O acordo de não persecução cível na ação de improbidade administrativa

RESUMO: O artigo aborda a legislação, a doutrina e a jurisprudência aplicáveis à ação por improbidade administrativa, com relação à celebração de acordos, transações e conciliações, antes e após da alteração na Lei nº 8.429/1992 promovida pela Lei nº 13.964/2019, para verificar a compatibilidade da autocomposição nas ações de improbidade com o ordenamento jurídico. O primeiro capítulo trata de características da ação de improbidade administrativa: objeto, legitimidade, sanções, condutas, procedimento e interações com o microssistema da tutela coletiva. O segundo capítulo analisa o acordo de não persecução cível na ação de improbidade, notadamente o seu cabimento, legitimidade, requisitos, efeitos e momento processual para realização. Ao final, conclui-se pela compatibilidade do acordo de não persecução cível com os princípios da razoável duração do processo, da celeridade processual e da cooperação entre as partes processuais.

 

Palavras-chave: Improbidade administrativa. Acordo de não persecução cível. Autocomposição. Razoável duração do processo. Celeridade processual. Cooperação entre as partes processuais.

 

 

SUMÁRIO: Introdução. 1. A ação de improbidade administrativa. 2. O acordo de não persecução cível. Considerações Finais. Referências

 

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INTRODUÇÃO

 

Na lição de José Afonso da Silva (2007, p. 92), os princípios jurídicos são “ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais”.

Já para a corrente substancialista das normas-princípio, defendida por Robert Alexy (2007, pp. 67-68), os princípios são “mandados de otimização”, na medida em que correspondem a “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes”.

Miguel Reale (2000, pp. 306-307), por sua vez, define os princípios gerais do direito como “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”, abarcando as áreas da pesquisa e da prática do Direito.

Ao discorrer sobre o tema, Odete Medauar (2003, p. 134) enfatiza a posição de destaque conferida aos princípios pela Constituição de 1988 e pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

[...] A Constituição de 1988, no § 2.º do art. 5.º, faz decorrer direitos dos princípios por ela adotados, nos seguintes termos: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A atual Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-lei 4.657/42), no art. 4º, assegura aos princípios gerais de direito a “condição de autêntica forma de expressão do direito normativo”, como ensina Limogi França (Princípios gerais de direito, 1971, p. 13-14).

Nesse contexto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, pp. 76; 80) observa que a Administração Pública, compreendida em seu sentido subjetivo como o “conjunto de órgão e pessoas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado”, sofre grande influência dos princípios jurídicos, sejam os considerados monovalentes (aplicáveis também a outros ramos do direito, como os princípios gerais do direito) ou os setoriais (ligados apenas à atuação administrativa).

Destarte, é possível concluir que os princípios constitucionais, dentre eles o princípio da razoável duração do processo – positivado na Lei Maior através da Emenda Constitucional nº 45/2004[1] –, ostentam relevância determinante em todo o ordenamento jurídico.

A propósito, cabe citar a Exposição de Motivos do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, que frisou a importância do princípio da razoável duração do processo, por entender que “a ausência de celeridade, sob certo ângulo, é ausência de justiça” (2010, p. 24).

Assim, o Código de Processo Civil de 2015 almeja transformar o processo em um instrumento voltado a produzir efeitos no contexto social, valorizando “a possibilidade de as partes porem fim ao conflito pela via da mediação ou da conciliação”, tendo em vista que “a satisfação efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a solução é por elas criada e não imposta pelo juiz” (Ibidem, pp. 29-30).

Não por acaso, o CPC prevê regras voltadas a garantir que os sujeitos do processo cooperem para a obtenção, em prazo razoável, de uma solução integral do mérito, justa e efetiva, incluída a atividade satisfativa (arts. 4º e 6º). Para tanto, caberá ao Estado promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos (art. 3º, § 2º), devendo juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público estimular a conciliação e a mediação, inclusive no curso do processo judicial (art. 3º, § 3º), cumprindo ao juiz, na direção do processo, velar pela sua razoável duração (art. 139, II).

