisito e quatro impedimentos, conforme enuncia Chagas (2017).

 Dessa forma, no que diz respeito ao requisito, trata-se este da comprovação de que o devedor exerce regularmente a atividade empresarial há mais de 2 anos, ou seja, deverá o devedor estar devidamente inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis e exercer a sua atividade empresarial há mais de 2 anos.

 Ainda sobre o referido requisito, faz-se necessário citar a posição defendida por Mamede (2016, vol. 4, p. 124), e recentemente reconhecida pelo STJ no Recurso Especial 1. 478.0001/ES, onde este afirma que “[…] não basta ser empresário ou sociedade empresária, com registro regular na Junta Comercial, mas é preciso, em acréscimo, estar exercendo regularmente as atividades empresárias há mais de dois anos.”, ou seja, para que o requisito presente no caput do art. 48 seja devidamente cumprido, deverá ser levado em consideração não só o tempo de registro, mas também o tempo do regular funcionamento daquela empresa.

 Quanto aos impedimentos, ainda segundo Chagas (2017), referem-se estes à figura do empresário e encontram-se dispostos em quatro diferentes hipóteses, elencadas nos incisos do art. 48, da Lei n° 11.101/2005:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. (BRASIL, 2005)

 Caso cumpridos os pressupostos e estando a petição inicial de acordo com o art. 51 da Lei de Falências, pode-se concluir, conforme afirma Chagas (2017, p. 1.097, grifo do autor), que surge “[…] para o devedor empresário verdadeiro direito subjetivo à recuperação judicial.”.

 Com base nisso, é que o art. 52 da Lei de Falências determina:

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 da Lei 11.101/05, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial, e no mesmo ato:

I – nomeará o administrador judicial, observando o disposto no art. 21 desta lei;

II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos ficais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;

III – ordenará a suspensão de todas as ações contra o devedor, na forma do art. 6° desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1°, 3° e 7° do art. 6° desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3° e 4° desta Lei;

IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;

V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por cartas às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento. (BRASIL, 2005)

 Além das consequências previstas nos incisos do art. 52 da Lei 11.101/2005, dispõem, ainda, os seus artigos que depois de deferido o processamento da recuperação judicial: caberá ao devedor comunicar aos juízos competentes sobre a suspensão de todas as ações ou execuções, sobre as quais refere-se o inciso III; estarão os credores aptos a convocar assembleia geral, a fim se discutir sobre o Comitê de Credores ou sobre a substituição de algum de seus membros; não será permitido ao devedor a desistências do pedido de recuperação judicial, a menos que tal requerimento obtenha a aprovação da assembleia geral de credores.

 Dessa forma, tem-se na recuperação judicial um instrumento capaz de proporcionar à empresa em crise uma situação favorável ao seu reerguimento e à sua preservação, o que impactará socialmente, tendo em vista que a recuperação de uma empresa implica na manutenção dos seus trabalhadores, na contribuição para com a receita do Estado e, por fim, no benefício dos seus credores.

1.1 O Princípio da Preservação da Empresa

O princípio da preservação da empresa é um dos princípios basilares do Direito Empresarial e encontra-se diretamente ligado ao Direito Falimentar, conforme pode-se concluir após uma breve análise do art. 47 da Lei n° 11.101/2005. Sendo assim, faz-se de suma importância o estudo de tal princípio ao se debater a possibilidade de manutenção dos contratos administrativos das empresas recuperandas.

 No que diz respeito a origem de tal princípio, segundo Tomazette (2012, v. 3, p. 52), este decorre do Princípio da Função Social da Empresa e “tem sua origem no princípio da garantia do desenvolvimento nacional, previsto nos artigos 3°, II, 23, X, 170, VII e VIII, 174, caput e § 1°, e 192 da Constituição Federal”. Alinhado a este posicionamento, pode-se, ainda, citar Chagas (2017, p. 53) quando este afirma que o Princípio da Função Social “não protege somente a pessoa jurídica contra atos ruinosos de seus sócios […] senão também impondo ao poder público a preservação da atividade empresarial, tão necessária ao desenvolvimento econômico.”.

