Análise das memórias falsas e microexpressões faciais em depoimentos judiciais

RESUMO: O presente artigo faz uma breve análise sobre as emoções, expressões faciais e memória, a fim de demonstrar a fragilidade do depoimento realizado no âmbito do Direito. Também visa apontar alguns fatores prejudiciais ao depoimento, tais como: falsa memória, possibilidade de indução das respostas quando realizadas por profissional despreparado e explicar de que forma o mero lapso temporal entre o fato e o depoimento é capaz de comprometer a busca pela verdade. Traz consigo a fundamentação histórica e teórica, com o intuito de aprimorar o conhecimento sobre a natureza humana e como ocorre a representação externa daquilo que o corpo sente. Objetiva refletir sobre como é produzida a prova testemunhal e elevar a sua confiabilidade, ao utilizar ferramentas comuns que, muito embora sejam simples, não são utilizadas na grande maioria dos casos, dentre as quais: psicólogos, peritos em análise corporal, gravação dos depoimentos, capacitação do profissional e, principalmente, a redução do lapso temporal entre o fato e o depoimento. 

Palavras-chave: microexpressões faciais. memória falsa. testemunha. depoimento. 

SUMÁRIO:1. Introdução. 2. As emoções e suas externalizações. 2.1. Expressões faciais. 2.2. Microexpressões faciais. 3 Estudo sobre a memória. 3.1. A memória falsa e suas implicações. 4. O processo e a prova. 5. Conclusão. 6. Referências.

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INTRODUÇÃO

O presente artigo visa analisar a produção da prova oral no Direito brasileiro e suas falhas. Realiza uma análise histórica e teórica das microexpressões faciais e sua capacidade de auxiliar na busca pela verdade nos testemunhos no âmbito dos processos judiciais, com ênfase no âmbito cível e penal. Visa também, o estudo da memória humana e exposição de algumas das falhas que lhe afetam, e como estas são capazes de distorcer as lembranças ao recordar dos fatos vivenciados.

Trata-se de um estudo descritivo com caráter qualitativo, no qual a pesquisa se fundamenta em documentos comprovados pelo processo científico e obras de autores renomados nos temas abordados, que auxiliam o entendimento do assunto e possibilitam uma reflexão sobre melhorias e o aprimoramento do sistema atualmente em uso.

Primeiramente, busca-se explicar as emoções humanas e como o corpo as externaliza. Objetiva conduzir o leitor pela história das pesquisas que melhor estudaram as expressões faciais, dentre as quais, a do psicólogo Paul Ekman, que após comprovar cientificamente seu estudo, elaborou um material denominado de Facial Action Coding System – FACS, o atlas da face, o qual cataloga e permite a interpretação de muitas das expressões faciais com maior credibilidade.

Posteriormente, aborda os estudos acerca do processo mnemônico, segundo Ivan Izquierdo, e entrelaça com as pesquisas de Elizabeth Loftus, psicóloga americana que estuda memórias falsas desde a década de 70, com o intuito de demonstrar o caráter frágil das memórias.

Contrapõe, por fim, a legislação vigente, no que refere aos meios de produção de prova testemunhal, com as fragilidades acima apresentadas.

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2 AS EMOÇÕES E SUAS EXTERNALIZAÇÕES

As emoções não possuem um significado geral e universal. Da mesma forma, não se limitam aos seres humanos, pois não se tratam simplesmente daquilo que faz sorrir ou chorar. Contudo, dentre as diversas teses defendidas pelos pesquisadores, grande parte concorda que envolvem, conscientemente ou não, a reação interna do ser em resposta ao mundo externo.

A emoção pode ser compreendida como uma reação moral, psíquica ou física do cérebro, em resposta à um conjunto de sentimentos quando diante de algum fato, situação ou notícia. É exteriorizada no corpo através de expressões faciais, alterações respiratórias, circulatórias e demais expressões corporais, a depender da duração e intensidade da emoção.

O psicólogo e pesquisador Paul Ekman em sua obra A linguagem das emoções, defende que:

A emoção é um processo, um tipo específico de avaliação automática, influenciado por nosso passado evolucionista e pessoal, em que sentimos que algo importante para nosso bem-estar está acontecendo e um conjunto de mudanças fisiológicas e comportamentos emocionais influenciam a situação.[2]

Há emoções que duram apenas milésimos de segundos, como é o caso da ativação de um reflexo, haja vista que desperta respostas rápidas do corpo em situações de perigo, medo ou susto. Podem as emoções, ainda, estender seus efeitos por mais alguns segundos. Enquanto outras, podem durar longos segundos ou até minutos, como é o caso da surpresa, felicidade ou raiva. Ou mesmo, durarem anos, como é o caso do amor, da saudade e do ódio.

Já as expressões faciais e corporais, estão diretamente ligadas ao que o corpo sente. Algumas expressões são voluntárias, as quais podem ou não ser dissimuladas. Enquanto outras, são exteriorizadas involuntariamente e revelam a intenção verdadeira do agente.

Por mais que algumas expressões sejam aprendidas, podem variar de cultura para cultura. Assim como, outras são inatas e universais a toda a espécie.

 2.1 EXPRESSÕES FACIAIS 

As expressões faciais são representações físicas das emoções que podem ser voluntárias ou involuntárias. Sete são as emoções que possuem expressão facial distinta e universal: aversão, desprezo, felicidade, medo, raiva, surpresa e tristeza.

Tais expressões, ou macro expressões, foram anteriormente estudadas por Darwin[3]. Contudo, a partir das décadas de 60/70 os psicólogos começaram a estudá-las com maior ênfase.

