Imunidade penal no acordo de leniência antitruste

Resumo: Estudar-se-á neste artigo científico a imunidade penal no acordo de leniência da Lei Antitruste, um tema relevante e ainda pouco debatido, que tem sido destaque na mídia em decorrência principalmente dos recentes escândalos de corrupção envolvendo sociedades empresariais atuantes no Brasil acusadas de formação de cartel. O artigo aborda aspectos polêmicos sobre o tema, como a competência para celebrar tal imunidade, sua constitucionalidade, seus limites e suas tendências atuais na política legislativa criminal do começo do século XXI.

Palavras-chave: imunidade penal; acordo de leniência; antitruste; cartel; concorrência.

Sumário: 1. Introdução. 2. Acordo de leniência da Lei Antitruste: 2.1 Atribuição; 2.2 Há violação da inafastabilidade de jurisdição?; 2.3 Crimes abarcados pela Imunidade penal. 3. Política legislativa sobre a Imunidade penal Antitruste. Considerações finais. Referências bibliográficas.

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1. Introdução

Há muito o Estado reconheceu sua incapacidade de investigar, processar e punir todos os crimes e ilícitos administrativos que lhe corroem as estruturas. Consciente dessa natural incapacidade frente à engenhosa atividade delinquencial humana, o Poder Legislativo se incumbiu de criar leis que permitissem que os próprios agentes das tramas ilícitas colaborassem com as investigações em troca de algum benefício, à mingua de outras provas e testemunhas capazes de garantir a condenação dos culpados.

É o preço que o Estado paga para evitar a impunidade numa escala ainda maior. É nesse sentido que se deve interpretar a imunidade penal nos acordos de leniência da Lei Antitruste [1] (art. 87 [2] da Lei n^o 12.529/11), um importante chamariz oferecido pelo Estado por meio da Superintendência-Geral do Cade, através do qual se tem conseguido atrair delatores, e desvendar cartéis e outros crimes relacionados que de outro modo provavelmente permaneceriam à sorrelfa do ius puniendi estatal.

Em síntese, os acordos de leniência no âmbito da Lei Antitruste são negócios com o Cade que permitem que empresas e/ou pessoas físicas envolvidas em um cartel ou outra prática anticoncorrencial coletiva obtenham benefícios caso cooperem com a apuração de tais práticas ilícitas, confessando os ilícitos, apresentando provas e delatando comparsas. Esses benefícios podem ser concedidos tanto na esfera administrativa quanto na penal.

Assim, quanto à esfera penal (art. 87 da suprarreferida Lei), tem-se que nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei n^o 8.137/90, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei n^o 8.666/93, e no art. 288 do Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos dessa Lei n^o 12.529/11, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência, podendo também lhe ser garantida a extinção automática da punibilidade de tais crimes, desde que seja cumprido esse acordo de leniência celebrado.

Como veremos em maiores detalhes abaixo, cartel é um acordo entre concorrentes que buscam controlar um mercado, determinando os preços e limitando a concorrência.

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2. Acordo de leniência da Lei Antitruste

2.1 Atribuição

Nos quadros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), o órgão incumbido de realizar esse acordo é a Superintendência-Geral (art. 86 c/c 87 da Lei Antitruste). Já a decisão sobre o cumprimento ou descumprimento do acordo é competência do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, quando do julgamento do processo administrativo resultante da celebração do acordo de leniência (art. 86, § 4^o, da Lei Antitruste).

Como se nota nos termos da Lei, a partir de um acordo entabulado e referendado perante os representantes de uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, pode-se conseguir uma imunidade penal (consistente no impedimento do oferecimento da denúncia e na extinção automática da punibilidade), o que é algo problemático constitucionalmente.

Essa problematicidade diz respeito principalmente à suposta violação ao princípio constitucional da inafastabilidade de jurisdição, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, XXXV, da CF). Some-se a isso que o fato dos arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529/11 não exigirem expressamente a participação do Ministério Público para a celebração do acordo de leniência poderia ser interpretado, in casu, como um alijamento do Parquet da sua atribuição constitucional de exercer a autoria da ação penal pública (art. 129, I), já que uma das consequências da celebração desse acordo é a imunidade penal.

Assim, muito se questiona no meio jurídico [3] sobre a constitucionalidade da imunidade penal nos acordos de leniência da Lei Antitruste. Todavia, o Supremo Tribunal Federal ainda não analisou detidamente o tema.