 Partindo do pressuposto de que “a organização dos interesses econômicos no capitalismo moderno manifestou-se na constituição da empresa, no remodelamento do aparelho administrativo do Estado e nas regulamentações dos usos do trabalho” (PERIN JUNIOR, 2009, p. 33) e levando-se em consideração o histórico do Direito Falimentar, pode-se, ainda, apontar o Princípio da Preservação da Empresa como o resultado da evolução da sociedade e das transformações causadas pelo sistema capitalista (VARELLA, 2010), uma vez que os interesses da sociedade foram se alterando ao longo do tempo, de modo que o interesse coletivo, que antes se restringia à execução do devedor e, posteriormente, à satisfação do credor, passou a preocupar-se com a preservação da empresa, visando, assim, a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, bem como dos interesses dos credores.

 Dessa forma, conforme preceitua Coelho (2012, v. 1), trata-se o princípio da preservação da empresa de um princípio que objetiva preservar a atividade econômica, ao mesmo tempo em que busca resguardar os interesses dos trabalhadores, dos consumidores e de outras pessoas.

 Segundo Tomazette (2012 apud ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo; RIBEIRO, Ademar. A revolução do empresariado. Revista de Direito Privado, n° 9, jan./mar., p. 219), entende-se como Princípio da Preservação da Empresa, um dever de agir no interesse de terceiros, não podendo, assim, a atividade empresarial ser desenvolvida com base única e exclusivamente no interesse do seu titular, ou seja, o empresário idealizador por trás dela, como bem aponta Mamede (2016, vol. 4, p. 123) ao afirmar que “[…] a empresa (a fonte produtora) não se confunde com empresário ou sociedade empresária”.

 Conforme apontado anteriormente, o princípio da preservação da empresa está intimamente ligado ao Direito Falimentar e pode ser concebido como um dos pilares da Recuperação Judicial, sendo tal fato confirmado por Perin Junior (2009, p. 34, grifo do autor) quanto este afirma que:

[…] o princípio da preservação da empresa encontra larga apreciação no campo do direito falimentar, possibilitando ao seu operador proteger os interesses sociais em benefício da comunidade, como forma de tutela dos direitos humanos, e, em particular, da dignidade da pessoa humana.

Assim, resta claro que o princípio da preservação da empresa busca meios e alternativas que beneficiem não só a empresa, mas a sociedade de forma geral, uma vez que busca evitar o desemprego, a queda da receita do estado e o déficit no mercado, quanto a produção e circulação de bens e serviços.

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2. OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

 Para o devido entendimento do tema abordado neste estudo, faz-se necessária uma breve explanação acerca dos conceitos e das espécies de contratos administrativos existentes no Direito Brasileiro, principalmente no que diz respeito aos contratos de concessão.

Pode-se entender como contrato administrativo, segundo Di Pietro (2010, p. 251), “[…] os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”. Nessa mesma linha, Carvalho Filho (2015, p. 177) define o contrato administrativo como “[…] o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”.

Existem, pelo menos, três grandes e divergentes correntes acerca do contrato administrativo: a primeira delas é aquela que nega a existência dos contratos administrativos, tomando como base o argumento de que estes não observam alguns dos princípios básicos e caracterizadores dos contratos; a segunda corrente, por sua vez, mostra-se diretamente oposta à primeira, uma vez que entende que todos os contratos celebrados pela Administração são contratos administrativos, não admitindo a existência de contratos privados, uma vez que a presença da Administração gera, automaticamente, a aplicação de regime jurídico próprio; e por fim, a terceira corrente, “[…] adotada pela maioria dos administrativistas brasileiros, admite a existência de contratos administrativos, com características próprias que os distinguem do contrato de direito privado” (DI PIETRO, 2010, p. 252).

Nesse mesmo sentido, é possível, ainda, citar Rosa (2011, Vol. 20, p. 60) quando este afirma que:

Há doutrinadores que sustentam a inexistência de contrato administrativo, porque não é observado o princípio da igualdade entre os contratantes e há mitigação da autonomia da vontade; outros, que todos os ajustes celebrados pela Administração são contratos administrativos, ante a imposição do regime jurídico administrativo e seus consequentes; por fim, há os que defendem a existência dos contratos administrativos como espécie do gênero contrato, possuindo características próprias, exorbitantes e derrogatórias do direito privado. Essa é a posição prevalente, como visto.