Em busca de respostas, estudiosos da área da psicologia elaboraram diferentes testes, a fim de descobrir e comprovar cientificamente se as expressões faciais seriam: universais e inatas ao ser humano; se revelariam a verdade do pensamento; ou se poderiam ser mascaradas; dentre outras teses até então sem respostas.

Para demonstrar a qualidade deste estudo e a sua comprovação no meio científico, é importante conhecer a trajetória da pesquisa de um dos maiores especialistas na área.

Em 1965, Paul Ekman, recém-formado em psicologia, recebeu verba do governo para realizar uma pesquisa associada ao comportamento não verbal. A pesquisa pretendia descobrir se as expressões seriam universais ou específicas de cada cultura, como os idiomas.

Após a publicação de seu artigo sobre movimento corporal, Ekman recebeu críticas de Silvan Tomkins, no sentido que não seria possível comprovar a tese de que as expressões são aprendidas se tomadas com base um único país. Estimulado com a crítica, Ekman realizou nova pesquisa, desta vez em 5 países: Argentina, Brasil, Chile, Estado Unidos e Japão. O teste realizado consistia em mostrar aos entrevistados fotografias com expressões faciais, a fim de que julgassem a emoção exposta em cada foto[4]. O estudo revelou que a grande maioria dos participantes apontou a expressão correta, o que indicava que as expressões poderiam realmente ser universais.

Simultaneamente, Carrol Izard, psicólogo, também incentivado por Tomkins, realizou igual experimento em outras culturas e chegou ao mesmo resultado.

Por mais que ambos os estudos tenham alcançado a mesma conclusão, um artigo de Birdwhistell[5] elaborou o conceito de regras de exibição. Essas seriam expressões socialmente aprendidas e culturalmente diferentes, além de serem possíveis de se controlar, como por exemplo, um atleta que ao perder uma competição não demonstra tristeza e desapontamento, ou mesmo, o balançar com a cabeça verticalmente para simbolizar sim e horizontalmente para não.

Após perceber uma brecha em sua pesquisa[6], Ekman decidiu ampliá-la para um local sem influência de outras culturas. Foi então que, juntamente com seu colega e psicólogo Wallace Friesen, obtiveram filmagens de um médico/ pesquisador[7] que estava nas comunidades indígenas em Papua-Nova Guiné. Com o intuito de analisar as expressões dessa cultura ancestral, os psicólogos passaram semanas verificando as filmagens e chegaram a uma conclusão animadora:  

Os filmes continham duas provas muito convincentes da universalidade das expressões faciais e das emoções. Primeiro, nunca vimos uma expressão estranha. Se as expressões faciais fossem completamente aprendidas, então esses povos isolados deveriam ter as próprias expressões srcinais, que nunca tínhamos visto antes. Não havia nenhuma.[8] 

Mesmo com tamanha descoberta, ainda havia uma hipótese a ser verificada, se essas emoções, por mais familiares que fossem, representariam para o referido grupo o mesmo que para o resto do mundo. Novamente, duas pesquisas foram realizadas.

A primeira, em 1967, depois de muito pesquisar acerca de expressões faciais, Ekman viajou para South East Highlands, Nova Guiné, para estudar o povo fore. Por mais que a comunicação fosse difícil, o estudo se baseava na apresentação de fotos do próprio povo (oriundas das filmagens anteriormente analisadas) e algumas de norte-americanos, para que contassem histórias sobre aquelas expressões faciais.  

A maioria das histórias combinava com a emoção descrita em cada fotografia. Por exemplo, ao observar um retrato descrevendo o que as pessoas em culturas letradas julgariam tristeza, os fore afirmavam com frequência que o filho da pessoa tinha morrido.[9] 

A segunda viagem, ocorrida em 1968, baseou-se em contar curtas histórias aos fore, com o intuito de que essas fossem associadas à alguma expressão facial, as quais, por sua vez, eram dispostas em retratos. Para não colaborar com a resposta, tais retratos eram voltados apenas aos entrevistados, de modo que o entrevistador apenas enxergasse o numeral que estava em seu verso, sem saber qual face estava sendo apresentada.

Após entrevistarem mais de trezentas pessoas, o que representa aproximadamente 3% da população dessa cultura, os resultados da pesquisa foram bem conclusivos para as expressões de felicidade, raiva, aversão e tristeza[10]. Enquanto o medo e a surpresa, ainda eram confundidos com muita frequência pelos fore.

Em 1969, Ekman comunicou seu estudo na conferência nacional anual de antropologia e, ainda assim, não conseguiu convencer a todos. Eis que o antropólogo Karl Heider, que já estava estudando um povo chamado Dani no Irião Ocidental, concordou em reproduzir a pesquisa de Ekman. Por fim, obteve a mesma conclusão: “Seus resultados reproduziram perfeitamente minhas descobertas, até mesmo a incapacidade de diferenciar o medo e a surpresa”[11].

Após referidas pesquisas, Ekman e Wallace Friesen, em 1976, se dedicaram a estudar a fundo expressões faciais. Juntos escreveram o primeiro atlas da face, que consistia na descrição sistemática em palavras, fotografias e filmes com o objetivo de medir o movimento facial. Assim sendo, os psicólogos constataram que a face é capaz de executar mais de 10 mil expressões diferentes. Dois anos depois, publicaram a primeira versão da Facial Action Coding System – FACS.

Em 2018, esse material foi disponibilizado em sua versão 3.0[12], conta com qualidade de resolução 4K, em 3D, com vista 360º e muito evoluído se comparado com a versão inicial. Logo, a temática mostra-se pertinente na contemporaneidade.