Cônscios de todas essas críticas, a Superintendência-Geral do Cade e a Procuradoria da República em São Paulo cuidaram de interpretar e aplicar os arts. 86 e 87 da Lei Antitruste conforme os ditames constitucionais mencionados, evitando assim que eventuais acordos e imunidades fossem posteriormente invalidados. Para tanto, ambos os órgãos editaram o “Memorando de Entendimento Nº 1/2016” (BRASIL, 2016), no qual reconhecem a imprescindibilidade da atuação conjunta e concertada para se firmar o acordo de leniência e conceder a imunidade penal correlata. Embora tal documento tenha aplicabilidade apenas no Estado de São Paulo, é possível que possa repercutir em outros estados da federação.

Então, nos termos desse memorando, assim como a Superintendência-Geral do Cade não pode celebrar o acordo de leniência sem a participação do Ministério Público Federal em São Paulo como agente interveniente, tampouco o Ministério Público Federal em São Paulo pode firmar acordo de leniência antitruste diretamente com o infrator sem a participação da Superintendência-Geral.

Outro ponto importante estabelecido em tal memorando diz respeito ao reconhecimento da duplicidade e independência de atuações na esfera administrativa e na esfera criminal, conquanto dessa autonomia de instâncias não decorra a inexistência de efeitos práticos mútuos ou a segregação absoluta das competências em matéria criminal e administrativa.

Nessa senda, quanto à esfera criminal, na qual se dá a imunidade penal, o memorando é claro ao reconhecer a titularidade privativa do Ministério Público como autor da ação penal pública, não lhe podendo ser imposta pelo Cade a imunidade penal de infrator, com a qual não tenha expressamente consentido.

Já na esfera administrativa, conforme se ressaltou, sobressai a imprescindível atuação da Superintendência-Geral, que conta com a participação do Ministério Público apenas como interveniente-anuente, tendo em vista os “possíveis” consectários penais do acordo de leniência antitruste firmado. Em tempo, diz-se que esses consectários penais são “possíveis”, pois nem toda infração à ordem econômica passível de acordo de leniência configura necessariamente um crime.

Em virtude disso, enfatize-se, está afastada a possibilidade de o Ministério Público Federal em São Paulo ou mesmo de órgãos administrativos como a Controladoria-Geral da União celebrar o acordo de leniência antitruste sem a participação da Superintendência-Geral. Aliás, importa ressaltar que a Controladoria-Geral da União só tem competência para celebrar um dos dois tipos de acordo de leniência da Lei Anticorrupção (art. 16, § 10, da Lei nº 12.846/13). O outro tipo de acordo de leniência da Lei Anticorrupção é encontrado no art. 17, e é competência do órgão ou entidade da Administração pública (federal, estadual ou municipal), cujo contrato foi desrespeitado. Perceba-se com isso que não temos um único “acordo de leniência” positivado em nosso ordenamento jurídico (FERRAZ, 2017).

Portanto, através dessa atuação coordenada e focada no respeito à Constituição, o Cade e a Procuradoria da República em São Paulo conseguiram, em tese, “contornar” a suposta inconstitucionalidade inerente ao art. 87 da Lei Antitruste, no que se refere à concessão de imunidade penal e seu possível conflito com o art. 129, I, da CF.

Consigne-se que, embora seja louvável a criação do “Memorando de Entendimento Nº 1/2016”, no sentido de garantir maior segurança jurídica aos acordos de leniência antitruste e evitar questionamentos sobre a constitucionalidade do mesmo, parece claro que a não intervenção do Ministério Público em tal acordo em nada o torna inconstitucional, data venia. Vejamos.

O fato dos arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529/11 não exigirem expressamente a participação do Ministério Público para a celebração do acordo de leniência não significa um alijamento do Parquet da sua atribuição constitucional de exercer a autoria da ação penal pública (art. 129, I), mas apenas uma limitação legal ao exercício de tal ação. Ora, o próprio art. 129, I, é claro ao afirmar que a ação penal pública será promovida privativamente pelo Parquet na forma da lei: trata-se, pois, de norma constitucional de eficácia limitada.

Situação semelhante ocorre no caso de concessão de indulto pelo Presidente da República (art. 84, XII, da CF), benefício cuja aceitação provoca a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, II, do CP. E, nesse caso, é remansoso o entendimento da doutrina e jurisprudência quanto à constitucionalidade da concessão do indulto, sem que se cogite de uma indevida intromissão do Executivo nas atribuições do Ministério Público (MAZZUCATO, 2011, ps. 1130 a 1132).

2.2 Há violação da inafastabilidade de jurisdição?

Analisa-se agora a pretensa inconstitucionalidade decorrente da inobservância do princípio da inafastabilidade de jurisdição no bojo do art. 87.

Por tal princípio, também conhecido como garantia de acesso à justiça, entende-se que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, conforme ressaltado acima. Daí se poderia concluir que nos crimes ínsitos ao procedimento do art. 87 a lesão proporcionada pelos infratores não poderia deixar de ser submetida ao julgamento do Poder Judiciário, único responsável segundo nossa Carta Magna pela condenação ou extinção da punibilidade do imputado no âmbito penal.

