A família homoafetiva: os desdobramentos do direito contemporâneo para a garantia da entidade familiar diante do preconceito social

Resumo: O presente trabalho tem como proposta verificar se a família homoafetiva mesmo com a escassez de garantias jurisdicionais diretas está se inserindo de forma eficaz dentro da sociedade contemporânea sem adversidades. Busca-se com esse artigo cientifico demonstrar o modo comparativo as legislações antigas e as vigentes, para apontar a evolução da família e os surgimentos das novas entidades familiares, analisando a parte histórica e social da família, para assim fazer comparações de clássicos e contemporâneos, para melhor se apresentar a consolidação das novas entidades familiares pois busca-se entender se mesmo com entendimentos jurisprudenciais e garantias constitucionais, ainda hoje existem dilemas a serem enfrentados pela família homoparental, se comparada aos outros tipos de família. Com o intuito de analisar se o Poder Legislativo está realmente preocupado com os fatos sociais e questões relacionadas à família homoafetiva, isso será realizado através da análise de atuação do poder Judiciário diante os desdobramentos que o direito contemporâneo enfrenta para a garantia de entidade familiar homoafetiva, diante do preconceito social e a escassez de lei expressa dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-chave: Direito de Família. Família Homoafetiva. Entidade Familiar. Preconceito Social.

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1. INTRODUÇÃO

O presente artigo cientifico traz consigo os desdobramentos do direito contemporâneo em que a família homoafetiva sofre para a garantia de entidade familiar diante do preconceito social. Explanando suas adversidades de consolidação diante dos órgãos jurisdicionais, tendo em vista a sociedade em que vivemos, com alto índice de violência contra homossexuais, indicando o apresso diretamente as famílias homoafetivas com escassez da legislação vigente, pela falta de leis expressas que não mencionam diretamente garantias à família homoparental.

Figura-se que a família homoafetiva não está se consolidando de forma eficaz na sociedade contemporânea devido ao preconceito social e pela carência de lei expressa dentro do ordenamento jurídico que atenda às famílias homoafetivas. Conflitos que existem por parte da própria sociedade que ainda traz uma ideia sobre o fator biológico da família (pai, mãe e filhos), predominando ainda em grande parte na sociedade, como uma idealização de família “certa”, “saudável”, “educativa” e de bons “princípios”, com crenças que atingem grande parte dos indivíduos. Além da objeção dos juristas que apontam a importância da integridade física e mental do núcleo familiar e do menor que nele convive.

Dessa forma, indigita-se a antítese de que outras entidades familiares, como a heterossexual, não enfrenta problemas em se consolidar e inserir-se socialmente diante da sociedade contemporânea, visto que não sofrem preconceito e são contempladas por leis de forma categórica, dessa forma, mesmo com princípios constitucionais e garantias jurisprudenciais a família homoparental está se inserindo de forma ineficaz dentro da sociedade contemporânea ficando expresso que existem distinções e impasses entre as entidades familiares na sua composição. Contudo, aponta-se que ordenamento jurídico nem sempre consegue contemplar as famílias homoparentais sem distinção.

Foram utilizadas inúmeras técnicas para a realização deste artigo científico, utilizou-se a documentação indireta por meio da pesquisa bibliográfica. Analisando-se a parte histórica e social da família, para assim fazer comparações de clássicos e contemporâneos, para melhor se apresentar a consolidação das novas entidades familiares.

Portanto, o presente artigo tornou-se relevante, pois contribuiu com a importância da igualdade social para prevalecer diante de qualquer preconceito ou obstáculo. Apresentando-se a valorização dessas famílias que estão entre as minorias, onde se deparam diariamente com dificuldades em poder ter uma vida digna e que temem pela sobrevivência em maior parte dos casos, posto isso, a busca de valores a serem considerados tanto pelo ordenamento jurídico, quanto pela sociedade contemporânea.

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2. CONCEITO DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO

“[...] a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social.” (GONÇALVEZ, 2008, p. 1).

Com uma solução biológica, afetiva, ancestral, se torna uma ligação entre pessoas, formando um organismo familiar. Para o direito de forma sucessória demarcam-se os consanguíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau de parentesco.

A família se constitui desde os primórdios, que trouxeram e trazem conceitos ao longo do tempo, sempre em constante evolução. Anteriormente a ideia de família era postulada pelo núcleo familiar do homem, da mulher e todos os filhos não emancipados, trazendo convicções de crenças e ideologias de acordo com a organização da época. O marido era posto como chefe de família, assim, “a mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido” (GONÇALVEZ, op. cit, 2008, pág. 15). Fatos como esse, que não levavam em consideração a afetividade familiar e incluíam como base apenas aspectos ao designo de conservação dos bens, não existindo assim diversidades da família padrão a título de exemplo, filhos adotivos ou união estável. Desta forma com o passar do tempo, o conceito de família começou a sofrer uma evolução sociológica e jurídica.