O FACS é mundialmente utilizado e se aplica nas mais diversas áreas, tais como, em animações de filmes da Walt Disney Company e Pixar Animation Studios,[13] no desenvolvimento de jogos e entretenimento, no treinamento de atores e promotores de vendas, na área investigativa da polícia e em perícia criminal, dentre outras.

Ao desenvolver o FACS, Ekman identificou e rotulou os movimentos faciais de cada expressão – para os movimentos dos músculos chamou de Action Units ou AUs. Individualmente um movimento facial não revela, necessariamente, uma expressão específica, porém, o conjunto delas somada ao contexto em que estão inseridas, permite que seja possível interpretar a emoção.

As expressões faciais ou macro expressões são subdivididas em um outro grupo: as microexpressões faciais. De acordo com a pesquisa de Ekman, uma macro expressão dura em torno de ½ a 4 segundos, enquanto uma microexpressão é inferior à ½ segundo.[14] É o que abordará o próximo tópico. 

2.2  MICROEXPRESSÕES FACIAIS 

As microexpressões faciais são expressões que também representam emoções, mas que não passam por um filtro do cérebro. Estes movimentos faciais extremamente rápidos, duram em torno de 1/12 a 1/5 de segundos e ocasionam um escape não verbal dos verdadeiros sentimentos,[15] ou seja, uma manifestação incontrolável do corpo através de uma expressão facial. São processos primitivos, intrínsecos, inatos e involuntários.

Três anos antes da pesquisa de Ekman, os psicólogos Ernest Haggard e Kenneth Isaacs já haviam descoberto as microexpressões. A diferença é que neste estudo propuseram que as microexpressões não poderiam ser vistas em tempo real e que seriam apenas sinais de emoção reprimida, não de emoções deliberadamente suprimidas.

Com a ajuda do FACS, os psicólogos conseguiram constatar que as expressões poderiam sim ser vistas, mas apenas se quem as estiver observando souber o que procura, ou seja, uma pessoa sem o conhecimento das microexpressões não seria capaz de observar os mesmos detalhes que um perito.

O estudo das microexpressões faciais é comprovado cientificamente e não varia de pessoa para pessoa, logo, a utilização de peritos em microexpressões na oitiva de testemunhas, apresenta-se como técnica para melhorar a qualidade dos depoimentos judiciais.

Com isso, mostra-se necessário que todos os depoimentos sejam gravados, a fim de que possa ser analisado posteriormente por perito, caso qualquer das partes queira produzir prova acerca da veracidade do depoimento. 

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3     ESTUDO SOBRE A MEMÓRIA

Considera-se memória a aquisição, formação, conservação e evocação de informação.[16] O cérebro humano consegue armazenar qualquer tipo de informação, desde uma cena do cotidiano, uma música, uma sensação, um cheiro, um gosto, e até mesmo a emoção sentida em determinados momentos.

O cérebro humano não possui células próprias para guardar informações. Porém, os 86 bilhões[17] de neurônios – divididos em 16 tipos,[18] ainda em estudo – são capazes de armazenar informações e a ligação criada é o que os permite acessar posteriormente tais informações. Essa conexão é chamada de sinapse, mas caso não atue uma força no cérebro para que se refaça ou mantenha, o cérebro deleta a informação desfazendo a ligação, ou seja, há determinadas informações que, caso o indivíduo não estimule a memória, o cérebro não a considera relevante o suficiente para conservá-la.

São conhecidas 3 fases da memória: (i) o aprendizado, fase de aquisição da memória; (ii) a consolidação, iniciada logo após a fase anterior e responsável por compactar, formatar ou consolidar o aprendizado em espaços que chamamos de memória; (iii) e a evocação, que é a busca da informação armazenada no cérebro.

É evidente que a memória de ter colocado os dedos na tomada não é igual à da primeira namorada, assim como a da casa de nossa infância, a de andar de bicicleta, a de como nadar, a do perfume de uma flor, ou a de exercer a medicina. Algumas dessas memórias se adquirem em segundos (a da tomada), outras em semanas (andar de bicicleta), outras em anos (a medicina). Umas são muito visuais (a casa da nossa infância), outras olfativas (a flor) e outras quase completamente motoras (nadar). Algumas dão prazer, outra são terríveis e nos dão medo. Certamente os mecanismos empregados pelo sistema nervoso central para formar e armazenas cada um desses tipos de memórias é diferente.[19]

Se por um lado Norberto Bobbio afirma “somos aquilo que lembramos”[20], Ivan Izquierdo[21], o neurocientista brasileiro com maior renome no assunto, acrescenta que “também somos o que resolvemos esquecer”.[22]

Izquierdo justifica sua afirmação no fato de que, tanto o esquecimento “voluntário”, quanto aquele que ocorre no inconsciente, com o passar do tempo constituem processos ativos do cérebro, a fim de selecionar a memória que não se deve guardar ou não se deseja mais acessar. Afirma, ainda, que há dois tipos de memórias: de trabalho e as de curta e longa duração. [23]

A memória de trabalho, primeiramente, se encarrega de informações utilizadas apenas em determinado momento e que não servem para mais nada depois, por exemplo, quando duas pessoas estão conversando é natural que se pense no que está falando, mas é igualmente natural que quem proferiu a frase não lembre após um curto período de tempo exatamente o que disse, ou mesmo do que ouviu. Da mesma forma que o cérebro considera desnecessário lembrar da camiseta de alguém que já se distanciou, ou a placa do carro que furou o sinal vermelho.