Ao discorrer sobre os princípios da razoável duração do processo e da economia processual, Humberto Theodoro Júnior (2017, pp. 82-83) observa que a demora da prestação jurisdicional tem o efeito prejudicial de desacreditar o Poder Judiciário perante a sociedade, comprometendo a efetivação da paz social:

O princípio da economia processual vincula-se diretamente com a garantia do devido processo legal, porquanto o desvio da atividade processual para os atos onerosos, inúteis e desnecessários gera embaraço à rápida solução do litígio, tornando demorada a prestação jurisdicional. Justiça tardia é, segundo a consciência geral, justiça denegada. Não é justa, portanto, uma causa que se arrasta penosamente pelo foro, desanimando a parte e desacreditando o aparelho judiciário perante a sociedade.

Diante da evidência do mal causado pela morosidade dos processos, a Emenda Constitucional nº 45, de 30.12.2004, incluiu mais um inciso no elenco dos direitos fundamentais (CF, art. 5º): o de nº LXXVIII, segundo o qual, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

É evidente que sem efetividade, no concernente ao resultado processual cotejado com o direito material ofendido, não se pode pensar em processo justo.

Não sendo rápida a resposta do juízo para a pacificação do litígio, a tutela não se revela efetiva. Ainda que afinal se reconheça e proteja o direito violado, o longo tempo em que o titular, no aguardo do provimento judicial, permaneceu privado de seu bem jurídico, sem razão plausível, somente pode ser visto como uma grande injustiça. Daí por que, sem necessidade de maiores explicações, se compreende que o Estado não pode deixar de combater a morosidade judicial e que, realmente, é um dever primário e fundamental assegurar a todos quantos dependam da tutela da Justiça uma duração razoável para o processo e um empenho efetivo para garantir a celeridade da respectiva tramitação.

Nesse contexto de busca pela paz social através da efetiva tutela jurisdicional, o Congresso Nacional editou a Lei nº 13.964/2019 (Lei Anticrime), que, dentre outras providência, alterou a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), passando a permitir a celebração de acordo de não persecução cível nas ações por improbidade.

Assim, o presente artigo se propõe a realizar uma abordagem da legislação, da doutrina e da jurisprudência aplicáveis às ações de improbidade administrativa, especificamente no que concerne à celebração de acordos, transações e conciliações, antes e após a alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.964/2019, para verificar a compatibilidade da autocomposição nas referidas ações com os princípios e regras aplicáveis ao direito processual e material.

Em seu primeiro capítulo, o artigo tratará das características centrais da ação de improbidade administrativa, tais como o objeto, a legitimidade, as sanções, as condutas, os detalhes procedimentais e as interações com o microssistema da tutela coletiva, analisando os dispositivos constitucionais e legais pertinentes, além do posicionamento doutrinário e jurisprudencial aplicável ao tema.

No segundo capítulo, serão analisadas as principais características do acordo de não persecução cível na ação de improbidade, ou seja, o cabimento, a legitimidade, os requisitos, os efeitos e o momento processual adequado, para que seja possível concluir acerca da sua compatibilidade com o ordenamento jurídico.

 

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1. A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

 

A Constituição de 1988 conferiu tratamento específico à improbidade administrativa – que pode ser definida como uma “imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem” (SILVA, 2007, p. 669) –, uma vez que a sua prática acarreta as seguintes consequências previstas na Lei Maior: a) inelegibilidade para qualquer cargo público (art. 14, § 9º); b) suspensão dos direitos políticos (art. 15, V); c) perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário (art. 37, § 4º); d) configuração de crime de responsabilidade, quando o ato for praticado pelo Presidente da República (art. 85, V).

Na seara infraconstitucional, foi editada a Lei nº 8.429/1992, que, ao dispor sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 12), tipifica certas condutas, em rol exemplificativo, como atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), que causam prejuízo ao erário, ainda que culposamente (art. 10), que decorram de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A) e que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

A depender da conduta praticada, poderão ser aplicadas ao agente ímprobo, isolada ou cumulativamente (e independentemente de outras sanções penais, civis e administrativas), as sanções de: a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) ressarcimento integral do dano, quando houver; c) perda da função pública; d) suspensão dos direitos políticos; e) pagamento de multa civil; f) proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente.