 Os contratos administrativos, juntamente às licitações, são regulados especificamente pela Lei n. 8.666/93 — sendo esta conhecida como o Estatuto dos Contratos e das Licitações Públicas, conforme afirma Carvalho Filho (2015, p. 179) — e subsidiariamente pelas normais gerais dos contratos, presentes do Código Civil de 2002. Assim é que:

A Lei 8.666/93, com as alterações posteriores, abrange todos os contratos por ela disciplinados sob a denominação de contratos administrativos (arts. 1° e 54), embora nem todos tenham essa natureza. […]

No entanto, alguns desses contratos regem-se basicamente pelo direito privado, com sujeição a algumas normas de direito público constantes dessa lei. Tal é o caso da compra, da alienação, da locação de imóvel, da concessão de direito real de uso. (DI PIETRO, 2010, p. 259)

 No que diz respeito às características básicas dos contratos administrativos, de acordo com ROSA (2011, vol. 20, p. 58), pode-se apontar: 1) a participação da Administração Pública, na condição de Poder Público; 2) o objeto do contrato em conformidade com o interesse público; 3) a submissão dos contratos às formas prescritas e não defesas em lei; 4) a presença de cláusulas exorbitantes, tais como a alteração ou a rescisão unilateral; 5) a submissão ao rito procedimental previsto em lei; 6) a mutabilidade do regime do contrato; e 7) a exigência das garantias previstas na legislação.

Os contratos administrativos subdividem-se em algumas modalidades, sendo elas: a) o contrato de concessão; b) o contrato de prestação ou locação de serviços; c) o contrato de obra pública; d) o contrato de fornecimento; e) o contrato de empréstimo público; e d) o contrato de função pública. O presente estudo, por sua vez, terá como foco, principalmente, os contratos de concessão de serviços públicos e as autorizações, conforme será visto mais adiante.

2.1 O Contrato de Concessão

Trata-se o contrato de concessão de uma modalidade de contrato administrativo, realizado por meio de uma delegação negocial, que nada mais é do que a transferência, realizada pelo Estado, a um terceiro particular, do dever de prestar os serviços públicos necessários à coletividade (CARVALHO FILHO, 2015, p. 385).

Pode-se apontar como causa dessa delegação de dever, de acordo com Moreira Neto (2014), a preocupação que o legislador teve de poupar o Poder Público no que diz respeito à execução das tarefas de exploração econômica, delegando, assim, estas ao setor privado; fato este que mostra-se nítido nos princípios da livre iniciativa, da restrição à atividade de exploração econômica pelo Estado e da limitação interventiva geral restrita às funções de fiscalização, incentivo e planejamento, presentes nos arts. 1°, IV e 170, caput; 173, caput; e 174, caput, da Constituição Federal de 1988, respectivamente.

 No que diz respeito a natureza jurídica dessa espécie de contrato, pode-se apontar, apesar da grande divergência doutrinária existente, que esta, conforme afirmado anteriormente, deriva dos contratos administrativos e encontra-se sujeita ao regime jurídico de direito público (DI PIETRO, 2010, p. 291; ROSA, 2011, v. 20, p. 73).

Por fim, há de se ressaltar que, em meio a divergências doutrinárias, a corrente mais aceita hoje é aquela que dá aos contratos de concessão um sentido mais restrito, além de os subdividir em três diferentes modalidades: a concessão de serviços públicos; a concessão de obras públicas; e a concessão de uso de bens públicos (DI PIETRO, 2010, p. 287-289).

2.1.1 Contratos de Permissão e Concessão de Serviço Público

 Pode-se apontar a concessão de serviços públicos como a primeira forma, utilizada pelo Poder Público, de delegação de poderes estatais relativos à execução de serviço público (DI PIETRO, 2010, p. 291).

 Embora as concessões tenham tido os seus primeiros sinais ainda no início do Estado Moderno, foi a partir do “fim do liberalismo” que o Estado passou a assumir responsabilidades no campo social e econômico. A partir desse momento, em razão da insuficiência de capitais à disposição do Estado, passou a existir a necessidade da criação de uma nova forma de gestão do serviço público, bem como da atividade privada que era exercida pela Administração Pública (DI PIETRO, 2010, P. 291; MOREIRA NETO, 2014).