A curta duração da memória de trabalho não é considerada um problema. O professor Izquierdo afirma, com base nos seus estudos, que essas memórias, se não fossem excluídas, estariam constantemente atrapalhando o processamento de novas informações. O cérebro verifica quais informações é útil manter, porque muitas vezes algo útil para se viver no dia a dia não é igualmente interpretado como útil para o cérebro. Como defende o neurocirurgião Fabiano Moulin “o esquecimento é uma dádiva”.[24]

Existem também as memórias de curto prazo, que podem durar horas ou mesmo minutos. Se dedicam às informações que a pessoa está utilizando, por exemplo, para chegar em determinado lugar o indivíduo precisa saber para onde vai e qual caminho utilizar, assim como, ao ler um livro é imprescindível lembrar o que estava nas páginas anteriores para conseguir compreender o final.

Nessa etapa, alguma parte das informações obtidas se mantém retida no cérebro em forma de memória. Assim, o indivíduo é capaz de lembrar o conteúdo do livro sem lembrar palavra por palavra, porque não é essencial. Após esse momento o cérebro faz “cortes”, edita essas memórias e novamente retém o que é importante, para que isso se transforme em algo possível de lembrar por mais tempo.

Já as memórias de longa duração, são memórias que duram 6 horas ou mais. E além de perdurar por mais tempo, são memórias com vínculo emocional forte, como é o caso, por exemplo, da felicidade e da tristeza.

O professor Izquierdo afirma que toda memória possui carga emocional, mesmo que seja só um sinal (sinônimo para pouca intensidade). O neurocientista explica, ainda, que as emoções intensas liberam em excesso glicocorticoide e que esse efeito inibe a consolidação, ou seja, não permite que os neurônios armazenem toda a informação relacionada ao fato. Em razão disso, diversas vítimas de crimes violentos ou acidentes fortes não tem memória alguma do ocorrido. [25]

Nesse sentido, os acontecimentos traumáticos possuem grande carga emocional e são capazes de criar bloqueios destas memórias, pois o cérebro não quer relembrar a experiência presenciada. Até porque, como já visto anteriormente, toda lembrança é uma maneira de reviver a emoção, pois faz com que se vivencie novamente o momento.

Esse sistema complexo de armazenamento de informação, por mais incrível que seja, é facilmente confundido e, não bastasse, há situações em que preenche lacunas com associações de outras memórias. A partir do que, a fragilidade da memória passa a ser analisada.

3.1  A MEMÓRIA FALSA E SUAS IMPLICAÇÕES

Sabe-se, então, que o cérebro humano é capaz de armazenar milhares de informações e faz preferência pelas que julga essenciais e/ou aquilo que é estimulado a gravar (e.g. estudar).

Porém, como não consegue armazenar toda a informação recebida, o cérebro refaz conexões com outros neurônios que contém memórias de outros eventos similares, com o intuito de complementar a memória. Esse evento é chamado de memória falsa, ou memória construtiva.

A memória falsa, consiste basicamente em preencher as lacunas da memória com informações que julga “lógica” para aquela situação. A doutora Elizabeth Loftus[26] estuda falsas memórias desde 1970 e seus estudos revelam que “quando fornecemos às pessoas informação incorreta sobre alguma experiência pela qual tenham passado, podemos distorcer, ou contaminar, ou modificar sua memória”.[27]

Além disso, a cada vez que você se lembra de uma memória, ela pode ser alterada – e distorcida – pelo cérebro. Isso acontece por um mecanismo chamado de reconsolidação. Quando você tenta se lembrar de algo, a memória sai do banco de dados do cérebro, é acessada pela sua consciência e, por fim, armazenada novamente (reconsolidada) no banco de dados. Durante esse processo, a memória está vulnerável, e pode ser acidentalmente modificada pelo cérebro.[28]

A psicóloga defende que quanto mais rica e “provável” a memória falsa for, mais facilmente será recebida pelo sujeito.

Durante o estudo, simulou-se um acidente de trânsito[29] em que os participantes assistiram as gravações de suas cenas e, para posterior análise, foram separados em dois grupos.

Quanto ao primeiro, a pesquisadora perguntou de forma neutra “A que velocidade estavam os carros quando bateram um no outro?” (tradução livre do autor)[30] e a média de respostas foi de 34 mph.  Para o outro grupo, a pergunta foi qual "A que velocidade estavam os carros quando se chocaram?” (tradução livre do autor)[31] e, desta vez, a média de respostas foi de 41 mph. Vê-se, assim, que os participantes do segundo grupo indicaram velocidade superior, da mesma forma que também se tornou “mais provável que as pessoas nos dissessem que viram estilhaços de vidro na cena do acidente, quando não havia nenhum estilhaço sequer”. Portanto, o simples uso de modalizador em sua pergunta causou a falsa percepção de que os veículos estariam em velocidades superiores ao que realmente estariam.

Em outro estudo, mostramos uma simulação de acidente, em que um carro atravessou um cruzamento com uma placa de "Pare" e, se fizéssemos uma pergunta que insinuasse que era uma placa de "Dê a preferência", muitas testemunhas nos diriam que se lembravam de ver uma placa de "Dê a preferência" no cruzamento, não uma placa de "Pare".[32]

Esse estudo revela a suscetibilidade que as memórias têm com relação a indução de falsas memórias. Além disso, a revista Super Interessante divulgou em uma de suas edições online[33] um estudo do Howard Hughes Medical Institute, que indica que os neurônios falham 71% das vezes ao enviar a informação transmitida pela sinapse, de maneira que a informação não chega corretamente ao outro neurônio.

Apesar dos testemunhos judiciais auxiliarem no entendimento e, por vezes, até na solução dos casos quando não há outras formas de conhecer a veracidade dos fatos, é imprescindível saber diferenciar quando uma informação é integra ou quando já sofreu desgaste.