Novos conceitos se adequaram a realidade de cada época, definindo-se assim novos tipos de doutrinas modernas, desta forma estipulando novos horizontes ao judiciário, hoje a família liga-se diretamente a laços sanguíneos, de convivência e não menos importante a efetividade dos membros a que compõe, pais biológicos, pais adotivos, filhos biológicos, filhos adotivos, avós, tios, quem quer que seja, desde que haja relação familiar entre as partes. Foi positivada de fato a pluralidade de famílias que existiam dentro do espaço social, com surgimento de princípios constitucionais, houve codificação de novos tipos de entidades familiares e a definição de família começou a tomar uma proporção com mais ensejo, como trata Teresa Rodrigues Vieira:

“Isto impulsionou que novos valores e princípios pudessem mostrar o novo Direito de Família, com o declínio do patriarcalismo e introdução dos princípios da afetividade, da solidariedade, da responsabilidade, dentre outros, inclusive da boa-fé objetiva.” (VIEIRA et al., 2018, pág. 15)

Desta forma, o Judiciário teve que se adequar a essas evoluções, apresentando apoio aos direitos fundamentais, exemplificativamente, o princípio da igualde jurídica, “que revolucionou o governo da família organizada sobre a base patriarcal” (DINIZ, 2008, pág. 18). Desse modo, a família deixou de ser patriarcal e se tornou igualitária, não existindo mais hierarquia, consolidando-se igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos, respeitando as diferenças e valores em busca de uma entidade familiar mais imparcial. Norteando desse modo, mudanças e novos princípios para os novos direitos das unidades familiares.

Neste momento, temos inúmeros tipos de entidades familiares, que divergem da matrimonial a informal, da monoparental a anaparental, entres outras reconhecidas e amparadas pela Constituição Federal de 1988, que traz no artigo 226 que, “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, dessa forma mesmo existindo consideráveis tipos de família, o que as assemelha são os direitos basilares postos pelo judiciário, contudo em especial a afetividade que possui grande dimensão jurídica. No mais tocante, houve o surgimento da família homoafetiva, que está ligada diretamente a essa dimensão jurídica, baseada no afeto entre os seus membros.

Segundo Vieira et al. (2018, pág. 15) “tais relações sociais e jurídicas, que até pouco tempo eram inadmissíveis e escandalizavam, hoje já ganham ares de normalidade, legitimidade e cidadania”, as novas entidades familiares que surgiram estão conseguindo se estabelecer gradativamente frente à sociedade em que vivemos, com o ganho de novos conceitos, definições e princípios que abraçam legalmente essas famílias, que mesmo tendo uma grande afluência, ainda sobrem objeções tanto da sociedade quando do judiciário.

Mesmo com a maior plenitude de conceitos dados, hodiernamente, o basilar não é levar em consideração a família como uma relação contratual, tal como bens e sim a preeminência de junção por afins, pela felicidade de todos, com o cuidado da prole, igualdade, proteção, além de inúmeras características idôneas para a construção de uma família bem consolidada, ainda hoje os conceitos de família respondem e refletem aos interesses de determinada sociedade, porém consegue-se enxergar o avanço e a luta par que essas novas entidades familiares consigam direitos garantidos frente ao preconceito social.

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3. EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO

“A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional” (GONÇALVEZ, 2008, pág. 15).

Essa era a ideia intitulada na sociedade da época e pelo judiciário, não importava os laços afetivos, a família se consolidava como uma espécie de contrato entre as partes, se firmando legalmente com o casamento, com objetivo único a procriação. Defronte, inaugurou-se o Código Civil de 1916, apresentando concepções discriminatórias, matrimonialistas e patriarcais, a família só era constituída pelo casamento e não existiam legalmente outros tipos de entidades familiares. Assim dispondo o artigo 223 do Código Civil de 1916: “O marido é o chefe da sociedade conjugal”, deste modo, a cônjuge e os filhos provenientes do casamento deviam venerar as regras do chefe de família. Além de convicções traçadas por crenças e valores limitados, a entidade familiar não podia ser dissolvida e a família tinha que ser preservada independente da circunstância.

A religião era um dos maiores apoiadores para a consolidação de famílias com objetivo monetário e reprodutivo. Designavam esta ideologia diante a sociedade a ser cumprida, desta forma, defendia-se a consolidação de entidade familiar apenas com o casamento firmado, não era considerado moral a formação de outro tipo de família. Porém, a sociedade começou a sofrer mudanças, mães de família começaram a se desdobrar diante as dificuldades, algumas se tornando mães solteiras, grande parte começou a exercer o poder de chefe de família sem o apoio marital, mulheres começaram a ser inseridas dentro do mercado de trabalho, para o sustendo familiar, desdobrando-se entre o trabalho doméstico e remunerado, desta forma, começou uma pequena margem de direitos igualitários, mas sem serem legalizados, ampliando-se a quebra das concepções matrimonialistas, consequentemente houve gradativamente o esmorecimento da influência religiosa que tinha influência direta frente à consolidação de casamentos baseados apenas em designo de conservação dos bens e reprodução.