Entrementes, a inafastabilidade de jurisdição não deve ser interpretada de maneira absoluta, até porque nenhum direito fundamental é absoluto. E dentre os mandamentos constitucionais que se contrapõe ao alcance absoluto desse princípio pode-se citar justamente aqueles pertinentes à atividade e às atribuições do Ministério Público, o qual pode deixar de submeter ao julgamento do Poder Judiciário a ação penal pública, em dadas situações.

Ora, como visto acima, o Ministério Público é o autor (dominus litis) da ação penal pública por atribuição constitucional, podendo barganhar os termos da suspensão condicional do processo ou transação penal (arts. 89 e 76, respectivamente, da Lei nº 9.099/95) – e até impor ao juiz o arquivamento do inquérito policial (art. 28 do Código de Processo Penal) (MATOS FILHO, 2018). Demais disso, a Lei nº 12.850 de 2013 previu, no art. 4º, § 4º, outra hipótese em que o Parquet pode simplesmente deixar de oferecer a denúncia em caso de imputados que colaborem com a Justiça, o que demonstra uma obrigatoriedade mitigada ou relativa da propositura da ação penal pública.

Por isso, resulta evidente que o próprio texto constitucional limita a abrangência da inafastabilidade de jurisdição, inclusive no caso em que confere ao Ministério Público o monopólio da ação penal pública, então o art. 87 da referida Lei também não viola o artigo 5º, inciso XXXV, da CF.

2.3 Crimes abarcados pela Imunidade

Ultrapassado esse ponto, insta tecer alguns comentários sobre os crimes que estariam abarcados pela imunidade do acordo de leniência antitruste. Reza o art. 87 que a imunidade se estende aos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei n^o 8.137, e aos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, como aqueles previstos na Lei n^o 8.666, e no art. 288 do Código Penal.

Compulsando a Lei n^o 8.137, percebe-se que os “crimes contra a ordem econômica” nela tipificados na verdade se referem a apenas um único crime atualmente: o art. 4°. É justamente o crime de “formação de cartel”. Embora tal tipo penal não tenha esse nomen iuris expressamente positivado, pode-se chegar a tal conclusão através da leitura do art. 1^o, II [4], da Lei nº 10.446/02 (que versa sobre atribuições da Polícia Federal). Repare-se que o crime de formação de cartel é formal, ou seja, consuma-se com a simples formação do cartel, independentemente do efetivo controle do mercado visado, o qual acaso obtido será um mero exaurimento. Trata-se ainda de um crime plurissubjetivo (ou de concurso necessário) de condutas paralelas. Note-se que além de um crime, o cartel representa também um ilícito administrativo, podendo ser punido através do art. 36 da Lei Antitruste.

Em tempo, a partir do art. 4° da Lei n^o 8.137, conceitua-se “cartel” sucintamente como a mancomunação estabelecida entre concorrentes, a fim de controlar ou eliminar a concorrência estabelecida num dado mercado, sendo que essa finalidade geral de controle ou eliminação da concorrência está indissoluvelmente ligada à específica finalidade do próprio controle dos preços no mercado, os quais passam a ser determinados artificiosamente pelos membros do cartel. Há, com isso, uma espécie de burla à atividade da “mão invisível” de que falava o filósofo e economista inglês Adam Smith em seus pioneiros ensinamentos sobre o Liberalismo Econômico no século XVIII.

Partindo-se dessa compreensão, entende-se que há também, de certa forma, na Lei n^o 8.666 (Lei de licitações) mais dois delitos que tratam de modalidades específicas de formação de cartel: os arts. 90 e 95. Esses dois delitos também devem ser subsumidos ao artigo 87, ficando no mesmo patamar que o cartel previsto no art. 4° da Lei n^o 8.137. Essa hermenêutica perfaz uma analogia in bonam partem, a qual evidentemente não fere a principiologia constitucional-penal, já que é feita em favor do paciente, que poderá barganhar o acordo de leniência em hipóteses não previstas taxativamente na Lei. Eis aqui, portanto, uma compreensão despenalizadora, indo de encontro a ideais punitivistas.

Ademais, acredita-se que a melhor interpretação do art. 87 da Lei Antitruste é no sentido de que, além da própria prática de cartel (no caso, os três tipos de cartéis vistos acima), quaisquer crimes-meio que visem à prática de cartel estariam abrangidos por tal imunidade, sendo que os tipos penais da Lei n^o 8.666 e o art. 288 foram citados no texto do art. 87 de forma meramente exemplificativa (numerus apertus). Repare-se que aqui (crimes-meio) se recorreu a uma interpretação extensiva em sentido estrito da norma, diferentemente do que se viu no parágrafo anterior do texto, quando se tratou de uma analogia para os crimes-fim (os cartéis em geral).