 A solução encontrada pelo Estado foi, justamente:

[…]a delegação da execução de serviços públicos a empresas particulares, mediante concessão; [de modo que] por meio dela, o particular (concessionário) executa o serviço, em seu próprio nome e por sua conta e risco, mas mediante fiscalização e controle da Administração Pública, inclusive sob o aspecto da remuneração cobrada ao usuário – a tarifa –, a qual é fixada pelo poder concedente. (DI PIETRO, 2010, p. 291)

Dessa forma, a modalidade da concessão de serviços públicos expandiu-se exponencialmente com o objetivo de prestar os serviços de alto custo mais relevantes à sociedade, tais como os de luz, gás, telefone, saneamento público, água etc.

 Entretanto, após o crescimento excessivo experimentado pelos setores político, social e econômico, em razão da Primeira Guerra Mundial, cumulado às mudanças políticas geradas pelas notáveis consequências do período da Guerra Fria e da crescente preocupação com a segurança nacional, as concessões perderam espaço de forma considerável (MOREIRA NETO, 2014).

Ademais, de acordo com Bilac Pinto (RDA 32:3 apud DI PIETRO, 2010, p. 292), em razão da alteração de algumas características originárias pertencentes aos contratos de concessão de serviços públicos, este passou a adotar um modelo que tornou-se lesivo ao Poder Público, uma vez que este, apesar de não mais gozar dos benefícios eventuais anteriormente concedidos, agora se via “[…] obrigado a participar das perdas da exploração do serviço público concedido”, o que levou o instituto a um inevitável declínio.

 Apesar do inegável declínio sofrido pelo instituto da concessão de serviços públicos, este nunca chegou a desaparecer completamente, mostrando-se presente em alguns setores dos transportes públicos, como bem afirma Moreira Neto (2014). Assim, com término da Guerra Fria, o fim da tensão armamentista e a impossibilidade da obtenção de capital público por meio de tributos — além, é claro, dos crescentes investimentos em tecnologias destinadas ao serviço público — foi que o Brasil, acompanhando o movimento existente em outros países, voltou a utilizar o instituto da concessão, só que dessa vez tendo como concessionárias as empresas estatais controladas de forma acionária pelo próprio Estado (MOREIRA NETO, 2014; DI PIETRO, 2010, p. 292).

 Posteriormente, como bem ressalva Di Pietro (2010, p. 293), com o crescente movimento da privatização, voltou o Poder Público a delegar os serviços públicos às empresas privadas, sem, é claro, deixar de lado as empresas estatais.

 Assim, de acordo com a Constituição Federal de 1988, art. 175, ficou definido como dever do poder público a prestação de serviços públicos, seja na forma de concessão ou permissão.

 Dessa forma, pode-se classificar a concessão de serviço público como:

[…] o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e rico, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usurário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. (DI PIETRO, 2010, p. 294)

Nesse mesmo viés, é possível complementar tal conceito com a observação feita por Rosa (2011, vol. 20, p. 73), onde este afirma que o concessionário recebe apenas a execução do serviço, ou seja, a titularidade continua sendo do Poder Público, podendo este, a qualquer tempo e de acordo com a sua conveniência, proceder com a rescisão unilateral do contrato e retomar a execução do serviço, mesmo que o referido contrato ainda se encontre no período de vigência, conforme art. 37 da Lei n° 8.987/95.

 De acordo com a definição de Carvalho Filho (2015, p. 386), pode-se classificar as concessões de serviços públicos em duas categorias distintas: a) as concessões especiais; e b) as concessões comuns.

 Assim, por concessões especiais pode-se entender aquelas concessões reguladas pela Lei n. 11.079/04, usualmente conhecidas como Parcerias Público-Privadas. Tanto a referida lei, quanto a grande maioria dos doutrinadores admitem para tais concessões duas modalidades — a patrocinada e a administrativa — sendo estas definidas como aquelas concessões onde o Poder Público delega a execução de um serviço público a um terceiro, para que este o execute, em seu próprio nome e mediante uma contraprestação em pecúnia por parte do próprio Poder Público. (DI PIETRO, 2010, p. 304; CARVALHO FILHO, 2015, p. 386; ROSA, 2011, Vol. 20, p. 74).