Daí em diante, começou a luta para o abatimento do poder da religião em teor estatal e a diminuição do poder do Estado frente às unidades familiares, tal como, a Lei do Divórcio que foi aprovada no ano de 1977, que pode conceder a dissolução do casamento, mesmo frente ao preconceito social, possibilitando apenas um novo casamento, mas tornou-se desta forma um avanço para as famílias da época, adiante todas essas mudanças e movimentos para garantias legais, o Código Civil de 1916 começou a sofrer mudanças para conciliar-se com evolução da sociedade, assim houve o surgimento da Constituição Federal de 1988, que trouxe mudanças de paradigmas priorizando a família socioafetiva.

3.1 A família no direito brasileiro após Constituição Federal de 1988

Desse ponto, diante as transformações históricas, sociais e culturais, a família socioafetiva começou a ter uma melhor prioridade diante o jurisdicional. Logo, a Constituição Federal de 1988, trouxe novas ideologias e significados ao conceito de família, com grandes desdobramentos que mudaram totalmente as convicções que foram enraizadas durante todo um período. Houve então uma convulsão no direito de família, reconheceu-se novos valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana. Assim, além de garantir uma ampla proteção a família, houve um melhor aparato jurisdicional, com o surgimento de princípios constitucionais, para atender as necessidades que a unidade familiar encontrava. (GONÇALVEZ, 2008, p. 17-18)

Nos dias atuais o afeto tem total valor jurídico e é levado em consideração para a instituição da família, entendendo-se dessa forma, como um dos principais princípios instituídos dentro do Direito de Família, tanto para sua formação, quanto para a sua proteção. Giselle Câmara Groeninga afirma que:

“O papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade.” (GROENINGA, 2008, p. 28)

Desse modo, o princípio da afetividade, trouxe e traz até os dias atuais garantias para inclusão nos meios sociais e jurídicos, a título de exemplo uma decisão dada pelo Superior Tribunal de Justiça de São Paulo REsp 1.159.242/SP:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. PROSSIBILIDADE.” (BRASIL, 2009, on-line)

Permitindo-se dessa forma, a reparação por abandono afetivo, afirmando a Min. Nancy Andrighi que existe uma obrigação inescapável dos pais em prestar apoio psicológico aos filhos. Assim sendo, de suma importância a valorização do princípio da afetividade para o meio jurídico e social, como forma de contemplar garantias a novos tipos de famílias que tentam se instituir no meio social, dando margem para o fim do patriarcal, trazendo o reconhecimento da família monoparental e da união estável, passando a ser fundamentada no aspecto afetivo.

“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”, dispondo assim o artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal de 1988. Desse modo, legalizou-se a união estável do homem e da mulher que tem por objetivo constituir família não sendo mais descriminalizado, trouxe assim uma nova titulação de entidade familiar e não mais só considerando o casamento com a única forma de instituição de família. Sendo um grande marco histórico para essa nova unidade familiar estipulado pelo nascimento da Constituição Federal, fazendo nascer um novo conceito de família para a sociedade e o jurisdicional.

Com uma nova estrutura apresentada pelas mudanças sociais e com a nova Carta Magna de 1988, houve um novo ideal de família a ser estipulado tanto social, quanto jurisdicional. Entendendo-se assim que, houve uma nova remodelação dentro do núcleo familiar, trazendo a igualdade e o afeto no matrimonio e na união estável, desse modo, com o objetivo, a própria família ligada ao amor e a afetividade, referindo-se também aos princípios constitucionais como, a dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade em contribuição à proteção integral do menor, já que antes não era consolidada a afeição. Rompendo assim, totalmente as ideologias do Código Civil de 1916 e surgindo o novo Código Civil de 2002. (DINIZ, 2008, pág. 3-15)

Com todo o progresso e as transformações que a sociedade sofria, foram basilares as alterações do Código Civil de 1916, que tratava do ideal de uma família matrimonialista e discriminatória, trazendo com o novo código o valor jurídico da igualdade e do afeto.

“Frise-se, por fim, que as alterações pertinentes ao direito de família, advindas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, demonstram e ressaltam a função social da família no direito brasileiro, a partir especialmente da proclamação da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos [...].” (GONÇALVEZ, 2008, p. 19)

Desse modo, a família deixou de ser patriarcal e se tornou igualitária, não existindo mais hierarquia, consolidando-se igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos, respeitando as diferenças e valores em busca de uma entidade familiar mais imparcial. Norteando desse modo, mudanças e novos princípios para os novos direitos das unidades familiares.