A interpretação extensiva em sentido estrito (GRECO, 2006, ps. 45-46) se difere da analogia (GRECO, 2006, ps. 50-51), porquanto nesta há a aplicação de uma norma não prevista em Lei à disposição legal de um caso semelhante, enquanto naquela há a ampliação do alcance da norma, a fim de alcançar não apenas as hipóteses nela explicitamente positivadas, mas também aquelas que são implícitas ao mesmo texto legal. Assim, na interpretação extensiva em sentido estrito se considera que a norma disse menos do que deveria.

Alinhando-se com essa interpretação mais abrangente do art. 87 quanto aos crimes-meio, tem-se a lição de Maíra Beauchamp Salomi, em sua dissertação de Mestrado pertinente aos reflexos penais do acordo de leniência antitruste (à época da dissertação da autora ainda estava em vigor a já revogada Lei n^o 8.884/94, o que não prejudica o teor da sua argumentação, dado que o antigo art. 35-C [5] era bastante assemelhado ao atual art. 87 da Lei n^o 12.529/11):

“Também os delitos diretamente relacionados à prática do crime de cartel deverão estar sujeitos aos benefícios previstos no art. 35-C da Lei n^o 8.884/94. Isto significa que não devem ser punidos os chamados crimes-meio para a realização do crime-fim de formação de cartel, tais como: o delito de falsidade de documento público ou particular, o uso de documento falso, a ameaça e a quadrilha - este último na hipótese de não acolhimento do posicionamento acima exposto” (SALOMI, 2012, ps. 228-229) (no final do parágrafo a autora faz referência ao suposto bis in idem entre os crimes de cartel e quadrilha).

À luz dos raciocínios expendidos aqui, esses crimes-meio devem ser entendidos como os crimes necessários para a formação do cartel, bem como os crimes necessários diretamente para a própria permanência dele, após sua formação. Um empresário pode ameaçar outros homens de negócios, por exemplo, para que um cartel seja formado entre eles (e desconsidere-se aqui a hipótese de coação irresistível, prevista no art. 22 do CP). Também pode acontecer de algum policial ou fiscal público descobrir a cartelização, e ser corrompido pelos membros do cartel através de vantagem indevida, para que não cumpra seu dever de reprimir tal prática criminosa. Em ambos os casos (cometimento de crime de ameaça e de corrupção ativa), tem-se crimes-meio diretamente relacionados à prática de cartel.

Outrossim, na mesma esteira em que se admite legalmente que o art. 288 do Código Penal possa estar relacionado diretamente com a prática de cartel, também se deve admitir o crime de formação de Organização Criminosa (art. 1º c/c art. 2º  da Lei nº 12.850/13).

Por outro lado, por exemplo, os crimes contra a organização do trabalho naturalmente ficam de fora de tal imunidade, assim como o crime de lavagem de dinheiro (art. 1^o da Lei nº 9.613).

Importante esclarecer ainda que se considera que os crimes contra a pessoa, como o homicídio, possam ser admitidos como crimes-meio para a cartelização, diferentemente do que entende Maíra Beauchamp Salomi em sua obra citada acima. Por exemplo, pense-se na hipótese de um concorrente se recusar a integrar o cartel, fazendo-se necessário seu assassínio para o sucesso da empreitada criminosa, pois não seria viável economicamente no entender dos criminosos a convivência no mesmo mercado entre o cartel e um concorrente recalcitrante, o qual naturalmente estaria livre para oferecer produtos ou serviços por um preço menor e mais competitivo. Aliás, na crônica policial brasileira colhe-se vários exemplos de homicídios praticados com o objetivo de preservar atividades ilícitas de cartéis, principalmente no setor de postos de combustíveis.

Acredita-se que a celebração do acordo de leniência antitruste e a consequente concessão de imunidade penal nesse último caso exige uma especial atenção da Superintendência-Geral. Mas não há razão para excluir os crimes contra a pessoa da incidência dessa imunidade apenas por sua gravidade abstrata, pois, a bem da verdade, se já se admite a leniência para gravíssimos crimes contra a economia e a administração pública, isso também tem de ser estendido para outros delitos que se encaixem nas mesmas condições como um “crime-meio”, independentemente de qual seja o seu bem jurídico tutelado.

Maíra Beauchamp Salomi também não aceita em sua obra supracitada que o crime de corrupção passiva possa ser um crime-meio para a cartelização. Reputa-se equivocado esse entendimento, data venia, conforme já se antecipou acima no exemplo em que os membros do cartel corrompem um policial ou fiscal público.

