A responsabilização pelo cerceamento inconstitucional da liberdade

A liberdade é um direito amplamente consagrado na Constituição de 1988. Ela é corporificada de diversas formas em diversas nuances. Incide nos aspectos religiosos, filosóficos, políticos, informativos, econômicos, etc. Materializa-se, ainda, no mais simples dos aspectos: o direito de locomoção. Garante o direito de ir e vir e inibe a atuação arbitrária do Estado vedando prisões ilegais.

O valor liberdade pode ser observado desde logo no preâmbulo da Constituição de 1988. Também está presente no início do artigo 5º, o qual traz o rol de direitos fundamentais da atual Constituição brasileira. As formas são diversas: pode se consubstanciar em liberdade de consciência, de crença (artigo 5º, inciso VI, Constituição Federal), de associação (art. 5º, inc. XVII, CF), de aprender (art. 206, inc. II, CF/88), de informação jornalística (art. 220, §1º, CF/88), etc.

Para ilustrar:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; (...) XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;”. (...) Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV” (Grifo nosso, Constituição Federal brasileira de 1988).

A Constituição indica que a liberdade poderá ser restringida no caso de aplicação de pena (art. 5º, inc. XLVI, “a”, CF/88), desde que atendido o devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, CF/88). Porém, a própria Constituição também garante que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, inc. XLI, CF/88). Como meio para a garantia dessa liberdade, instituiu-se a excepcionalidade da prisão processual (art. 5º inc. LXVII, CF/88) e a possibilidade de impetração de Habeas Corpus (art. 5º, inc. LXVIII, CF/88).

Numa face está a liberdade, e, na outra, a legalidade. Isso significa que a existência da liberdade depende de que ela seja exercida nos limites legais. Por isso, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, inc. II, CF/88). Essa ambivalência entre liberdade e legalidade mantém a sociedade e constituiu o Estado de Direito, o qual deve ser assegurado dia a dia.

Neste ínterim, cabe asseverar que a legalidade é mais restrita para o Estado: cabe ao particular fazer tudo o que a lei não veda, e cabe ao executor público fazer somente o que a lei manda (art. 37, caput, CF/88). Os administradores, legisladores e juízes devem pautar a sua conduta, a todo momento, pelo que manda a lei. Não cabe nenhum exercício de poder estatal fora dos parâmetros legais. Essa garantia constitucional induz que até mesmo as funções típicas de executar o orçamento, e de julgar um caso concreto apresentado em juízo, estejam pautadas exclusivamente na lei. Assim como o administra­dor, não pode o juiz deixar de aplicar o que está escrito na lei sob a alegação de uma ou outra teoria alemã – por mais substanciosa que seja – ou um ou outro “juridiquês”, ressalvado-se o exercício do controle de constitucionalidade porque autorizado pela Magna Carta.

Somente através da liberdade, nos moldes da legalidade, o valor igualdade será plenamente exercido. A igualdade também está prevista no preâmbulo da Constituição de 1988. Um dos objetivos da república brasileira é a erradicação das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, inc. III, CF/88), assim como, em âmbito internacional, a igualdade entre Estados é exigida (art. 4º, inc. V, CF/88). Entre brasileiros, a igualdade é garantida a todos (art. 5º, caput, CF/88), inclusive entre homens e mulheres (art. 5º, inc. I, CF/88).

Para ilustrar:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL” (Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988).

É uma criação doutrinária a divisão entre “igualdade formal” e “igualdade material”, sendo a primeira a igualdade propriamente dita e a segunda, um discrímen em razão de fundamento considerado legítimo por aquele que o determina. Não há limites para essa fundamentação. Ora pode ser matemático: a Fazenda Pública possui mais processos, logo, ela merece maior prazo processual; ora pode ser político: em um dado momento histórico os negros sofreram, logo, eles merecem vagas exclusivas em universidades.