O surgimento dos novos princípios de direito de família trouxe um amparo estatal e melhor garantias as novas entidades familiares, como a igualdade. O artigo 5º da Constituição Federal de 1988 norteia bem essa igualdade, apontando que “que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, entendendo-se assim que, não deve haver descriminalização, devendo sempre ser posto como basilar os direitos e garantias constitucionais, como a igualdade entre os cônjuges. Além de reforçar a igualdade jurídica de todos os filhos, devendo ser tratados igualmente dentro da unidade familiar. Desse modo, as novas unidades familiares começaram a evoluir socialmente e juridicamente, se adaptando melhor as novas realidades encontradas em confronto com a sociedade retrograda que começou a ficar para trás, dando assim, abertura para uma nova validação adotiva.

“A proteção integral tem como fundamento a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado” (CURY et al., 2002, pág. 21). Desse modo, dando abertura para os filhos terem direitos amparados dentro do ordenamento jurídico e abrindo a possibilidade de famílias poderem adotar, à vista disso, contribuindo para que o menor possa ter um melhor desenvolvimento dentro de um seio familiar, tendo total proteção estatal garantida e certificando-se que a adoção seja igualitária a filiação biológica. Dessa maneira, as unidades familiares começaram a ter uma melhor consolidação com todo o surgimento legislativo, com garantias jurisdicionais, dando assim, abertura para o surgimento de novas entidades familiares que não eram mencionadas no ordenamento jurídico.

A família usufruindo-se do princípio da dignidade da pessoa humana, pondo como basilar o direito a felicidade e a afetividade, fez surgir assim, novos tipos de entidades familiares fora da Carta Magna de 1988, que começaram a ser entendidas dentro do ordenamento jurídico.

“Hoje, pode-se dizer que o elemento da consaguinedade deixou de ser fundamental para a constituição da família. [...], a doutrina e a jurisprudência vem aumentando o rol das modalidades de família, já sendo aceitas por alguns juristas outras formas, tais como a homoafetiva, a anaparental.” (BAPTISTA, 2014, p.24)

Assim, não devendo ser descartado nenhuma forma de entidade familiar, mesmo não estando prevista na Constituição Federal de 1988 ou no Código Civil de 2002, devendo garantir tratamento igualitário e sendo impedido de qualquer tipo de discriminação, proporcionando adjunta a família homoafetiva.

3.2 A efetuação da união homoafetiva como entidade familiar

Com os conservadores entendimentos que já foram rotulados para o conceito de família e também apresentados, nenhum deles mencionava a união afetiva de pessoas do mesmo sexo, sempre tratavam da ideia de “fator biológico [...] a família nuclear, pai, mãe e filhos [...]” (VIEIRA et al., 2018, pág. 279) e abominavam esse tipo de unidade familiar. Além da falta de amparo jurídico, a sociedade e crenças religiosas também eram as principais contribuintes para o desemparo da família homoafetiva, pois carregavam ideologias ultrapassadas que eram transmitidas hierarquicamente por cada época, em que se recusavam a abrir margens para inclusão dessas famílias dentro da sociedade.

A religião teve e ainda tem grande influência sobre a sociedade. Dispôs de grande contribuição na estipulação da família, já que antes havia o entendimento de que a família era consagrada apenas com o casamento e que a mulher era apenas utilizada para a procriação. Partindo ao ponto a orientação sexual e sobre as famílias homoafetivas, pregavam que o fator era totalmente antinatural, apontando até como “doença”. Porém com as constantes mudanças apresentadas no âmbito jurisdicional e estudos comprovados, foi apontado que, a orientação sexual não poderia ser tratada como doença, não podendo existir um tratamento ou ser modificada. Com o surgimento da Carta Magna de 1988, trouxe o princípio da igualdade, que dispõe o artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Não devendo assim ter qualquer tipo de descriminalização, dando abertura para a inclusão essas minorias e trazendo novos entendimentos para a consolidação das famílias homoparentais.