Enfim, quem decide sobre a “relação de custo-benefício” do acordo de leniência antitruste é a Superintendência-Geral (art. 86 c/c 87 da Lei Antitruste); assim, por exemplo, se a Superintendência-Geral considerar que o candidato a delator apresenta um grau de culpabilidade elevado, não merecendo nenhum tipo de lenimento da pena, basta deixar de negociar com ele esse favor legal. Restaria ao possível delator então tentar com o Ministério Público algum outro tipo de colaboração premiada prevista em lei (como aquela prevista no art. 16, parágrafo único, da Lei n^o 8.137/90).

Esclareça-se que o Ministério Público pode celebrar acordo de colaboração premiada em relação a outros crimes que não estejam abarcados na Lei Antitruste, acordo esse a partir do qual se poderá também conseguir algum tipo de imunidade penal ou lenimento da pena, consoante está previsto em várias leis esparsas (Código Penal, Leis n° 8.072/90, nº 7.492/86, nº 8.137/90, nº 9.613/98, nº 9.807/99, nº 11.343/06 e nº 12.850/13).

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3. Política legislativa sobre a Imunidade penal Antitruste

A política legislativa no começo do século XXI é claramente direcionada a uma exacerbação da resposta penal ao fenômeno da delinquência econômica, daí decorrendo uma tendência mundial pela adoção da imunidade penal antitruste. Vejamos.

Isso se deve a um entendimento cada vez mais sólido da necessidade de resguardar com a devida proporcionalidade a ordem econômica e os valores sociais da livre concorrência. Sobre a imensa importância da concorrência para o desenvolvimento da sociedade, vale a leitura dos argutos ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz Júnior: “(...) a livre concorrência é forma de tutela do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma distribuição de recursos a mais baixo preço. De um ponto de vista político, a livre concorrência é garantia de oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, é uma forma de desconcentração de poder. Por fim, de um ângulo social, a competitividade deve gerar extratos intermediários entre grandes e pequenos agentes econômicos, como garantia de uma sociedade mais equilibrada." (FERRAZ JÚNIOR apud GRAU, 2010, p. 212).

Essa exacerbação da resposta penal desemboca principalmente num quadro de aumento do tempo máximo de reclusão para o crime de cartel e de combate à impunidade através de instrumentos processuais como a imunidade penal para delatores, revertendo uma histórica conivência do Estado para com aqueles que perpetram ações lesivas à ordem econômica. Tal situação de complacência estatal - que se pretende superar - é política e sociologicamente compreensiva, na medida em que se percebe ao longo da história, em muitos casos, um comprometimento da legislatura (oficial ou clandestino) com a elite econômica, responsável em maior grau por práticas anticoncorrenciais.

Ora, os monopólios e as agressões em geral à livre concorrência são tão antigos quanto o próprio comércio humano, mas somente em 1889 no Canadá foi editada a primeira [6] legislação antitruste do mundo (Act for the Prevention and Suppression of Combinations Formed in the Restraint of Trade), que previa multa e prisão por no máximo dois anos para o crime de cartel.

Pouco depois exsurge o Sherman Act, a lei antitruste dos EUA, de 2 de julho de 1890, complementada posteriormente pelo Clayton Act, de 1914, e pela lei que criou, no mesmo ano, a Federal Trade Comission, a agência antitruste estadunidense, na qual o nosso CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) se inspirou (RAMOS, 2014). O Sherman Act foi o efetivo precursor das leis antitruste hoje vigentes, inclusive a brasileira, e previa, em 1890, uma pena de até três anos de prisão para o infrator, além de multa. Em 1990, a lei dos EUA era a única do mundo a prever imunidade completa para a primeira corporação que relatasse seu envolvimento no cartel (LYNCH, P. 1). O Canadá também seguiu esse caminho, garantindo em sua legislação semelhante imunidade.

Assim como a legislação antitruste estadunidense, a canadense sofreu várias alterações ao longo do tempo, que são em geral elogiáveis. Uma das mudanças mais notáveis da lei canadiana está justamente na exacerbação da pena de prisão do crime de cartel, que atualmente poderá ser de até quatorze anos [7]. Já a legislação estadunidense agora prevê até dez anos de prisão (JONES, 2015, p. 2) como pena para a prática de cartel. Isso nos mostra uma clara tendência nos países mais desenvolvidos do norte da América em se agravar a punição da delinquência econômica.

Do outro lado do Oceano Atlântico, vários países europeus de notável tradição jurídica também criminalizaram a prática de cartel com penas de prisão e pesadas multas, principalmente após a Segunda Guerra Mundial, consolidando uma repressão penal que parece ser um caminho sem volta (BORREL; JIMÉNEZ; LUNA, 2015, p. 135).