Ao examinar as sanções por atos de improbidade, Matheus Carvalho (2017, p. 981) esclarece que estas possuem finalidade preventiva e repressiva e incidem sobre bens, comportamentos negociais e direitos políticos do agente:

[...] a matéria deve ser analisada sob a ótica do bem jurídico que se visa proteger por meio da ação de improbidade administrativa, qual seja, a integridade do patrimônio público, material e imaterial e a garantia do interesse da coletividade, mediante a aplicação de sanções aos agentes que põem em risco essas prerrogativas.

Ocorre que, diferentemente do ilícito penal, no qual a sanção geralmente incide sobre a liberdade pessoal, nas condenações por improbidade ela incide sobre bens (indisponibilidade e sequestro), comportamentos negociais (contratar com o poder público ou receber incentivos ou benefícios fiscais e creditícios) e direitos políticos (candidatar-se a cargos públicos, ou a cargos eletivos, ou de usufruir do direito-dever de voto). Não obstante estas diferenças, as sanções à improbidade administrativa têm finalidade preventiva e repressiva.

Vale ressaltar que, segundo o artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), inserido pela Lei nº 13.655/2018, o “agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”. Assim, mostra-se adequada a interpretação no sentido de que, para a responsabilização do agente público pelos atos de improbidade que causam dano ao erário (Lei nº 8.429/1992, art. 10), faz-se necessária a comprovação de culpa grave no caso concreto, de modo a configurar a referida previsão legal de “erro grosseiro”.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Edição nº 38 da sua Jurisprudência em Teses, fixou o seguinte entendimento sobre o tema[2]:

1) É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei n. 8.429/1992, exigindo- se a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário.

Ademais, no que concerne à configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (Lei nº 8.429/1992, art. 11), exige-se que o sujeito ativo tenha agido com má-fé, conforme decidiu a Primeira Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 480.387/SP[3]:

É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos [...].

Nesse contexto, para a caracterização dos atos de improbidade previstos no artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, deverão ser consideradas as disposições constantes da LINDB (inseridas pela Lei nº 13.655/2018), no sentido de considerar: a) “os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados” (art. 22, caput); b) “as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente” (art. 22, § 1º); c) “a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente” (art. 22, § 2º).

Nos termos da Lei nº 8.429/1992, a legitimidade ativa para a propositura da ação de improbidade administrativa é concorrente entre o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada (art. 17, caput).

Possui legitimidade passiva, por sua vez, qualquer pessoa física que exerça, “ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função” na Administração Pública ou em entidade que receba recursos públicos (art. 2º), além da pessoa física “que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta” (art. 3º).

Cumpre ressalvar que os agentes políticos estão sujeitos a um duplo regime sancionatório, que compreende a responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade e a responsabilização civil pela prática de atos de improbidade administrativa, à exceção do Presidente da República, que não se submete a esta última modalidade[4].

Especificamente quanto aos Prefeitos Municipais, além dos atos de improbidade previstos na Lei nº 8.429/1992, há a tipificação como atos de improbidade administrativa das condutas descritas no artigo 52 da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).

A doutrina e a jurisprudência reconhecem que a lei de improbidade administrativa compõe um microssistema interdisciplinar de tutela dos interesses transindividuais, com regras processuais específicas próprias ao direito coletivo, sendo a ação de improbidade uma espécie de ação civil pública (STJ, Recurso Especial nº 510.150/MA[5], Recurso Especial nº 1.015.498/SC[6], Recurso Especial nº 1.098.669/GO[7]).

Dentre os diplomas legais que compõem o mencionado microssistema, podem ser citados os seguintes: Lei nº 4.717/1965 (ação popular); Lei nº 6.938/1981 (Política Nacional do Meio Ambiente); Lei nº 7.347/1985 (ação civil pública); Lei nº 7.853/1989 (tutela coletiva da pessoa com deficiência); Lei nº 7.913/1989 (ação civil pública por danos aos investidores no mercado de valores mobiliários); Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor); Lei nº 8.429/1992 (improbidade administrativa); Lei nº 9.507/1997 (habeas data); Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade); Lei nº 10.671/2003 (Estatuto do Torcedor); Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso); Lei nº 12.016/2009 (mandado de segurança); Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção); Lei nº 12.852/2013 (Estatuto da Juventude); Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência); Lei nº 13.300/2016 (mandado de injunção).