Novos entendimentos começaram a surgir quando se deu início às mudanças sociais. Pequenas minorias de famílias homoafetivas começaram a tentar um espaço dentro da sociedade e iniciaram uma luta para o reconhecimento jurisdicional, já que a Constituição Federal e o Código Civil vigentes mesmo não dando menção direta a essas unidades familiares, não as proibiu de se formarem. Partindo assim, grandes discussões que iam de contra, a favor, quando se apresenta a ideia de união estável apenas entre homem e mulher. Não se deve limitar somente a essa expressão, pois existem princípios constitucionais amparativos que podem ser utilizados e reprimir-se apenas a ideia de “homem e mulher”, faz com que apresente uma ideia discriminatória, já que não existe uma proibição dentro do ordenamento jurídico, não havendo motivos plausíveis para que a união homoafetiva fosse impedida de constituir-se família. Surgindo assim, novos aparatos jurídicos que trouxeram segurança a esse novo tipo de entidade familiar. (BARROSO, 2007, pág. 26-30)

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4. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS À FAMÍLIA HOMOAFETIVA E SUAS CONSEQUÊNCIAS

A união homoafetiva para a instituição de família era vista como ilusória, por não haver menção legislativa ou jurisprudencial expressa dentro do ordenamento jurídico de relacionamento entre casais do mesmo sexo ou na sociedade por não ser algo corriqueira. Porém com o surgimento dessas famílias e a sua abundância, o judiciário foi obrigado a rever direito a essa minoria.

Preliminarmente, já existiam casais homoafetivos instituídos, mas sem direitos equiparados, viu-se então, a necessidade da busca de garantias jurisdicionais, a título de exemplo, o reconhecimento de sociedade de fato entre dois homens, dispondo o direito ao companheiro sobrevivente à partilha de bens na constância da relação homoafetiva, levando em consideração o princípio da igualdade o princípios da afetividade. A contribuição do princípio da afetividade foi de suma importância para o apoio da família homoafetiva, dando apoio para a instituição de sociedade de fato. Dissertando mostra-se simples, mas visto que o judiciário sempre se manteve inerte referente aos direitos a casais homoparentais, torna-se abstruso a garantia de direitos adquiridos, por uma omissão preconceituosa de parlamentares e legisladores em não equiparar direitos expressos dentro do ordenamento jurídico. O judiciário então contraiu a necessidade de conferir garantias jurídicas a essas famílias que se encontravam sem nenhum direito respaldado, que mesmo com ausência de leis expressas, o direito não pode impedir o âmbito da tutela jurídica.

Todavia, as famílias homoafetivas sofriam e sofrem até hoje com a falta de inclusão, defronte a nossa sociedade possuir convicções culturais e religiosas limitadas em detrimento do primordial, dessa forma, afetando diretamente as famílias homoafetivas, um dos principais motivos contribuintes intitula-se o temor diante as altas taxas de violência contra homossexuais no Brasil. Ainda a título de exemplo, impasses e impedimentos vindos diretamente do judiciário. Se não existe disposto legal amparativo e existe impedimentos oriundos do judiciário, fica cada vez mais difícil a inclusão dessas famílias frente ao preconceito social.

Levando em consideração a busca de direitos das famílias homoparentais e a escassez de garantias legais, consolidou-se um entendimento que deu margem para o apoio dessas entidades familiares, o reconhecimento jurisprudencial da união estável homoafetiva no Brasil, ocorreu em maio de 2011, após vinte e dois anos da Carta Magna de 1988 e nove anos depois do surgimento do Código Civil de 2002. Assim, reconhecendo a união homoafetiva também como núcleo familiar, mesmo não havendo abertura para uma lei expressa dentro do ordenamento jurídico. Com o entendimento, apontou-se também que a Constituição Federal de 1988 apresenta caráter laico para o Estado e que a moral religiosa, não poderia assim ser motivo para o impedimento ou ter argumentos contra a decisão. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, “A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa” (BRASIL, 2011, on-line). Aclama-se o novo entendimento jurisprudencial carregando que, as uniões homoafetivas devem ser tratadas como igualitárias as margens das uniões heterossexuais, assim iniciando-se novos reconhecimentos jurídicos.

Em 2013, foi reconhecido mais um entendimento para esse novo tipo de entidade familiar, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou a celebração de casamentos civis homoafetivos dispondo que “é vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo” (BRASIL, 2013, on-line), dando assim direitos iguais aos cônjuges no matrimonio. Trazendo inúmeros benefícios para as famílias homoafetivas, decisões que eram tratadas em varas cíveis, foram passadas para os juizados de família, planos de saúde e a realização de declaração da receita federal começaram a aceitar os parceiros como dependentes, além de novos benefícios que foram se consolidando. Porém mesmo o jurisdicional tentando atender de forma eficaz essas famílias, encontravam problemas, já que o ordenamento jurídico não expressa diretamente direitos estipulados para essa unidade familiar e mesmo existindo novas decisões havia divergências em que a família homoafetiva se padecia, tais como, a adoção homoafetiva.

4.2 Desdobramentos e Ineficácia do Judiciário

O Judiciário caminhava conforme a necessidade encontrada. Mesmo com algumas garantias já amparadas as familiais homoafetivas, não conseguia adotar um aparato jurídico abrangente, de forma consolidada, visto que já é reconhecida a união estável e o casamento, via-se burocracias para a realização de adoção por casais homoafetivos.