A ideia que ilumina essa agravação penal nos EUA, no Canadá e em boa parte da Europa reside basicamente no fato de que, em geral, atos lesivos ao corpo social são de grande potencial ofensivo, capazes de causar graves danos à coletividade, não podendo, assim, por óbvio, ser tratados como meras contravenções ou crimes de menor potencial ofensivo. Nesse sentido, excerto de acórdão do Plenário do STF:

“Os crimes do colarinho branco, em essência, são condutas puníveis na esfera penal, e não apenas civilmente irregulares; são proibições relevantíssimas para o seio social, e não apenas restrições formais e circunstanciais. Cuida-se, nas palavras de Abanto Vásquez, da proteção dos bens jurídicos mais importantes contra as ações perigosas mais graves em uma sociedade, motivo pelo qual a tendência da legislação e da doutrina penal dominante é a de recrudescer o tratamento penal conferido a condutas que afetem negativamente interesses sociais econômicos (ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Derecho Penal Económico – consideraciones jurídicas y económicas. Lima: IDEMSA, 1997. p. 37).

O desafio na seara dos crimes do colarinho branco é alcançar a plena efetividade da tutela penal dos bens jurídicos não individuais. Tendo em conta que se trata de delitos cometidos sem violência, incruentos, não atraem para si a mesma repulsa social dos “crimes do colarinho azul” (Go directly to jail: white collar sentencing after the Sarbanes-Oxley Act. In: Harvard Law Review, vol. 122, 2008-2009. p. 1742 e ss.). A inoperância das instituições causa um nefasto efeito sistêmico, que, fomentado pela impunidade, causa pobreza atrás de pobreza, para o enriquecimento indevido de alguns poucos.” (BRASIL, 2013, Folha 53111).

Não há nada de novo nesse discurso de que condutas lesivas a bens jurídicos supraindividuais merecem uma considerável resposta penal, senão vejamos trecho da obra (escrita no séc. XVIII) de Cesare Beccaria, considerado um dos pais do Direito Penal Moderno:

“Supondo-se a necessidade da reunião dos homens em sociedade, mediante convenções estabelecidas pelos interesses opostos de cada particular, achar-se-á uma progressão de crimes, dos quais o maior será aquele que tende à destruição da própria sociedade. Os menores delitos serão as pequenas ofensas feitas aos particulares. Entre esses dois extremos estarão compreendidos todos os atos opostos ao bem público, desde o mais criminoso até ao menos passível de culpa.

Se os cálculos exatos pudessem aplicar-se a todas as combinações obscuras que fazem os homens agir, seria mister procurar e fixar uma progressão de penas correspondente à progressão dos crimes. O quadro dessas duas progressões seria a medida da liberdade ou da escravidão da humanidade ou da maldade de cada nação.

Bastará, contudo, que o legislador sábio estabeleça divisões principais na distribuição das penas proporcionadas aos delitos e que, sobretudo, não aplique os menores castigos aos maiores crimes.” (BECCARIA, 1764).

E para citar um jurista europeu contemporâneo ciente da importância da repressão penal das condutas cartelizantes, tem-se a preleção de Bruce Wardhaugh, “Professor Sênior” de Direito Concorrencial da University of Manchester: “A justificativa para o encarceramento é que a atividade de cartéis hard-core (cartéis clássicos) tem um efeito ‘nocivo’ sobre os consumidores. Se não fosse controlada dessa maneira, se tornaria mais difundida, causando danos ainda maiores ao público. Embora qualquer estimativa da extensão da conduta de cartel seja necessariamente imprecisa, é claro que os cartéis agridem interesses difusos. Na Europa, Neelie Kroes, então Comissário de Concorrência da União Européia (UE), vinculou a atividade de cartel ao furto, alegando que os cartéis ‘arrancavam o couro dos consumidores’.” [8].

Ponto de vista semelhante sobre a gravidade das condutas cartelizantes é expresso pela Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos EUA: “Fixação de preços, manipulação de propostas em licitação e alocação de mercado são crimes econômicos com efeitos potencialmente devastadores na economia dos EUA. Esses crimes pilham os compradores, contribuem para a inflação, destroem a confiança pública na economia e minam nosso sistema de livre iniciativa.” [9].

Acompanhando essa tendência de recrudescer o tratamento penal para a delinquência econômica, destaca-se também e justamente a imunidade penal para colaboradores que delatem os cartéis. Essa imunidade para o colaborador não deve ser vista como um paradoxo ou uma incoerência, pois se afigura um ônus inevitável para a persecução penal de outros envolvidos no cartel, conforme já se explicou acima. A imunidade conferida ao delator, assim, apenas confirma a tendência mundial de dar uma resposta penal mais efetiva e proporcional para esse tipo de delinquência. Repita-se: é o “preço” que o Estado paga para evitar a impunidade numa escala ainda maior.