Em outro estudo realizado pela National Geographic Channel[34] com participação da psicóloga Elizabeth Loftus, em conjunto com o professor e neurocientista da Universidade de Nova Iorque, André Fenton e, ainda, com o delegado aposentado do departamento de polícia de Nova Iorque, Greg Walsh, cerca de 20 pessoas testemunharam a simulação de um crime, no qual uma mulher gritava com um senhor (vítima), enquanto dois rapazes furtavam a carteira de sua pasta. E logo em seguida, todas as testemunhas deram seus depoimentos.

Nesta etapa já foi possível observar que as pessoas não haviam conseguido captar com precisão o fato presenciado, visto que, apenas um dos participantes relatou com maior destreza o ocorrido. As controvérsias entre os depoimentos eram das mais diversas possíveis, por exemplo, houve quem disse que o casaco da mulher que gritava com a vítima era claro, quando na verdade era preto, bem como, algumas das testemunhas já não lembravam quantas pessoas estavam envolvidas na cena e se a moça era latina ou não.

Transcorrido certo tempo do delito, as testemunhas foram chamadas para o line up[35], procedimento onde se posicionam pessoas (ou objetos) que possuem semelhanças com quem foi identificado como suspeito. Ocorre que, nenhuma das testemunhas oculares conseguiu identificar o agente, pois a grande maioria apontou para outro suspeito que estava na cena do crime, porém, dele não havia participado.

Novamente, decorrido uma semana do fato, as testemunhas foram chamadas ao tribunal para a última etapa da pesquisa, onde foram questionadas acerca dos fatos relacionados ao crime. A doutora Elizabeth Loftus acrescentou duas testemunhas a fim de “plantar” falsas memórias nos participantes, fatos como: o casaco da mulher era vermelho, ela usava gorro e, ainda, que uma câmera havia sido furtada.

Boa parte das testemunhas recordavam que a mulher vestia casaco de cor clara, porém, alguns foram suscetíveis a falsa informação de que o casaco seria vermelho. Um dos participantes havia afirmado na data do fato, que não teria visto o objeto roubado e, após uma semana (data da simulação do júri), recordava que havia sido roubada uma câmera e a bolsa da câmera tinha caído no chão (detalhe é que não havia nenhuma câmera na cena, assim como, a bolsa era uma pasta comum e nada caiu no chão).

Após assistirem novamente à simulação, boa parte dos participantes ficaram surpresos com a diferença entre o que realmente aconteceu e o que lembravam da cena, até porque, alguns alegavam possuir “certeza do que viram” e que iriam ao júri sem medo de testemunhar sobre os fatos ocorridos da maneira como recordavam.

Esse estudo visa demonstrar como o cérebro é apto a modificar sua memória nas lacunas, ou seja, as informações que não foram gravadas, por serem menos importantes para o cérebro naquele momento ou por terem sido processadas pela memória de trabalho.

Por conta disso, é tão importante a análise do depoente o mais célere possível, a fim de evitar falhas e tentar ao máximo compará-las com provas materiais (e.g. documentais, gravações, perícia).

No caso do assalto, por exemplo, você pode ter embaralhado a recordação do sujeito que lhe apontou a arma com algum bandido que viu na TV. Quanto mais tempo passa, mais o cérebro embaralha as coisas. “É comum chamarem uma testemunha para depor dois anos depois. Nesses casos, a chance de depoimentos falsos é muito maior”, afirma a psicóloga Lilian Stein, autora do livro Falsas Memórias: Fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas. “Tratam a memória como uma máquina fotográfica, o que é um grande equívoco[...]”.[36]

Com o decorrer do tempo, a indução de memórias e a mentira são causas que atrapalham a busca pela verdade dos fatos e podem até prejudicar a justiça como um todo.

Ressalta-se, ainda, que se a memória resta prejudicada, a utilização de peritos em microexpressões faciais não surte resultados. Nesse caso, sobrevém a necessidade de adotar outras soluções, dentre as quais: (i) reduzir o tempo transcorrido entre a oitiva e o fato, de maneira que o próprio procedimento não colabore com a perda de informações; (ii) capacitação do profissional incumbido de realizar o interrogatório, para que as perguntas sejam efetuadas de maneira neutra; (iii) necessidade de acompanhamento por psicólogos nos casos traumáticos, a fim de auxiliar no resgate das memórias bloqueadas e no tratamento de possível transtorno pós-traumático.

A prova testemunhal tem diferentes disposições dentre as matérias do Direito e é o que este artigo passa a analisar.

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4     O PROCESSO E A PROVA

De maneira sucinta, para entender como funciona o procedimento judicial, o acesso à Justiça e a produção de provas no curso do processo, é imprescindível conhecer brevemente alguns de seus elementos, como a ação, a defesa, a jurisdição e o processo.

Ação é o Direito de agir. “É o direito a obter um pronunciamento do juiz acerca de uma pretensão (decisão de mérito), independentemente de esse pronunciamento ser favorável ou desfavorável aquele que o pede”[37]. “Dá-se o nome de ação ao direito [...] a todos assegurado, de atuar em juízo, exercendo posições ativas ao longo de todo o processo, a fim de postular tutela jurisdicional”[38]. É importantíssimo destacar que o réu no processo também exerce o seu direito de agir, pois em sua defesa faz uso de seu direito fundamental ao contraditório, previsto na Constituição Federal em seu art. 5º, LV.[39]

O conceito de Jurisdição é bem complexo, mas ao que cabe minimamente entender, é que a “Jurisdição é a função estatal de solucionar as causas que são submetidas ao Estado através do processo, aplicando a solução juridicamente correta”[40].