A título de exemplo, um casal homoafetivo de mulheres, quando uma das companheiras já havia adotado duas crianças e consequentemente a sua companheira gostaria de dividir as responsabilidades civis, em primeira instância existiu a autorização do pedido, entendendo que as crianças adotadas teriam todos os direitos equiparados, porém o Ministério Publico recorreu a decisão, com a alegação de que: “em nenhum momento a legislação se refere a um casal homossexual” (BRASIL, 2006, on-line). Em grande parte das situações o Judiciário se torna ineficaz, por não existir garantias integradas, sendo amparativas apenas em situações necessárias ou urgentes.

“A adoção por homossexual, individualmente, tem sido admitida, mediante cuidadoso estudo psicossocial [...]” (GONÇALVEZ, 2008, pág. 344).

Em outro giro, mesmo depois de direitos equiparados, famílias homoafetivas sofriam problemas para a realização da adoção, outrora sendo apenas possível por um dos pares e não por ambos, a mesma não era tão simples como a adoção heteressexual, o jurisdicional apontava preocupação com o menor que iria ser adotado, em relação à saúde mental e a integridade física do adotando diante a nova família homoparental. Existiram assim inúmeras decisões contrarias, indicando que não era possível o processo de adoção para essas famílias, algumas decisões trazendo argumentos de que o processo de adoção valeria apenas para casais heterossexuais, originários de homem e mulher, como é expresso dentro do ordenamento jurídico, vindo assim certas restrições do próprio jurisdicional, consequentemente tornando esse processo mais dificultoso. Além de problemas relacionados ao registro de nascimento, apontando-se para a não realização do processo de adoção. A partir desses conflitos inaugurou-se uma decisão para a aprovação da adoção por casais homoafetivos.

No ano de 2015 foi julgado o Recurso Extraordinário RE 846.102 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA E RESPECTIVAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS. ADOÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.277. ACÓRDÃO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.” (BRASIL, 2015, on-line).

A relatora da decisão Min. Cármen Lúcia, autorizou um casal homossexual em adotar uma criança, afirmando que não haveria motivos para o impedimento. “Se as uniões homoafetivas já são reconhecidas como entidade familiar, com origem em um vínculo afetivo, a merecer tutela legal, não há razão para limitar a adoção” (BRASIL, 2015, on-line). O Supremo Tribunal Federal ainda deu interpretação conforme ao artigo 1.723 do Código Civil, “para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. [..]”. Assim, abrindo margem para que o jurisdicional apoiasse esse procedimento e para que não houvesse restrições. O jurisdicional mesmo dando aparato jurídico, falha ao tentar conferir a entidade familiar como uma imagem positiva, sendo que a intolerância à diversidade sexual e a inclusão dessas famílias é o problema central guarida a sociedade e a falha de leis expressas dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

No Brasil a carga de atender as garantias legais das famílias homoafetivas, tornou-se responsabilidade do judiciário por conta da evolução social, comparado ao legislativo que sempre esteve inerte em relação a essas garantias, visto que, até nos dias atuais se comporta de tal forma, devidamente por conta dos parlamentares que instauram seus interesses frente a tutela legal. Um dos pontos alvo são os “valores morais” e discriminação social. Mesmo que não haja essa previsão específica, não é uma justificava para a exclusão desses direitos.

Perante toda evolução e conquista de direitos dos casais homoafetivos, hoje não existem leis expressas dentro do ordenamento jurídico que mencionem a família homoafetiva ou a adoção homoafetiva para equiparar direitos explícitos, trazendo assim um “silencio” jurisdicional. Apontando como justificativa os “valores morais” e dando apoio a discriminação social. Já foram apresentados inúmeros projetos de lei, um exemplo é o PLS n° 612, de 2011, que propõe que altere a redação dos os artigos 1.723 e 1.726 do Código Civil, para permitir o reconhecimento legal da união estável entre pessoas do mesmo sexo, porém todos os projetos de leis apresentados foram arquivados e ainda sofrem resistência de parlamentares conservadores, deixando assim uma “falta de proteção” para essas entidades familiares, não tendo leis expressas essas famílias dependem do judiciário para equipara-las.

“E quando a legislação não cumpre a sua função de criar pautas de condutas a servirem de baliza, a única solução de quem se encontra à margem do sistema jurídico é socorrer-se do Poder Judiciário. Este é o caminho que vem sendo trilhado por todos aqueles a quem a sociedade vira o rosto. Quem não tem voz nem vez precisa ter certeza de encontrar na Justiça uma resposta.” (DIAS, 2011, p. 251)

Diante disso, mesmo tendo reconhecimentos jurisprudenciais de alguns direitos, essas unidades familiares ficam sem lei expressa no ordenamento jurídico para atender a ordem que o direito deve seguir. Estando em necessidade a abertura para a existência de novos projetos de lei, para garantir o apoio às minorias e garantias solidas de inclusão dessas famílias nos meios sociais, pois já sofrem diariamente com essa falta de inclusão e desta forma abrindo margem a homofobia.