Nesse sentido, a International Competition Network (2010) estipulou cinco grandes metas para serem cumpridas mundialmente na política de concorrência: I) aumento de sanções; II) melhoria da capacidade investigativa das autoridades; III) revisões de definições sobre o que constitui uma prática anticompetitiva; IV) introdução de programas de leniência; V) melhoria na percepção sobre a importância da atividade anticartel (BORREL; JIMÉNEZ; LUNA, 2015, p. 129).

Essas pautas vindas de organismos internacionais certamente influenciaram na criminalização da prática de cartel e/ou na positivação da imunidade penal correlata na legislação de vários Estados, tais como Reino Unido, Áustria e Eslováquia (JONES, 2015, p. 3). Inclusive, em países como a Irlanda, a pressão da União Europeia e do FMI foi decisiva para que a pena máxima do crime de cartel saltasse de 5 para até 10 anos de prisão (JONES, 2015, p. 4).

Compulsando-se a legislação penal brasileira, não se encontra a mesma evolução legiferante vista nos EUA, Canadá e Irlanda, no que se refere especificamente à área sancionatória.

No que tange à imunidade penal e à seara administrativa, porém, a legislação brasileira teve um significativo avanço com a edição da Lei n^o 12.529/11, que prevê o acordo de leniência, dentre outros relevantes instrumentos investigativos e sancionatórios cíveis e administrativos, alguns deles já analisados supra.

No entanto, há esperanças de que a legislação penal antitruste brasileira seja alterada em breve, pois tramita na Câmara um Projeto de Lei de autoria do deputado federal Fausto Pinato que recrudesce a pena do crime de formação de cartel dos atuais dois a cinco anos de reclusão para quatro a oito anos. Em caso de reincidência, o estabelecimento empresarial também estaria sujeito à perda do alvará de funcionamento. Vejamos qual é sua justificação anexa ao Projeto de Lei:

“A formação de cartel, crime contra a ordem econômica, é o acordo entre empresas com o objetivo de fixar artificialmente os preços ou quantidades dos produtos e serviços, de controlar um mercado, limitando a concorrência. A prática de cartel, por aumentar os preços artificialmente e por restringir a oferta de produtos ou serviços ou, até mesmo, inviabilizar a sua aquisição, causa profundos prejuízos aos consumidores brasileiros.

Apesar da prática de formação cartel já ser uma figura típica em nosso sistema jurídico penal, tem-se visto a proliferação dessa prática odiosa que afeta toda a população brasileira, que acaba por pagar preços exorbitantes por produtos e serviços. Exemplo clássico dessa situação que assola nossa sociedade é a prática de cartel dos postos de gasolinas, que onera indevidamente não apenas os donos de automóveis, mas, sim, toda uma cadeia produtiva, que necessita do transporte terrestre para escoar a produção, além dos cidadãos brasileiros que dependem do transporte público.

Dessa forma, proponho o aumento do tempo de reclusão dos atuais dois a cinco anos para quatro a oitos anos. Também, em caso de reincidência, sugiro que seja revogada a licença ou alvará de funcionamento do estabelecimento.

Amparado em tais argumentos, solicito o apoio dos meus Pares para a aprovação deste projeto, que tanto contribuirá para o bem-estar social dos cidadãos brasileiros.” (BRASIL, 2018).

Todavia, insta registrar que essa tendência de agravamento das penas do delito de formação de cartel não é um entendimento unânime entre os juristas. Inclusive, há aqueles que defendem a descriminalização do crime de formação de cartel. É o caso de André Luiz Santa Cruz Ramos: “(...) o que motivou a criação da lei antitruste americana — e o que sustenta todas as leis antitruste até os dias atuais — foi o protecionismo e o intervencionismo. É interessante para o governo ter, como moeda de troca, a possibilidade de fustigar empresas que estejam incomodando os "amigos do rei". E muitas empresas, principalmente aquelas menos eficientes, também gostam de saber que podem contar com a ajuda do governo na hora de atacar concorrentes mais eficientes.” (RAMOS, 2014).

Como visto, André Luiz Santa Cruz Ramos deixa transparecer em sua obra uma visão eminentemente liberal - que se reputa aqui, data venia, extremamente otimista - sobre a capacidade do mercado de se autorregular.

Ressalte-se, por fim, que os esforços administrativos mencionados acima envidados pela Superintendência-Geral do Cade e Procuradoria da República em São Paulo para evitar a impunidade dos crimes econômicos são dignos de encômios, pois, além de feitos com respeito à Lei, também estão em consonância com os ditames do Direito Penal Contemporâneo, que intenta dar uma proporcional e efetiva resposta penal àqueles que agridam importantíssimos bens jurídicos supraindividuais. Assim, se por um lado o Estado confere um inevitável tratamento lenitivo e despenalizador ao delator do cartel, por outro obviamente não pode ser conivente com a gravíssima delinquência econômica. 