 As concessões comuns, por sua vez, são aquelas reguladas pela Lei n. 8.987/95, e podem ser divididas em duas modalidades, a concessão de serviço público e a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, conforme art. 2°, II e III, da referida lei:

Art. 2° Para os fins dispostos nesta Lei, considera-se:

[…]

II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; […] (BRASIL, 1995, grifo nosso)

 Apesar das distinções, as concessões de serviço público, de modo geral, guardam algumas características em comum, sendo possível apontar como tais: a concessão da execução do serviço a terceiro, que deve realizá-la em seu próprio nome; a titularidade exclusiva do Poder Público; a obrigatoriedade do processo licitatório; a presença da tarifa que, quando for cabível, terá a natureza de preço público e será fixada pelo preço da proposta que vencer a licitação, sendo facultado aos contratos o mecanismo de revisão tarifária; a responsabilidade objetiva do concessionário, cabendo ao Poder Público a responsabilidade subsidiária, caso o prejuízo esteja diretamente ligado à execução do serviço; a rescisão unilateral por parte da Administração Pública; a prerrogativa do poder concedente quanto a possibilidade de intervenção na empresa concessionária (DI PIETRO, 2010, p. 295-299; CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 580-585).

 Assim, conforme mencionado anteriormente, toda concessão deverá ser precedida de uma licitação, devendo esta ser realizada na modalidade concorrência e sujeita aos termos da Lei n. 8.666/93 e a alguns princípios específicos. Já em relação à forma de extinção do contrato de concessão, preceitua o art. 35 da Lei n. 8.987/95 que:

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

 I – advento do termo contratual;

II – encampação;

III – caducidade;

IV – rescisão;

V – anulação; e

VI – falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. (BRASIL, 1995)

 Assim, trata-se a extinção por advento do termo contratual, também conhecida como extinção por termo final do prazo, de uma forma extintiva natural, onde o contrato chega ao fim no prazo estabelecido previamente, sem que seja necessária a realização de qualquer tipo de comunicação às partes (CARVALHO FILHO, 2015, p. 425).

 A encampação, por sua vez, encontra-se regulada no art. 37, da Lei n. 8.987/95, e trata-se de uma rescisão unilateral decorrente do interesse da Administração Pública, que opta pela retomada dos serviços concedidos ao particular. Ainda neste sentido, afirma Carvalho Filho (2015, p. 428) que “nessa modalidade extintiva, não há qualquer inadimplência por parte do concessionário; há, isto sim, o interesse da Administração em retomar o serviço.”.

 Em relação ao instituto caducidade, pode-se afirmar, de acordo com o art. 38 da Lei n° 8.987/95, que trata-se esta modalidade de uma extinção resultante da inexecução total ou parcial do contrato de prestação de serviço, devendo ser precedida por processo administrativo onde será realizada a devida verificação da inadimplência da concessionária.

 A rescisão, quarta hipótese de extinção do contrato de prestação de serviço, caracteriza-se pela ocorrência de fato, posterior ao nascimento do contrato, de responsabilidade da Administração Pública, e com condão para desfazer o vínculo existente entre as partes do contrato (CARVALHO FILHO, 2015, p. 425). Ou seja, diferente do instituto da caducidade, trata-se a rescisão de uma prerrogativa do concessionário, uma vez que poderá este, frente ao descumprimento contratual do concedente, pedir a extinção do contrato.

 A penúltima hipótese de extinção contratual encontra-se disposta no art. 35, V da Lei n° 8.987/95, e diz respeito a possibilidade de anulação do contrato. Tal hipótese ocorrerá em razão de vício de legalidade, e poderá ser decretada por meio de decisão administrativa ou judicial, momento em que produzirá efeitos ex tunc (CARVALHO FILHO, 2015, p. 425).

 Por fim, a última hipótese de extinção do contrato de concessão de serviços encontra-se presente no art. 35, VI da Lei n° 8.987/95 e diz respeito ao instituto da falência e a extinção da empresa concessionária. A hipótese de extinção por falência encontra-se previsa também na própria Lei 11.101/2005, em seu art. 195, onde fica definido que a decretação da falência de tais concessionárias acarretará a extinção dos contratos de concessão, o que torna-se compreensível uma vez que o devedor será obrigado a se afastar das suas atividades, tornado-se, assim, incapaz de dar continuidade ao contrato firmado (CARVALHO FILHO, 2015, p. 429).