Nesse diapasão, para atribuir organicidade ao microssistema da tutela coletiva, as regras previstas na Lei nº 4.717/1965 (ação popular) e na Lei nº 7.347/1985 (ação civil pública) – que possuem destaque nos processos coletivos – aplicam-se às ações coletivas em geral, dentre as quais se situa a ação por improbidade administrativa, devendo ser observadas as características próprias inerentes a cada tipo de ação, com relação ao seu objeto, à legitimidade e ao respectivo procedimento.

Podem ser destacados dois exemplos de importantes interações do microssistema de tutela coletiva aplicáveis à ação por improbidade administrativa:

a) A inversão da legitimidade ativa, quando a pessoa jurídica que figurava inicialmente no polo passivo da demanda passar a integrar o polo ativo da relação processual, caso demonstre interesse processual e tal providência seja útil ao interesse público, (Lei nº 4.717/1965, art. 6º, § 3º; Lei nº 8.429/1992, art. 17, § 3º);

b) O reexame necessário da sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação de improbidade administrativa, o que condiciona a produção dos efeitos decorrentes do julgamento e a formação da coisa julgada à confirmação da sentença pelo respectivo tribunal, observado o esgotamento dos recursos voluntários pelas partes (Lei nº 4.717/1965, art. 19, caput; STJ, Recurso Especial nº 1.220.667/MG[8]).

Por fim, deve ser registrado que, em qualquer caso, a utilização subsidiária de normas constantes do microssistema de tutela coletiva deverá respeitar as peculiaridades procedimentais da Lei nº 8.429/1992, tais como: a) o sequestro dos bens do agente ou do terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, quando houver fundados indícios de responsabilidade; b) a notificação do requerido para oferecimento de manifestação por escrito (defesa prévia) antes da rejeição ou do recebimento da petição inicial, sem prejuízo da posterior citação para apresentação de contestação (art. 17, §§ 7º e 9º); c) a interposição de agravo de instrumento como recurso cabível para impugnar a decisão que receber a petição inicial (art. 17, § 10); d) a condenação para o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito, em caso de procedência da ação (art. 18).

 

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2. O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CÍVEL NA AÇÃO DE IMPROBIDADE

 

Em sua redação original, o parágrafo 1º do artigo 17 da Lei nº 8.429/1992 vedava a transação, o acordo ou a conciliação nas ações por improbidade administrativa. Contudo, a despeito da referida vedação legal, parcela da doutrina defendia a possibilidade da aplicação de métodos de autocomposição nas ações por improbidade, com base em razões de interesse público, considerando o microssistema de tutela coletiva e, sobretudo, através da aplicação, por analogia, de compromissos de ajustamento de conduta (Lei nº 7.347/1985), de acordos de leniência (Lei nº 12.846/2013) e de colaborações premiadas (Lei nº 12.850/2013).

Nesse sentido, Acácia Regina Soares de Sá (2021) defende a compatibilidade dos métodos de solução consensual de conflitos com as ações de improbidade administrativa, pois, conforme esclarece a autora, à época da promulgação da Lei nº 8.429/1992, não existia regulamentação para as modalidades de autocomposição de conflitos:

[...] pode-se concluir que a vedação de celebração de transação no âmbito da ação de improbidade administrativa decorreu do momento histórico e legal na qual foi criada, no qual não existiam exceções ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública, uma vez que a Lei nº 9.099/95 só veio a ser promulgada três anos após, bem como o fato de ainda não existir, à época, uma regulamentação consistente acerca das modalidades de soluções alternativas de conflitos, que também veio ocorrer alguns anos após, tendo sua maior expressão com a promulgação da Lei nº 13.140/15 e o atual Código de Processo Civil, o qual possui como um dos seus princípios basilares a conciliação.