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Considerações finais

Do exposto, pode-se concluir que a imunidade penal no acordo de leniência da Lei Antitruste é um importante instrumento processual para se desvendar cartelizações e outros delitos relacionados, sendo constitucionalmente válida tal imunidade, desde que celebrada com respeito às respectivas atribuições da Superintendência-Geral do Cade e do Ministério Público, órgãos esses que podem trabalhar de forma conjunta e concertada, consoante o estipulado no Memorando de Entendimento Nº 1/2016. Além disso, entende-se que a imunidade penal da Lei Antitruste abarca o crime de cartel e todos os outros crimes que sejam um meio para que esse mesmo cartel se estabeleça; quem decidirá sobre a conveniência dessa imunidade penal negociada será a Superintendência-Geral (art. 86 c/c 87 da Lei Antitruste). Assim, a imunidade positivada no art. 87 (impedimento do oferecimento da denúncia e extinção automática da punibilidade) só ocorre caso a Superintendência-Geral concorde com ela expressamente. Essa imunidade penal é uma tendência legislativa mundial, assim como o recrudescimento do tratamento penal da delinquência econômica.

Resta destacar que todo esse empenho do Estado brasileiro em reprimir os cartéis tem dado bons frutos, já que o Cade registrou um recorde histórico de acordos de leniência em 2017. O primeiro acordo de leniência do Cade foi celebrado em 2003, e, desde então, houve mais de 81, sendo que só em 2017 foram 31 (MOREIRA, 2017).

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WARDHAUGH, Bruce.  Cartels, Markets and Crime: A Normative Justification for the Criminalisation of Economic Collusion. Cambridge University Press, 6 de fev de 2014.

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Notas:

[1] Sabe-se que a Lei no 12.529/11 não se presta apenas ao combate dos chamados “trustes”, mas optamos por chamá-la aqui de “Antitruste”, tendo em vista tal denominação já ser consagrada.

[2] “Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940  - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.

Parágrafo único.  Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.”

[3] Por exemplo: LIMA, J. L. O; ACQUA, R. D. A inconstitucionalidade do acordo de leniência. Consultor Jurídico. Data: 01/07/2007. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2007-jun-01/inconstitucionalidade_acordo_leniencia>. Acessado em: 20/01/2018. Ver também: CAULYT, Fernando. Acordo com Cade pode não livrar Siemens de punição, diz procurador. Deutsche Welle. Data: 13/09/2013. Disponível em: <http://www.dw.com/pt-br/acordo-com-cade-pode-n%C3%A3o-livrar-siemens-de-puni%C3%A7%C3%A3o-diz-procurador/a-17087456>. Acessado em: 20/01/2018.

[4] “Art. 1^o Na forma do inciso I do § 1^o do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:

(...)

II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990); e (...)”.

[5] “Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 2000)      (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011).

Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 2000)”.

[6] Verdade que várias décadas antes, em 1810, o Código Penal Napoleônico já previa em seu art. 419 aquele que parece ser o primeiro tipo penal de formação de cartel, mas nesse caso não havia um diploma legal específico regulando a matéria, e sim um estatuto repressivo com delitos em geral, o que por si só não garantia tanta eficácia à cominação legal.

[7] Ver seções 45 a 47 da atual “Competition Act” canadense.

[8] Tradução livre do texto: “The justification for imprisonment is that hard-core cartel activity has a 'harmful' effect  on consumers.If it were not controlled in this manner, it would become more pervasive, inflicting even greater harm on the public. Although any estimate of the extend of cartel conduct is necessarily imprecise, it is clear that cartels are pervasive. In Europe, Neelie Kroes, when European Union (EU) Competition Commisioner, linkened cartel activity to theft, claiming that cartels 'rip-off consumers'.” Fonte: WARDHAUGH, Bruce.  Cartels, Markets and Crime: A Normative Justification for the Criminalisation of Economic Collusion. Cambridge University Press, 6 de fev de 2014. P. 2.

[9] Tradução livre do texto: “Price fixing, bid rigging, and market allocation are economic crimes with potentially devastating effects on the U.S. economy. Such crimes rob purchasers, contribute to inflation, destroy public confidence in the economy, and undermine our system of free enterprise.” Fonte: Antitrust Division of the US Department of Justice apud WARDHAUGH, Bruce.  Cartels, Markets and Crime: A Normative Justification for the Criminalisation of Economic Collusion. Cambridge University Press, 6 de fev de 2014. P. 2.