Vale anotar, a nosso ver, a “igualdade material” não seria uma espécie do gênero igualdade, mas sim, exceção a ela. Isso porque a “igualdade material” nada mais é do que um discrímen considerado legítimo. Nesse sentido, uma vez que a liberdade é garantida constitucionalmente, uma exceção a ela deveria ser aplicada somente em hipóteses constitucionais expressas. A aplicação desenfreada do referido axioma em detrimento da verdadeira igualdade pode levar que o Estado tome para si o controle do desenvolvimento de uma sociedade em seus vários aspectos (muitas vezes levando-a a caminhos tortuosos), de modo a violar a liberdade social, retirando dela a possibilidade do próprio desenvolvimento filosófico, religioso, econômico e cultural.

Sobre o assunto, vale ressaltar:

“Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados” (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Celso Antônio Bandeira de Mello).

Como visto, a liberdade é um valor fundamental que se espraia em diversos ramos da sociedade e em todos deve ser garantida, na medida da legalidade. Porém, por mais que dia a dia temos discursos aparentemente favoráveis a ela – na mídia e nos parlamentos –, durante o ano de 2020, observamos a sua fragilidade em escala mundial, mas com muito mais intensi­dade na república brasileira.

Guardas municipais prendendo pessoas – com o uso de imobilização pelo pescoço, arma de choque e algemas – em espaços públicos e dentro de seus apartamentos, por não estarem utilizando máscara ou por estarem se reunindo, isso embasado em decretos municipais que restringem a liberdade por uma epidemia de gripe. Tais fatos, muitas vezes aplaudidos por “figurões” da mídia policial e endossados por juízes sevandijas, são inadmissíveis num verdadeiro Estado de Direito.

Há notícias no sentido de que uma mulher foi imobilizada no chão por 4 (quatro) homens guardas municipais e presa pelo simples fato de caminhar e permanecer em uma praça pública. Também consta que um homem foi atingido por uma arma de choque e molestado por 6 (seis) guardas municipais pelo motivo de não estar usando máscara, sendo que, durante o ato, ao que se vê no vídeo amplamente divulgado, ele já estaria de máscara. Do mesmo modo, foi divulgado que diversos guardas municipais adentraram em um apartamento privado porque ali estaria sendo realizada uma reunião de pessoas, algemando a organizadora do evento em sua cama e a levando para a delegacia. Em todos os casos, certamente foi aventado o “desacato”, o que não se sustenta, na medida em que os guardas não são autoridade para fins das atribuições que exercerciam abusivamente. Além desses exemplos, existem inúmeros outros, desde molestações e restrições à liberdade de ir e vir e de utilização de bem público até prisões ilegais e violentas.

Pois bem. Como adrede explicitado, a nossa Constituição garante o direito à liberdade de locomoção, assim como determina que a lei deverá punir qualquer atentado a ela (art. 5º, caput, e inc. XLI, CF/88). Do mesmo modo, estabelece que qualquer restrição à liberdade deverá ser realizada através de lei (art. 5º, II, CF/88). Apenas por essas normas a ilegalidade de tais situações é evidente.

Porém, podemos apontar também que a guarda municipal detém apenas a atribuição de proteger os bens do município, e não de prevenir ou reprimir ilícitos penais, na forma do artigo 144, §8º, da Constituição de 1988. Ademais, consoante a legislação processual penal, não é atribuição da guarda municipal prender em flagrante, o que é reservado exclusivamente à polícia. A guarda municipal tão somente pode prender em flagrante, como qualquer outra pessoa do povo, entretanto, não deve perseguir esse intento ou utilizar do aparato que possui para proteger o patrimô­nio público contra os particulares.

Destarte, a inconstitucionalidade das prisões também se evidenciam pela ausência completa de razão jurídica. A Constituição não determinou possível a prisão por razões epidemiológicas, assim como determinou que a lei punirá o atentado à liberdade. Ainda, a liberdade deve ser realizada de acordo com a lei, proveniente do Legislativo, e não de acordo com decreto ou qualquer outra espécie normativa. Hoje é muito comum no Brasil um decreto ou portaria valer mais do que a Constituição. É básico no direito o preceito sengundo o qual decreto não inova ordenamento jurídico, mas apenas detalha a execução da lei. Nenhum decreto é capaz de sustentar uma exceção à liberdade que sustente uma prisão ilegal.