Já com relação ao processo, “é o mecanismo de exercício do poder democrático estatal, e é através dele que são construídos os atos jurisdicionais”[41], ou seja, é o meio pelo qual o Estado realiza uma “sequência ordenada de atos logicamente encadeados e destinados à produção de um resultado final”.[42]

O Direito brasileiro é dividido em áreas, para tanto, varia por matéria o procedimento pelo qual será postulado o direito material – Lei processual. Enquanto se reserva ao direito material a regulamentação dos fatos, teorias, regras de aplicação, entre outros, de maneira correspondente à sua matéria (e.g. Direito civil – processo civil; Direito penal – processo penal; Direito do trabalho – processo do trabalho; Direito tributário – processo tributário). Cada um adota, de maneira quase que individual, técnicas e procedimentos, principalmente quando se trata da produção de provas.

No âmbito do Processo Civil, a matérias costumam versar acerca de conflitos financeiros, patrimoniais, possessórios, familiares, entre outros, com o intuito de que a intervenção estatal solucione o litígio entre as partes.

Já no Processo Penal, o instrumento processual é utilizado para apurar e, em caso positivo, condenar o agente pelo ato criminoso, ou seja, “é um caminho necessário para chegar a uma pena”[43], assim, garante ao acusado o cumprimento das normas legais para a punição pelo delito cometido.

Sabe-se que “não pode o juiz “inventar” a solução da causa, até porque ninguém vai ao Judiciário em busca de uma decisão subjetiva do juiz. O que se busca é o reconhecimento de um direito que já se tem”[44], para tanto, é fundamental que as provas estejam no mesmo sentido dos fatos e do direito postulado.

Durante a instrução processual, geralmente, realiza-se a produção da prova oral, ou seja, a oitiva das partes e testemunhas. E é nessa etapa que deve haver maior zelo para que os depoentes não sejam “contaminados” com as perguntas do entrevistador.

Conforme amplamente explanado, a mera escolha de palavras ao fazer uma pergunta pode afetar a credibilidade da memória, ou até induzir a testemunha a direcionar a resposta de forma diferente do ocorrido por intermédio de uma falsa memória. Sendo assim, a capacitação daqueles que tomarão os depoimentos é imprescindível para, além de evitar que as memórias sejam corrompidas, que sejam capazes de se atentar à possibilidade de mentiras e fatos controversos nos depoimentos.

Ao utilizar de maneira sábia os auxiliares da justiça (e.g. peritos, intérpretes, oficiais de justiça) é possível aprimorar a qualidade das provas produzidas e garantir a qualidade dos depoimentos.

Há previsões legislativas naturalmente desfavoráveis à colheita de provas, como é o caso da limitação de produção da prova oral prevista no artigo 228 do Código Civil, haja vista que não permite o testemunho dos menores de 16 anos, daqueles que possuem interesse no litígio (amigo íntimo ou inimigo capital de uma das partes), dos cônjuges, ascendentes, descendentes e dos colaterais até terceiro grau. Porém, o legislador não impede que tais indivíduos sejam ouvidos como informantes quando somente esses conheçam do fato (§ 1º).

E ainda que o CPC preveja a possibilidade da produção de prova antecipada caso “venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação” (art. 381, I), seria ideal que a oitiva das testemunhas sempre ocorressem logo no início do processo, com o intuito de garantir o “frescor” da memória para relatos mais precisos.

No Processo Penal é mais complexa a discussão sobre a condenação baseada em testemunho, haja vista que alguns direitos fundamentais estão em jogo. É demasiado complicado que o direito dependa, quase que exclusivamente, de relato testemunhal quando da ausência de outras provas. Exemplos polêmicos são os casos da “lava jato”, em que as delações conduzem parte das investigações, bem como, os crimes contra a dignidade sexual, porque são, em sua grande maioria, praticados na clandestinidade e a palavra da vítima carrega extremo valor probatório.

Prevendo casos de risco, o legislador do CPP dispôs 4 artigos que justificassem a produção da prova antecipada, sendo eles o art. 3º-B (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019), no qual cabe também ao juiz de garantias decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, nos limites da sua competência; o art. 156, I, que autoriza o juiz a pedir de ofício a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes; o art. 225, que faculta o juiz a colher antecipadamente o depoimento das partes que houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista; e por último o art. 336 que permite ao juiz determinar a produção antecipada das provas urgentes quando o acusado for citado por edital.

Além disso, há previsões do Código de Processo Penal que devem ser observadas com maior cautela, como é o caso dos artigos 167 e 168, §3º, do CPP, que permitem à prova testemunhal suprir a falta de evidências concretas, o que pode resultar em condenações injustas se não aplicada com a devida análise do caso.

Como pode-se observar o Código de Processo Penal brasileiro preocupa-se somente com a produção antecipada da prova, se for realmente necessário, ignorando as falhas supramencionadas.

Contudo já houve mudanças positivas em nosso ordenamento jurídico, como por exemplo no art. 28, §1º[45] do Estatuto da Criança e do Adolescente[46], que determina a intermediação do depoimento por equipe interprofissional; o art. 11. da Lei 13.431/17, que obriga necessariamente o depoimento da vítima ser colhida antecipadamente em duas situações: quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos e em caso de violência sexual; art. 12, VI, da Lei 13.431/17, que ordena a gravação do depoimento especial em áudio e vídeo. Estes são exemplos claros que denotam a importância da adequação das formas de produção de prova e a coerência com o que se está sendo apresentado.

Tais situações demonstram serem essenciais ao processo a expertise dos Juízes e dos advogados, assim como, a coparticipação de psicólogos, peritos em expressões faciais, entre outros que se demonstrem necessários para acompanhar os depoimentos e afastar do processo toda a precariedade anteriormente descrita.