4.2 Dilemas de inclusão social das famílias homoafetivas

Mesmo com a evolução histórica da família, com as conquistas de direitos e o reconhecimento das famílias homoafetivas jurisdicionalmente. Ainda hoje sofrem diariamente com dilemas para que possam se incluir socialmente. Patenteando-se o exemplo em que um indivíduo com a orientação sexual divergente a um heterossexual sofre preconceito social e quando se aponta uma família homoparental esse preconceito se dobra.

“Em 2018, as denúncias somaram 1.685 casos, que resultaram em 2.879 violações. Destas, 70,56% são referentes à discriminação, seguida por violência psicológica – que consiste em xingamentos, injúria, hostilização, humilhação, entre outros (com 47,95%) - violência física (27,48%) e violência institucional” (11,51%). (BRASIL, 2019, on-line)

O impasse principal é o temor de inclusão diante a sociedade brasileira, já que existem altas taxas de violência contra homossexuais no Brasil, números surpreendentes, tornando o Brasil o país campeão de assassinatos a homossexuais, essas famílias temem em se incluir socialmente. Diante disso a jurisdição viu a necessidade de dar apoio a essas minorias que sofrem esse enjeitamento social.

A homofobia afeta diretamente homossexuais, chegando a provocar depressão, suicídio, homicídio dentre outros dilemas enfrentados, tal como, o caso de Alexandre Ivo, adolescente homossexual de 14 anos, torturado e assassinado por homofobia no Rio de Janeiro. Segundo a Revista Fórum:

“[...] foi sequestrado, espancado, torturado e finalmente assassinado por três garotos. Seu corpo, vestido apenas por uma bermuda, foi encontrado dias depois em um terreno baldio. De acordo com o laudo do Instituto Médico Legal (IML), a causa da morte foi espancamento seguido de tortura e estrangulamento – provavelmente cometido com a sua própria camiseta.” (FORUM, 2014, on-line)

Dessa forma, a homofobia social se mostra predominante e totalmente sombrosa. Inúmeros casos ocorrem diariamente dentro do Brasil e em grande porção torna-se absorto, pela morosidade judicial e temor de denúncia por parte dessas minorias.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADO 26/DF em conjunto com o MI 4733/DF, em treze de junho de 2019 julgou pela criminalização de condutas homofóbicas e transfóbicas, se enquadrando no crime de racismo, um crime inafiançável e imprescritível. Tratando assim a ADO 26/DF:

“[...] as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”).” (BRASIL, 2019, on-line)

Verifica-se, portanto, que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a criminalização de condutas homofóbicas e transfóbicas enquadra-se dentro do crime de racismo, pois projeta-se além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos como é possível entender no trecho a seguir:

“O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico [...].” (BRASIL, 2019, on-line)

Tal entendimento jurisdicional ocorre após mais de trinta anos do surgimento da Carta Magna de 1988, em que se percebe que não houve registro de defesa específica para essas minorias.

“[...] ainda não se registrou – no que concerne à punição dos atos e comportamentos resultantes de discriminação contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou em decorrência de sua identidade de gênero – a necessária intervenção concretizadora do Congresso Nacional, que se absteve, até o presente momento, de editar o diploma legislativo essencial ao desenvolvimento da plena eficácia jurídica dos preceitos constitucionais inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política.” (BRASIL, 2011, on-line)

Assim, um dos fatores para a criminalização da homofobia foram as visíveis altas taxas de homicídios e por sofrerem a luta diária contra a descriminalização. Desse modo, sendo mais um apoio à família homoafetiva, que se sentia vulnerável em relação à inclusão dentro da sociedade, mesmo que o preconceito não seja completamente combatido.

A homofobia está inserida na maior parte da sociedade, dentro de casa, nas escolas, nas ruas. Não é um assunto tratado com clareza, ainda existe uma objeção sobre a temática, grande parte da sociedade postula a orientação sexual como um problema, como uma doença ou qualquer outro termo degenerativo para negligenciar e haver uma rejeição social. Dessa forma, contribuindo para a marginalização de uma possível inclusão social satisfatória. A título de exemplo declarações dadas pelo Ministro da Educação Milton Ribeiro, afirmando que:

“Acho que o adolescente, que muitas vezes, opta por andar no caminho do homossexualismo (sic), tem um contexto familiar muito próximo, basta fazer uma pesquisa. São famílias desajustadas, algumas. Falta atenção do pai, falta atenção da mãe. Vejo menino de 12, 13 anos optando por ser gay, nunca esteve com uma mulher de fato, com um homem de fato, e caminhar por aí. São questões de valores e princípios.” (ESTADÃO, 2020, on-line)

Deste modo, revela-se que ainda existe descriminalização quando o fator evolve a orientação sexual homoafetiva, afetando diretamente o contexto familiar homoparental, onde está encaixada essa minoria e retalia-se em se constituir.