Por fim, a forma como as prisões foram e estão sendo realizadas no Brasil necessitam de uma intervenção premente. A violência perpetrada pelos agentes sem atribuição salta aos olhos. Uma vez banalizada essa violência, como poderemos retornar a um estado civilizatório mínimo? A utilização de força e de algemas é medida excepcional (Súmula Vinculante nº 11 Supremo Tribunal Federal). Nada justifica um guarda municipal, com a atribuição exclusiva de proteger o patrimônio municipal, deter equipamentos como algemas, armas de choque e armas de fogo, prontos para serem utilizados contra cidadãos que não estejam utilizando máscara ou estejam se reunindo.

Para ilustrar:

“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado” (Súmula Vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal).

Medidas que extrapolem a legalidade estão sujeitas a responsabilização civil, adminis­trativa e penal, tanto aplicáveis aos mandantes, quanto aos executores, e, para os primeiros, ainda pode incidir a responsabilização política. As esferas de responsabilidade são autônomas e podem ser levadas à execução tanto pelo particular ofendido, quanto pelo Ministério Público, ou até mesmo por qualquer um do povo que leve a notícia do ilícito aos órgãos de persecução penal ou aos órgãos com competência administrativa ou correcional. Ainda é possível até mesmo a indenização civil, a qual deve se cobrada do agente público pelo Estado em ação regressiva.

A lei de improbidade (Lei 8.429/92) pune civilmente os agentes públicos os quais, por ação ou omissão, atentem contra os princípios da administração, independentemente de dano ao erário. Um dos princípios da administração é a legalidade estrita (artigo 37, caput, CF/88). A legalidade estrita, medida da liberdade na relação público-privado, não pode ser exercida de modo a violar os direitos mais básicos dos cidadãos com prisões violentas e infundadas. As ofensas à liberdade e prisões como estão sendo determinadas e executadas no Brasil podem se caracterizar como ato de improbidade por desrespeito ao princípio da legalidade administrativa e devem derivar a seus agentes as penas previstas em lei.

De outro norte, a legislação acerca do abuso de autoridade (Lei 13.869/19) dispõe que é crime adentrar à revelia da vontade do ocupante imóvel alheio sem determinação judicial, ou fora das condições estabelecidas em lei (art. 22 da nº Lei 13.869/19). Em seu artigo 9º ainda tipifica a conduta “decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:  detenção, de 1 a 4 anos, e multa”. Violações à liberdade dessa monta devem ser investigadas e a responsabilidade penal ser apurada de acordo com o devido processo legal.

Por fim, cabe asseverar, são infrações político-administrativas de prefeitos a prática de ato contra expressa disposição de lei e o proceder de modo incompatível com a dignidade do cargo (Decreto-Lei 201/67). Ao ordenar que subordinados exerçam prisão manifestamente ilegal, sem fundamento legal, os prefeitos estão sujeitos a processo de impedimento, e podem ter o seu mandato cassado como responsabilização política.

Portanto, em tempos como esse, a liberdade mostra o seu real valor, o qual deve ser defendido todos os dias de forma concreta. E a verdadeira defesa da liberdade necessita ser resgatada do âmbito do debate público demagogo e político. Cabe aos reais executores do direito defenderem o Estado de Direito, muito ameaçado pelas medidas draconianas tomadas por mandantes e executores de medidas inconstitucionais.

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REFERÊNCIAS

• CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: LIVRARIA ALMEDINA — COIMBRA — PORTUGAL, 1993.

• MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros, 2004.

• BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1.988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 18 set. 2020.

• Mulher descumpre decreto e é presa pela Guarda Civil. Portal Morada. Disponível em: <https://www.portalmorada.com.br/noticias/coronavirus/76487/mulher-descumpre-decreto-e-e-presa-pela-guarda-civil>

• Bailarina presa na pandemia vai denunciar policiais por abuso. Folha de São Paulo. Disponível: <https://www1.folha.uol.com.br/colunas/monicabergamo/2020/08/bailarina-do-faustao-presa-na-pandemia-vai-denunciar-policiais-por-abuso.shtml>

• Guarda usa arma de choque para conter homem sem máscara em praia do Rio. Uol. Disponível em: <https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2020/07/19/guarda-usa-arma-de-choque-para-conter-homem-sem-mascara-em-praia-do-rio.htm>