Após a edição da Lei nº 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira (Lei Anticorrupção), o posicionamento doutrinário a favor da celebração de acordo nas ações por improbidade administrativa foi fortalecido, em razão da previsão, por essa lei, de acordo de leniência a ser celebrado pela pessoa jurídica responsável pela prática de atos lesivos à Administração Pública, possibilitando a isenção de determinadas sanções e a redução do valor da multa aplicável no caso concreto (art. 16, § 2º).

Logo, considerando que, em certa medida, a Lei nº 12.846/2013 e a Lei nº 8.429/1992 tutelam os mesmos bens jurídicos, não se mostrava compatível com o ordenamento jurídico a regra que proibia a celebração de acordos, transações ou conciliações no âmbito das ações de improbidade administrativa.

Cabe registrar que, em 2016, a Primeira Turma do STJ decidiu pela extinção de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, em razão da celebração de termo de ajustamento de conduta entre as partes do processo. Conduto, deve ser ressalvado que à época do referido julgamento estava em vigor a Medida Provisória nº 703/2015, que havia revogado o parágrafo 1º do artigo 17 da Lei nº 8.429/1992, possibilitando assim a celebração de acordo nas ações de improbidade.

Nas razões do seu voto[9], o Relator do processo, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, enfatizou que a transação corresponde a um eficiente método democrático para a solução dos conflitos e a pacificação social:

[...] não se desconhece – é conveniente para logo dizer – que o art. 17, § 1º da Lei 8.429/92 vedava a transação, o acordo ou a conciliação nas ações de improbidade; contudo, esse dispositivo foi expressamente revogado pela MP 703, de 18.12.15, que, de acordo com o texto constitucional, ostenta vigor imediato.

[...] Sobre este nobre tema da transação, conforme é do tradicional conhecimento da Filosofia Jurídica, o direito e a Justiça se corporificam com a pacificação social e o equilíbrio das relações, tal como escreveu o salmista DAVI ao dizer que, sob os olhos da proteção salvífica divina, o amor e a fidelidade se encontrarão; a justiça e a paz se abraçarão (Salmo 85).

[...] é unânime entre os operadores do Direito, seja qual for a sua esfera de atuação, que os meios democráticos de solução dos conflitos são muito mais eficientes do que um pronunciamento jurisdicional puro e simples. Não é sem motivo que, com o advento do novo CPC, as oportunidades para que haja transação entre as partes estão sobremaneira amplificadas. [...]

Em reforço a esse posicionamento, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), através da Resolução nº 179/2017, que disciplina o compromisso de ajustamento de conduta (previsto na Lei nº 7.347/1985, art. 5º, § 6º), previu o cabimento da celebração de tal negócio jurídico “nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado” (art. 1º, § 2º), em razão da utilidade de tal instrumento para reduzir a litigiosidade e evitar a judicialização mediante a autocomposição de conflitos.

Já no que se refere à aplicação da colaboração premiada, pode ser citado o posicionamento doutrinário de Matheus Carvalho (2017, p. 982), segundo o qual o referido instituto, previsto na Lei nº 12.850/2013, pode ser analogicamente aplicado às ações de improbidade como meio de obtenção de prova, com vistas a auxiliar no combate a condutas que violam a moralidade pública, haja vista que a ação de improbidade, embora regida pelas regras processuais civis, se liga à processualística penal em certos aspectos, tais como nos critérios para a fixação e a individualização da sanção a ser aplicada (Lei nº 8.429/1992, art. 12). Desse modo, o autor sustenta que:

[...] a Lei de Improbidade Administrativa, criada como instrumento para combate à corrupção, apresenta dificuldades no que tange às investigações, mormente nos casos que envolvem grandes associações criminosas e esquemas de corrupção com agentes de alto escalão.

Assim, a delação premiada seria uma forma de auxiliar o poder público no combate a condutas violadoras da moralidade pública, permitindo a punição dos responsáveis por grandes esquemas de corrupção, permitindo ao Ministério Público atingir o topo da pirâmide, alcançando todos os responsáveis pelos atos danosos.