A principal agravante para problemas frente a instituição da família homoafetiva como entidade familiar é definitivamente o preconceito social enraizado, passado de geração para geração, onde grande parte desse preconceito está em chefes religiosos com grande número de seguidores e em parlamentares que fazem descaso com lei expressas dentro do ordenamento jurídico, sem poder abrir margem para a inclusão direta e amparativa, possuindo apenas entendimentos que se veem necessários em casos extremos.

Contudo, tendo apenas o lacônico avanço jurisdicional, não se pode mais privar essas famílias de direitos básicos. Como consolida-se o Supremo Tribunal Federal:

“Ao assim decidir a questão, o Pleno desta Suprema Corte proclamou que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Isso significa que também os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual.” (BRASIL, 2020, on-line)

No entanto, mesmo com a criminalização da homofobia e garantias constitucionais, deve-se apresentar a sociedade contemporânea firmemente o fato ilícito do novo tipo penal, para tornar-se assim mais eficaz a inclusão dessa entidade familiar dentro do convívio social. Posto que, indicies apontam aumento de agressão, suicídio e homicídios contra lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais (LGBT).

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A abordagem do tema mostra-se totalmente pertinente diante ao Direito de Família, já que deve ser visto as mudanças sociais e suas necessidades para prover as carências da coletividade familiar.

A homofobia é um dos principais encadeamentos que conduzem obstáculos, tanto individuais ou em conjunto, mostrando-se totalmente alarmante pela objeção de essa minoria se inserir no meio social, seja em relação as famílias homoafetivas ou individualmente em escolas, praças, ruas ou até mesmo em lugares que deveriam dispor de seguridade.

No Brasil as famílias homoafetivas sofrem de carência jurisdicional por parte do legislativo que atua de forma inerte diante os parlamentares e respectivos preconceitos sociais, aplicando desde discurso de ódio a perseguição a essas minorias. Dessa forma o judiciário se atenta apenas devidamente as carências encontradas pelo caminho e não se preocupa em abranger e resguardar garantias legais as famílias homoparentais. Tornando-se assim, uma busca inalcançável por direitos expressos.

Arremate, à frente de toda evolução coexistente e a todos os aparatos jurídicos até hoje estabelecidos no ordenamento jurídico atual, não existem leis ou artigos específicos, que mencionem diretamente essa inclusão das famílias homoparentais, tanto em relação à união estável ou a adoção. Um dos pontos alvo são os “valores morais” e discriminação social, visto que o Brasil passa por uma fase de conservadorismo, onde possui bancadas de parlamentares conservadores que de forma inequívoca ignoraram direitos fundamentes e suas garantias, dessa forma, tornando a Constituição Federal de 1988 ineficaz, acarretando uma falta de seguridade não só afeta as famílias homoafetivas ou a comunidade LGBT, mas sim a nação, contribuindo para o desprezo de uma classe e gerando lacuna para outros tipos de impasses.

Apesar de todos os empecilhos arrematados pelo caminho, a principal origem do problema se encontra na omissão do Poder Legislativo em criar leis especificas para a inclusão das famílias homoafetivas, além disso, para reprimir e conseguir evitar de uma forma mais branda atitudes que são discriminatórias. Dessa forma, tornando inconstitucional por ser totalmente omisso e essas minorias dependerem apenas do judiciário para garantias de direitos, já que não existem leis especificas.

Portanto, a luta para as garantias de direitos da entidade familiar homoparental, são de suma importância para as mudanças sociais e para o avanço do direito contemporâneo, para tornar-se mais bem equiparada e compreendida. Evidenciando-se que o preconceito social ainda é um retardo para a estipulação de direitos básicos dessas unidades familiares, porém, apontando que as lutas dessas minorias contribuem de fato para direitos básicos frente ao jurisdicional que em algumas vezes se torna falho. Assim, em busca de uma desconstrução frente ao preconceito e a desigualdade social, apanhando então, a igualdade dessas famílias e o respeito multo social, clama-se por melhores contribuições jurisdicionais frente à evolução, buscando a coesão social, para a família homoafetiva ser aceita como qualquer outra.

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REFERÊNCIAS

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BARROSO, Luis Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. [S.I.], 2007. p. 24-27. Disponível em: <https://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro /diferentes_iguais_lrbarroso.pdf>. Acesso em: 28 de maio de 2015.

BRASIL, Conselho Nacional de Justiça. Resolução Nº 175 de 14/05/2013. Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. 14 de maio de 2013. Disponível em: < https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/1754>. Acesso em: 17 de maio de 2020.

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