 Diretamente ligado às possibilidades de extinção dos contratos, encontra-se o instituto da reversão, que nada mais é do que uma incorporação, mediante indenização, por parte da Administração, daqueles bens do concessionário que se fazem extremamente necessários para a execução do serviço público (DI PIETRO, 2010, p. 297). Nesse mesmo sentido, afirma Cunha Júnior (2010, p. 585, grifo do autor) que após extintos os contratos de concessão, “[…] retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato”.

 Por fim, cumpre fazer uma breve explanação acerca dos institutos da permissão e da autorização, muito embora a legislação não faça referência a este último, conforme pode-se observar no art. 175 da CF/88.

 De acordo com Di Pietro (2010, p. 301), trata-se a permissão de um “[…] ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, para que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usurário”.

No que diz respeito à natureza jurídica deste instituto, de acordo com Carvalho Filho (2015, p. 438), tem ele natureza de contrato administrativo de adesão, restando afastada qualquer tipo de distinção conceitual entre este instituto e o instituto da concessão.

 Assim, pode-se observar que a permissão em muito pouco difere da concessão, possuindo, inclusive, formas de extinção semelhantes, dentre elas: a extinção por termo final do prazo; a anulação; a encampação; a caducidade; e o desfazimento por iniciativa do permissionário (rescisão) (CARVALHO FILHO, 2015, p. 442 – 445).

 Finalmente, quanto ao instituto da autorização, de acordo com Di Pietro (2010, p. 300), os serviços decorrentes desta modalidade destinam-se “[…] aos próprios particulares beneficiários da autorização […]”, e recebem a denominação de serviços públicos em razão, unicamente, da titularidade exclusiva pertencente ao Estado. Tal posição é defendida também por Carvalho Filho (2015, p. 465, grifos do autor) quando este afirma tratar-se a autorização, não de uma atividade caracterizada como serviço público, mas de um “[…] ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o indivíduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante interesse […]”.

 Dessa forma, resta claro que, diferente da concessão e da permissão, o instituto da autorização não versa sobre uma prestação de serviço público, razão pela qual não encontra-se devidamente prescrito em lei.

2.1.2 A Recuperação Judicial e os Contratos de Concessão

 Conforme mencionado anteriormente, a extinção dos contratos de concessão pode se dar por diferentes formas, dentre elas pela falência da concessionária. Entretanto, há na doutrina um questionamento quanto a possibilidade de extinção de tais contratos em razão de uma recuperação judicial da empresa concessionária.

 Tal discussão torna-se compreensível se tomarmos como base o disposto nos arts. 31, II e 55, XIII, ambos da Lei 8.666/ 93 (Lei de Licitações), uma vez que estes dispõem sobre os requisitos de habilitação nas licitações e de manutenção dos contratos administrativos, respectivamente.

 Assim, traz o art. 31 da Lei de Licitação a lista dos documentos necessários à qualificação econômico-financeira dos interessados nos contratos administrativos, dispondo, mais especificamente no inciso II, sobre a necessidade da certidão negativa de falência ou concordata, conforme pode-se observar abaixo:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

[…]

II – certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

[…] (BRASIL, 1993)

Já o art. 55, desta Lei, em seu inciso XIII, traz a obrigatoriedade do contratado de manter, durante o período de vigência do contrato, todos os requisitos relativos à habilitação e qualificação anteriormente exigidos e comprovados na fase de licitação. Ou seja, torna-se claro o fato de que a manutenção do contrato firmado dependerá, dentre outros fatores, da apresentação da certidão negativa mencionada no art. 31, II, Lei 8.666/93.

Diante disto, torna-se compreensível o questionamento existente, uma vez que o devedor em Recuperação Judicial não dispõe das certidões negativas necessárias à manutenção dos referidos contratos administrativos. Confirmando essa ideia, pode-se mencionar, ainda, o art. 52, II, da Lei n° 11.101/05 (Lei de Falências), uma vez que este afirma:

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

[…]

II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;

[…] (BRASIL, 2005, grifo nosso)

 Dessa forma, ao se levar em consideração a ausência das certidões negativas e, por consequência, o inadimplemento do contrato — uma vez que estará a concessionária descumprindo com as cláusulas estabelecidas — pode-se, então, pensar na possibilidade de uma extinção contratual resultante de um processo de caducidade.