Contudo, não há como ignorar o fato de que o Brasil é um país geograficamente extenso (o quinto maior do mundo) e desuniforme, onde existe grande diferença cultural, social e econômica entre suas regiões. Com isso, é possível notar que em grandes centros, o judiciário é composto por um maior time, ao mesmo tempo que é sobrecarregado por um volume de trabalho, dificultando a dedicação dos profissionais em cada processo. Enquanto isso, no interior ainda há carência financeira e procedimental em âmbito do judiciário, pois faltam profissionais habilitados a realizar os inquéritos policiais, treinamento dos juízes para conduzirem as audiências, gravação das audiências e interrogatórios policiais, psicólogos para acompanhar as testemunhas durante todos os procedimentos e, ainda, peritos em microexpressões faciais.

Desta forma, ainda que a legislação seja a mesma para todo o país, a melhora no procedimento de produção de prova testemunhal só será realmente eficaz com o auxílio dos mecanismos já citados, devendo o Estado observar a necessidade de melhora na sua estrutura e garantir a Justiça de forma célere e mais próxima possível da realidade. 

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5     CONCLUSÃO 

Conforme estudado, a mente humana é realmente frágil e, mesmo sem intenção, acaba por confundir e distorcer toda a memória, afetando as informações armazenadas, o que, por conseguinte, não colabora com a busca pela verdade nos procedimentos em que se requer testemunhas e relatos do ocorrido.

Por fim, é possível observar que, por mais que a legislação vigente observe situações de risco, ainda não são suficientes para solucionar os conflitos existentes ante as fragilidades expostas.

Contudo, apresentam-se soluções que não requerem demasiados gastos extraordinários para a sua aplicação, apenas exigem que sejam utilizado recursos já existentes, como a gravação dos depoimentos e a redução de tempo entre a denúncia e a coleta da prova testemunhal. E, ainda, propõe-se que profissionais busquem se especializar e atuar em conjunto com o Judiciário, a fim de auxiliar a Justiça e garantir a segurança nos julgamentos quando houver a produção de prova oral/testemunhal. 

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6     REFERÊNCIAS 

·         Livros:

BOBBIO, Norberto. O mundo da memória, Editora Campus Ltda., 1997.

CÂMARA, Alexandre F. O novo processo civil brasileiro. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017. P. 42

DARWIN, Charles. The expression of the emotions in man and animals, London: John Murray. 1872

DINAMARCO, Candido R. Teoria geral no novo processo civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2018.

EKMAN, Paul – A linguagem das emoções: Revolucione sua comunicação e seus relacionamentos reconhecendo todas as expressões das pessoas ao redor.  Tradução Carlos Szlak. São Paulo: Lua de Papel, 2011. p.31

IZQUIERDO, Ivan et al. Envelhecimento, memória e doença de Alzheimer: Mecanismos de Formação da Memória. 1. ed. Porto Alegre, EDIPUCRS, 2009.

IZQUIERDO, Ivan. Memória. 3. ed. Porto Alegre, ArtMed, 2018.

LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016

PEREIRA, Caio M. S. Instituições de direito civil: volume. I / Atual. Maria Celina Bodin de Moraes. 30. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

PRADO, Marco A. et al. Envelhecimento e memória: foco na doença de Alzheimer. REVISTA USP, São Paulo, n.75, p. 42-49, set. 2007.

 ·         Internet:

CARVALHO, Anderson. O Poder da Linguagem Corporal Vai Muito Além Do Que Você Imagina! Disponível em <https://cursodelinguagemcorporal.com/o-poder-da-linguagem-corporal/>Acesso dia: 14 maio 2019

EKMAN, Paul. Disponível em: https://www.paulekman.com/resources/micro-expressions/ acesso no dia 25 mar. 2019

EKMAN, Paul. What Scientists Who Study Emotion Agree About. San Francisco, SAGE, 2015.

GARATTONI, Bruno. 7 mistérios do cérebro: e as respostas da ciência para eles. Disponível em:  <https://super.abril.com.br/especiais/7-misterios-do-cerebro-e-as-respostas-da-ciencia-para-eles/> acesso no dia 31 mar. 2019.

HARRIS, Neil P. National Geographic: Brain games (season 01 episode 03) <https://www.nationalgeographic.com/tv/watch/46a1997690dbc55e9ed775e5be603efd/> Acesso no dia 31 mar. 2019.

LOFTUS, Elizabeth. Disponível em: <https://www.ted.com/talks/elizabeth_loftus_the_fiction_of_memory/transcript?language=pt-br#t-889587> acesso no dia 31 mar. 2019 

·         Documento jurídico

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, 7 de dezembro de 1940.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, em 3 de outubro de 1941.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, 13 de julho de 1990.

BRASIL. Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.   Brasília, 10 de janeiro de 2002.

BRASIL. Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, 16 de março de 2015.

BRASIL. Lei Nº 13.431, de 4 de abril de 2017. Estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Brasília, 4 de abril de 2017.

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Notas

[2] EKMAN, Paul – A linguagem das emoções: Revolucione sua comunicação e seus relacionamentos reconhecendo todas as expressões das pessoas ao redor.  tradução Carlos Szlak. São Paulo: Lua de Papel, 2011. p.31

[3] DARWIN, Charles. The expression of the emotions in man and animals, London: John Murray. 1872

[4] EKMAN, Paul. Op. Cit. p. 21.

[5] Respeitado antropólogo, especializado no estudo das expressões e gestos (pupilo de Margaret Mead). Seu estudo aponta que “a expressão emocional, deve ser fruto do aprendizado e, dessa maneira, diferente em cada cultura”. In: EKMAN, Paul. Op. Cit p. 22.