Saliente-se, ainda, que não se vislumbra empecilho legal à aplicação analógica do instituto da colaboração premiada, uma vez que a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/42) estabelece, no seu artigo 4º, que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Contudo, após a perda de eficácia da Medida Provisória nº 703/2015, a jurisprudência voltou a não admitir a celebração de acordos em ações de improbidade administrativa[10], em razão da proibição constante da Lei nº 8.429/1992 para a realização de acordo, transação ou conciliação.       

Sob o mesmo fundamento, a jurisprudência também entendia pela não aplicação, nas ações de improbidade, de leis que previssem acordos de leniência ou colaborações premiadas[11].    

No entanto, com a edição da Lei nº 13.964/2019 (Lei Anticrime), restou alterada a Lei nº 8.429/1992, que passou a admitir expressamente, nas ações por improbidade administrativa, a celebração de acordo de não persecução cível, ao passo que, na hipótese de possível solução consensual, “poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias” (art. 17, §§ 1º e 10-A).

O texto da Lei nº 13.964/2019 aprovado pelo Congresso Nacional havia incluído na Lei nº 8.492/1992 o artigo 17-A, para disciplinar o acordo de não persecução cível. Entretanto, o referido dispositivo foi vetado pelo Presidente da República, que entendeu como um retrocesso a legitimidade exclusiva do Ministério Público para celebrar o referido acordo, porquanto a pessoa jurídica lesada também possui legitimidade ativa na ação de improbidade, nos termos das razões de veto abaixo transcritas:

A propositura legislativa, ao determinar que caberá ao Ministério Público a celebração de acordo de não persecução cível nas ações de improbidade administrativa, contraria o interesse público e gera insegurança jurídica ao ser incongruente com o art. 17 da própria Lei de Improbidade Administrativa, que se mantém inalterado, o qual dispõe que a ação judicial pela prática de ato de improbidade administrativa pode ser proposta pelo Ministério Público e/ou pessoa jurídica interessada leia-se, aqui, pessoa jurídica de direito público vítima do ato de improbidade. Assim, excluir o ente público lesado da possibilidade de celebração do acordo de não persecução cível representa retrocesso da matéria, haja vista se tratar de real interessado na finalização da demanda, além de não se apresentar harmônico com o sistema jurídico vigente.

Assim, conclui-se que é possível a celebração de acordo de não persecução cível nas ações por improbidade administrativa, por expressa previsão legal (Lei nº 8.492/1992, art. 17, § 1º), cabendo tanto ao Ministério Público quanto à pessoa jurídica lesada a iniciativa para propor a autocomposição.

A despeito da ausência de regramento legal específico, a doutrina condiciona a celebração de transação ao cumprimento, de forma cumulativa, dos seguintes requisitos: a) confissão do cometimento do ato de improbidade; b) acordo para reparar integralmente o dano ao erário, se houver; c) acordo para transferir gratuitamente à pessoa jurídica lesada a propriedade dos bens, direitos ou valores eventualmente acrescidos ao patrimônio do infrator em decorrência da prática do ato de improbidade; d) aplicação, isolada ou cumulativa, de uma ou mais sanções previstas na Lei nº 8.429/1992 (LIMA, 2020, pp. 288-289).

Portanto, desde a edição da Lei nº 13.964/2019, não há mais divergência acerca da possibilidade da realização de acordos, transações ou conciliações em ações de improbidade, cumprindo acrescentar que, diante da inexistência de limitação legal, a autocomposição poderá ser promovida na fase extrajudicial (antes do ajuizamento da ação de improbidade) ou em qualquer fase processual (antes do trânsito em julgado), desde que o acordo seja submetido a homologação judicial para extinguir o respectivo processo com resolução de mérito, nos moldes do Código de Processo Civil (arts. 139, V; 487, III, “b”; 515, II):

Nesse sentido, vem a calhar a lição de Renato Brasileiro de Lima (2020, p. 289):

Como se pode notar, no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, o acordo de não persecução cível pode ser celebrado inclusive com o processo judicial em curso, hipótese em que sua eficácia ficará condicionada à homologação judicial, tal qual previsto no art. 515, inciso II, do CPC. Nesse caso, como o Projeto Anticrime não delimitou um limite para a celebração da avença, conclui-se que a medida pode ser levada a efeito a qualquer tempo, nos termos do art. 139, inciso V, do CPC, desde que antes do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória.