 Entretanto, diante de tal questão é necessário levar em consideração as novas premissas trazidas pela nova Lei de Falências, que toma como princípio norteador o Princípio da Preservação da Empresa e visa, conforme mencionado anteriormente, a preservação da atividade econômica e do interesse de terceiros direta ou indiretamente ligados a ela (COELHO, 2012, vol. 2).

 Assim, ao realizar uma análise a partir do ponto de vista do princípio da preservação da empresa, torna-se controversa a ideia da extinção dos contratos administrativos das empresas recuperandas, uma vez que tal ação iria diretamente contra os propósitos de preservação e soerguimento da empresa. Nesse sentido, pode-se citar Di Pietro (2010, p. 298, grifos da autora), quando esta afirma que:

[…] o fato de ter a empresa pedido recuperação judicial, na forma do art. 47 e seguintes da Lei n° 11.101/05 não é suficiente para a declaração de caducidade. O objetivo do processo no art. 47, é precisamente o de “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

 Nesse mesmo viés, pode-se mencionar também Saddy (2013, p. 47), uma vez que este defende a inexistência de qualquer tipo de previsão legal no sentido de autorizar, em razão da recuperação judicial da empresa, um processo de caducidade que possa resultar na extinção do contrato.

 Assim, presume-se como perfeitamente possível a hipótese da continuação do cumprimento do contrato de concessão pela empresa em recuperação, fato que implicaria na falta de um requisito essencial para a declaração da caducidade, qual seja, a inexecução total ou parcial do contrato (DI PIETRO, 2010, p. 298; MOREIRA NETO, 2014).

 Ademais, cumpre fazer menção também ao art. 80, §2° da Lei 8.666/93, que apesar de ter sido consagrado sob a vigência da Lei de Falência anterior, mostra-se bastante útil e esclarecedor diante de tal discussão, uma vez que afirma ser faculdade da Administração a decisão relativa à manutenção dos contratos da concessionária no caso de uma concordata.

 Dessa forma, pode-se observar que desde o diploma anterior já havia uma preocupação quanto ao que se fazer com os contratos administrativos das concessionárias em crise, estando o posicionamento dos legisladores voltado no sentido de dar à Administração a autonomia de realizar uma análise da dimensão da crise e decidir com base na situação mais benéfica ao Poder Público.

 Dito isto, pode-se apontar como um dos fatores preponderantes para a manutenção desses contratos, aliando-se ao próprio princípio da manutenção da empresa, a nítida relação de dependência existente entre a concessionária e o concedente, uma vez que os benefícios existentes são mútuos, tendo em vista que a extinção deste vínculo contratual pode gerar grandes prejuízos não só ao contratado, mas também à Administração Pública.

 Posto isto, conclui-se que a extinção do contrato fundada em processo de caducidade não necessariamente será a única opção diante da recuperação da empresa concessionária, cabendo à Administração analisar e decidir pela manutenção ou extinção do contrato.

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3 A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO GRUPO OI

 Em junho de 2016, conforme amplamente divulgado, foi realizado pelo Grupo Oi um dos maiores pedidos de recuperação judicial já feitos no país, estando a dívida estimada em 65,4 bilhões de reais, de acordo com o site G1 (2016).

 O Grupo Oi é composto pelas empresas Oi S.A., Telemar Norte Lesta S.A., Oi Móvel S.A., COPART 4 Participações S.A., COPART 5 Participações S.A., Portugal Telecom International Finance B.V., e Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A., e trata-se de uma das principais provedoras de serviços telecomunicações do país — possuindo contratos de concessão vigentes até dezembro de 2025, além de autorização para a prestação do serviço de telefonia móvel — e abrangendo, com exceção do estado de São Paulo, todos os estados do país, além do DF, tendo atendido, até o final do ano de 2016, 63,6 milhões de clientes (PERFIL CORPORATIVO, 2017).

 O caso da recuperação judicial do Grupo Oi é um perfeito exemplo do que vem sempre debatido no presente estudo, tendo em vista que a referida companhia é uma das principais responsáveis por fornecer o serviço de telecomunicações no país, podendo ser apontada como “[…] a única opção de serviço de telecomunicações para grande parte do interior do país.” (BRUDER, João Paulo apud COSTA, A. C., 2016).