[6] “Todas as pessoas que eu e Izard havíamos estudado podiam ter aprendido o significado das expressões faciais ocidentais assistindo a Charlie Chaplin e John Wayne numa tela de cinema ou tevê”. In: EKMAN, Paul. Op. Cit. p. 22

[7] Carleton Gajdusek, neurologista, que estava a descobrir a causa de uma estranha doença (kuru) que estava matando quase a metade da população nas regiões montanhosas de Papua-Nova Guiné. Anos depois ganhou o prêmio Nobel pela descoberta dos vírus lentos. In: EKMAN, Paul. Op. Cit. p. 23

[8] EKMAN, Paul. Op. Cit. p. 23

[9] Ibidem. p. 25

[10] EKMAN, Paul. Op. Cit. P. 28

[11] Ibidem p. 30

[12] Projeto desenvolvido pelo professor Freitas Magalhães.  In: disponível em: <http://www.facs3.pt/> com acesso no dia 14 maio 2019

[13] CARVALHO, Anderson. O Poder da Linguagem Corporal Vai Muito Além Do Que Você Imagina!. Disponível em <https://cursodelinguagemcorporal.com/o-poder-da-linguagem-corporal/>Acesso dia: 14 maio 2019.

[14] EKMAN, Paul. Disponível em: <https://www.paulekman.com/resources/micro-expressions/> acesso no dia 25 mar. 2019

[15] EKMAN, Paul. Op. Cit. p. 224

[16] IZQUIERDO, Ivan. et al. Envelhecimento, memória e doença de Alzheimer: Mecanismos de Formação da Memória (introdução)

[17] HOUZEL, S.H. Somos apenas grandes primatas e agora. Disponível em: <http://www.suzanaherculanohouzel.com/journal/2009/2/12/somos-apenas-grandes-primatas-e-agora.html> acesso em 30 mar.2019

[18] D’ ANGELO, Helô. Cérebro humano tem 16 tipos diferentes de neurônios revela estudo. Disponível em: <https://super.abril.com.br/saude/cerebro-humano-tem-16-tipos-diferentes-deneuronios-revela-estudo/> acesso em 30 mar.2019

[19] IZQUIERDO, Ivan. Op. Cit.

[20] BOBBIO, Norberto. O mundo da memória. São Paulo: Campus, 1997.

[21] IVÁN ANTONIO IZQUIERDO é professor titular de Neurologia da Faculdade de Medicina da PUC-RS, coordenador do Centro de Memória do Instituto do Cérebro da PUC-RS e pesquisador principal do Instituto Nacional de Neurociência Translacional do CNPq. In: disponível em <https://www.revistas.usp.br/revusp/article/view/69221/71685> com acesso no dia 31/03/2019 com acesso no dia 30 mar. 2019.

[22] IZQUIERDO, Ivan. Memórias. 3. ed. Porto Alegre: Artmed, 2018.

[23] VARELLA, Drauzio. Memória humana. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=9VVtUCN2xLI&t=201s> com acesso no dia 30 mar.2019

[24] MOULIN, Fabiano. POR QUE ESQUECEMOS? UM GUIA SOBRE A MEMÓRIA. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=E7Iu13QJ2I0&t=197s> acesso no dia 30 mar 2019

[25] IZQUIERDO, Ivan. Memória e Criatividade, palestra do Prof. Iván Izquierdo. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=OnJNbN4AvP8> acesso no dia 30 mar 2019

[26] Elizabeth Loftus é uma psicóloga norte-americana, especialista em memória humana que se dedica pesquisar acerca da natureza das memórias falsas. In <https://psicologiaexperimental.blogs.sapo.pt/3040.html> com acesso no dia 31 mar. 2019.

[27] LOFTUS, Elizabeth. The fiction of memory. Disponível em: <https://www.ted.com/talks/elizabeth_loftus_the_fiction_of_memory/transcript?language=pt-br#t-889587> acesso no dia 31 mar. 2019.

[28] GARATTONI, Bruno. 7 mistérios do cérebro: e as respostas da ciência para eles. Disponível em:  <https://super.abril.com.br/especiais/7-misterios-do-cerebro-e-as-respostas-da-ciencia-para-eles/> acesso no dia 31 mar. 2019.

[29] LOFTUS, Elizabeth. Op. Cit.

[30] “how fast were the cars going when they hit each other?” in: LOFTUS, Elizabeth. Op. Cit.

[31] “how fast were the cars going when they smashed into each other?” in: LOFTUS, Elizabeth. Op. Cit.

[32] LOFTUS, Elizabeth. Op. Cit.

[33] GARATTONI, Bruno. Op. Cit.

[34] HARRIS, N. P. National Geographic: Brain games (season 01 episode 03) <https://www.nationalgeographic.com/tv/watch/46a1997690dbc55e9ed775e5be603efd/> Acesso no dia 31 mar. 2019

[35] Este procedimento também possui correspondência nacional no código de processo penal vigente, artigos: 226, 227 e 228 do CPP;

[36]  GARATTONI, Bruno. Op. Cit.

[37] DINAMARCO, Candido R. Teoria geral no novo processo civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2018.

[38] CÂMARA, Alexandre F. O novo processo civil brasileiro. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 42

[39] “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”

[40] CÂMARA, Alexandre F. Op. Cit. p. 33

[41] Ibidem p. 40

[42] Ibidem p. 33

[43] Lopes Jr., Aury. Direito processual penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 30

[44] CÂMARA, Alexandre F. Op. Cit. p. 33

[45] Art. 28, §1º: Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

[46] Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990.