A tendência é que a jurisprudência venha a se formar com esse mesmo entendimento, considerando que, no ano de 2021, em sede de Agravo em Recurso Especial nº 131.4581/SP[12], a Primeira Turma do STJ homologou acordo celebrado na fase recursal de ação de improbidade administrativa, ensejando a extinção do processo com resolução do mérito:

[...] A Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, alterou o § 1º do art. 17 da Lei n. 8.429/1992, o qual passou a prever a possibilidade de acordo de não persecução cível no âmbito da ação de improbidade administrativa.

[...] o Ministério Público Federal manifestou-se favoravelmente à homologação judicial do acordo em apreço asseverando que: “Realmente, resta consignado no ajuste que apesar de ter causado danos ao erário, o ato de improbidade em questão foi praticado na modalidade culposa, tendo o Agravante se comprometido a reparar integralmente o Município no valor atualizado de R$ 91.079.91 (noventa e um mil setenta e nove reais e noventa e um centavos), além de concordar com a aplicação da pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos [...]

Dessa forma, tendo em vista a homologação do acordo pelo Conselho Superior do MPSP, a conduta culposa praticada pelo ora recorrente, bem como a reparação do dano ao Município de Votuporanga, além da manifestação favorável do Ministério Público Federal à homologação judicial do acordo, tem-se que a transação deve ser homologada, ensejando, por conseguinte, a extinção do feito, com resolução de mérito, com supedâneo no art. 487, III, "b", do CPC/2015.

[...] Homologo o acordo e julgo prejudicado o agravo em recurso especial.

 

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

No decorrer do presente artigo, foi realizada uma abordagem da legislação, da doutrina e da jurisprudência aplicáveis à ação por improbidade administrativa, com relação à possibilidade de celebração de acordos, transações e conciliações, antes e após a alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.964/2019, verificando-se a compatibilidade dos métodos de autocomposição nas ações de improbidade com o ordenamento jurídico pátrio.

É digno de nota que o acordo de não persecução cível nas ações por improbidade administrativa pode representar um relevante instrumento voltado para a solução de litígios, auxiliando a efetivação da justiça, o alcance da paz social e a garantia da segurança jurídica, por prestigiar o dever de cooperação entre os sujeitos do processo.

Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior (2017, p. 460), o princípio da cooperação “transforma o processo numa ‘comunidade de trabalho’, potencializando o diálogo entre todos os sujeitos processuais, de forma a se alcançar a melhor solução para o caso concreto”.

Ademais, é inegável que a autocomposição auxilia na redução do número de demandas judiciais envolvendo o Poder Público, o que se mostra como uma tendência atual a ser enfrentada pelo Direito Administrativo, isto é, a necessária resolução de litígios pela Administração Pública, tratada nos seguintes termos por Fernando Ferreira Baltar Neto e Ronny Charles Lopes de Torres (2020, p. 47):

A resolução de litígios pela Administração, mesmo no ambiente extrajudicial, é uma ação legítima e necessária, na atual realidade. Embora seja questionada a falta de regulamentação legal sobre tais medidas (notadamente no ambiente extrajudicial), impõe-se refletir que exigir a judicialização de todas as demandas postas ao Poder Público é algo totalmente contrário ao desenvolvimento das relações jurídicas existentes entre a Administração Pública e os administrados.

[...]

A complexidade e o volumoso número de demandas provenientes das relações jurídicas administrativas, quando depositadas exclusivamente sobre a tutela do judiciário, apenas entulham os cartórios de varas, prejudicando sua atuação eficiente e desprezando operosos instrumentos de resolução de litígios, como o diálogo para a construção de consensos.