 Dessa forma, torna-se impensável a extinção dos contratos de concessão e das autorizações do Grupo Oi, tendo em vista que isto impactaria diretamente na ordem social, estando a questão não só ligada à prestação do serviço de telefonia, mas a todos os outros serviços básicos que encontram-se ligados e dependentes desta.

 Ademais, pode-se ressaltar, ainda, o impacto que o rompimento de tais contratos teria na vida dos trabalhadores, uma vez que o grupo Oi é responsável pelo emprego de mais de 138.000 (cento e trinta e oito mil) trabalhadores (GRILLO, B., 2017).

 Assim, com base em tais pontos foi que o Excelentíssimo Juiz Fernando Cesar Ferreira Viana, da 7ª Vara Empresarial do Tribunal de Justiça da Comarca do Rio de Janeiro – RJ, deferiu, nas fls. 89.330 – 89.336 do Processo n° 0203711-65.2016.8.19.0001, o pedido liminar do Grupo Oi, suspendendo todas as ações e execuções, pelo prazo e 180 dias, e dispensando as Recuperandas da apresentação das certidões negativas, para que estas possam continuar exercendo as suas atividades.

 Nesse sentido, opta o Magistrado, na fl. 89.334 da mencionada Decisão Liminar, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, a fim de abrandar o rigor contido no art. 52, II da Lei 11.101/05 e, consequentemente, manter os contratos das empresas recuperandas com o Poder Público.

 Por fim, cabe ainda a realização de um breve comentário sobre a arrecadação fiscal proporcionada pelas empresas do Grupo Oi, uma vez que estas, conforme demonstrado na peça exordial do processo de n°  0203711-65.2016.8.19.0001, arrecadaram, de 2013 a 2016, mais de 30 bilhões de reais para os cofres públicos.

 Assim, com base no exposto acima, pode-se observar que na prática há a aplicação da proporcionalidade ao se tratar da obrigação de apresentação das certidões negativas, visando, assim, a manutenção dos contratos administrativos. Constata-se então, que a extinção da permissão e dos contratos de concessão do Grupo Oi torna-se uma alternativa impensável, uma vez que geraria um impacto negativo tanto para a sociedade quanto para a Administração Pública, além, é claro, das próprias empresas recuperandas.

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4 CONCLUSÃO

 Assim, diante de todo o trabalho aqui desenvolvido, pode-se observar que o presente estudo buscou compreender a questão dos contratos administrativos das empresas em recuperação judicial, procurando analisar a possibilidade da manutenção destes, bem como os impactos que poderiam vir a ser gerados a partir de uma prematura extinção.

 Conforme restou demonstrado ao longo do presente trabalho, caberá à Administração Pública a decisão de extinguir ou não os contratos administrativos, devendo ser levados em consideração os benefícios e malefícios que poderiam vir a ser gerados ao Poder Público a partir de tal decisão, uma vez que tais contratos encontram-se diretamente ligados à arrecadação de tributos, à prestação de serviços à população e, consequentemente, ao bem-estar social.

 Dessa forma, restou clara a possibilidade de continuação do cumprimento dos referidos contratos pelas empresas em recuperação judicial, uma vez que a extinção destes não deverá ser tida como a regra, devendo ser realizada uma prévia análise da situação econômico-financeira da empresa e dos benefícios que podem vir a ser gerados por esta.           

 Por meio do estudo da recuperação judicial do Grupo Oi, também restou demonstrada a clara contradição existente entre a extinção dos contratos administrativos das empresas recuperandas e o princípio que rege este instituto — o princípio da preservação da empresa — uma vez que a extinção de tais contratos inviabilizaria o reerguimento de tais empresas.

 Posto isto, tem o presente trabalho o escopo de causar uma reflexão e de elucidar algumas questões acerca da manutenção dos contratos administrativos das empresas em recuperação judicial, demonstrando que torna-se impensável e controversa a possibilidade de extinção dos contratos públicos firmados entre a empresa em situação de recuperação judicial e o Estado, tendo em vista que para que uma empresa seja recuperada, é necessário que sejam mantidos e/ou oferecidos todos os meios e todas as possibilidades disponíveis.

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