Assim, a título de conclusão, pode-se afirmar que é juridicamente possível a realização de acordos, transações ou conciliações em ações de improbidade, a serem materializados através de acordo de não persecução cível, expressamente previsto na Lei nº 8.429/1992, podendo a autocomposição ser promovida por iniciativa do Ministério Público ou da pessoa jurídica interessada, seja na fase extrajudicial (antes do ajuizamento da ação de improbidade) ou em qualquer fase processual (antes do trânsito em julgado), devendo o acordo ser submetido a homologação judicial para extinguir o respectivo processo com resolução de mérito, com base no Código de Processo Civil (arts. 139, V; 487, III, “b”; 515, II).

A previsão legal de acordo de não persecução cível para a ação de improbidade, trazida pela Lei nº 13.964/2019, veio ao encontro da garantia constitucional que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (CR, art. 5º, LXXVIII), bem como ao princípio da celeridade processual e ao princípio da cooperação, segundo o qual os sujeitos do processo têm o dever de “cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (CPC, art. 6º), tendo em vista o alcance da efetivação da justiça, da pacificação social e da segurança jurídica.

 

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REFERÊNCIAS

 

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2 ed. Trad. e introd. Carlos Bernal Pulido. Madri: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007.

 

BALTAR NETO, Fernando Ferreira; TORRES, Charles Lopes de. Direito administrativo – coleção sinopses para concursos – vol 9. 10 ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2020.

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 24 mar. 2021.

 

BRASIL. Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2010. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/496296/000895477.pdf?sequence=1. Acesso em: 24 mar. 2021.

 

BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em: 24 mar. 2021.

 

BRASIL. Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4717.htm. Acesso em: 24 mar. 2021.

 

BRASIL. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm. Acesso em: 22 mar. 2021.

 

BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em: 22 mar. 2021.

 

BRASIL. Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10257.htm. Acesso em: 22 mar. 2021.

 

BRASIL. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm. Acesso em: 24 mar. 2021.

 

BRASIL. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm. Acesso em: 24 mar. 2021.

 

BRASIL. Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm. Acesso em: 24 mar. 2021.

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Pesquisa de jurisprudência. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/. Acesso em 22 mar. 2021.

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pesquisa de jurisprudência. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search. Acesso em 23 mar. 2021.

 

CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Resolução nº 179, de 26 de julho de 2017. Regulamenta o § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347/1985, disciplinando, no âmbito do Ministério Público, a tomada do compromisso de ajustamento de conduta. Disponível em: https://www.cnmp.mp.br/portal/images/Resolucoes/Resolu%C3%A7%C3%A3o-179.pdf. Acesso em: 24 mar. 2021.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006.

 

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2020.

 

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

 

OLIVEIRA, João Daniel Correia de. O reexame necessário no julgamento da ação de improbidade administrativa. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 25, n. 6092, 6 mar. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/79358. Acesso em: 26 mar. 2021.

 

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

 

SÁ, Acácia Regina Soares de. O acordo de não persecução civil nas ações civis públicas por improbidade em curso. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 1 fev. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-fev-01/acacia-sa-acordo-nao-persecucao-civil-improbidade#author. Acesso em: 26 mar. 2021

 

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

 

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I. 58. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

 

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[1] Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 5º [...] LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

[2] STJ, REsp 1237583/SP, Rel. Min, Benedito Gonçalves. Primeira Turma, julgado em 08/04/2014, DJe 02/09/2014.

[3] STJ, REsp 480.387/SP, Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/03/2004, DJ 24/05/2004 p. 163.

[4] STF, Pet 3240 AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Rel. p/ Ac. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2018, publicado em 22/08/2018.

[5] STJ, REsp 510150/MA, Rel. Min, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/02/2004, DJ 29/03/2004.

[6] STJ, REsp 1015498/SC, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15/04/2008, DJe 30/04/2008.

[7] STJ, REsp 1098669/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010.

[8] STJ, EREsp 1220667/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/05/2017, DJe 30/06/2017. 

[9] STJ. AgRg no AREsp 780833/MT, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julhado em 03/05/2016, DJe 24/05/2016.

[10] STJ. REsp 1217554/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013.

[11] STJ. REsp 1464287/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 26/06/2020.

[12] STJ. AREsp 1314581/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021.