Crime militar de tortura: Inconstitucionalidade da decretação automática da perda do posto e patente de oficial ou da graduação da praça por juiz de primeiro grau da Justiça Militar

1 INTRODUÇÃO

A tortura é um mal que assombra a humanidade desde tempos remotos. É um aviltamento, uma violência sem par, que atinge a dignidade da pessoa e os espaços mais íntimos e protegidos da sua alma. Deve ser combatida e eliminada.

Os pensadores iluministas, há pouco mais de 200 anos, escreveram verdadeiros tratados que descreveram a crueldade da tortura institucionalizada e de um sistema de justiça que a referendava. As obras desses pensadores influenciaram a cultura ocidental na busca de racionalidade, a fim de superar o paradigma da violência da tortura, enquanto forma de agir estatal.

Nesse sentido, a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, e a própria Constituição da República, vedam expressamente a prática da tortura, assegurando a igualdade de todos em uma sociedade equilibrada e justa.

O mandado de criminalização da tortura ecoou no Estado brasileiro na década de 90 do século passado, materializando-se por meio da Lei 9.455, de 7 de abril de 1997. A doutrina e a jurisprudência vislumbravam a natureza jurídica estrita de crime comum para a prática da tortura, admitindo a decretação automática da perda do cargo, função ou do emprego público do agente infrator, fosse ele militar ou civil.

No ano de 2017, entrou em vigor a Lei 13.491, de 13 de outubro, que alterou o Código Penal Militar e criou a figura jurídica do crime militar de tortura, fixando um novo paradigma a ser analisado pelos estudiosos do Direito.

Diante dessas questões, ao se considerar as hipóteses de crime militar de tortura, levantou-se o problema acerca da impossibilidade do juiz federal da Justiça Militar da União ou do juiz de direito do Juízo Militar no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, órgãos de primeiro grau, decretar a perda automática do posto e patente do oficial e da graduação da praça em caso de condenação pela prática do delito militar de tortura.

As hipóteses se justificam em razão dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) admitirem a decretação automática da perda do cargo, função ou emprego público nas hipóteses de crime comum de tortura. Entretanto, com o advento da Lei 13.491 de 2017, o legislador criou a figura jurídica do crime militar de tortura, que passou a exigir um novo olhar sobre a Lei de Tortura, novas teses doutrinárias e a revisitação dos precedentes do próprio STF.

Como referencial teórico tem-se o voto condutor de CELSO DE MELLO, Ministro do Supremo Tribunal Federal, no Agravo de Instrumento 769.637 AgR-ED-ED/MG, quando sustentou a ideia sobre a competência da Justiça comum para decretar a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças, em razão do delito de tortura ter natureza jurídica de crime comum, mas permitindo a inferência no sentido de que, se crime militar fosse, incidiria na espécie a regra de competência fixada no artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, que desloca a competência para a Justiça castrense. 

Diante disso, o presente artigo pretende validar suas hipóteses utilizando-se do método hipotético-dedutivo, a partir das referências estabelecidas na Constituição da República, legislação específica, doutrinas e jurisprudência, associando este olhar também à necessidade de coibir crimes de tortura.

Assim, em seu segundo capítulo, tem-se uma reconstrução histórica sobre a selvageria da tortura e as primeiras tentativas dos pensadores iluministas a fim de mudar o quadro da tortura institucionalizada, fomentando o desenvolvimento de uma sociedade fundada na racionalidade e na justiça.

O terceiro capítulo trata dos novos crimes militares e do hibridismo do crime de tortura, podendo agora ser identificado com a natureza jurídica de crime comum ou militar, a depender das hipóteses legais.  Ademais, busca-se a conceituação dos crimes propriamente militares, impropriamente militares, crimes militares extravagantes ou por extensão.

Por derradeiro, o quarto capítulo traz ao debate as previsões constitucionais de garantia dos oficiais das Forças Armadas e das Forças Auxiliares, bem como das praças das Forças Auxiliares quando do cometimento de crime militar de tortura.

Diante do contexto dos argumentos apresentados ao longo do trabalho, conclui-se com a confirmação da hipótese acerca da incompetência do juiz federal da Justiça Militar da União ou do juiz de direito do Juízo Militar no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, órgãos de primeiro grau, para decretar a perda automática do posto e patente do oficial e da graduação da praça em caso de condenação pela prática de crime militar de tortura.

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2 O SISTEMA DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E A VEDAÇÃO DE ATOS DE TORTURA

Atos de tortura são conhecidos pela humanidade há séculos. Existem registros presentes no Código de Hamurabi e suas práticas também foram vivenciadas por egípcios, gregos e romanos, por exemplo. A tortura representa “uma das mais aviltantes violações dos direitos humanos, porquanto tem como objetivo precípuo aniquilar as vítimas, no sentido de destruí-las no mais profundo e íntimo de seus aspectos de identidade e dignidade”. (LIMA, 2020, p. 983).

A partir desse paradigma podem ser extraídas muitas reflexões. Uma delas, seguramente, é a necessidade de implementação de sistemas de proteção que busquem efetivar, da maneira mais ampla possível, os postulados dos direitos humanos.

A tortura é um mal e, como tal, precisa ser combatido na trincheira dos tribunais, mas, para além do campo jurídico, o debate sobre a nocividade dessas práticas deve também fazer parte, principalmente, dos currículos dos órgãos ligados à segurança pública, pois é nesse campo que teoria e prática precisam se conciliar. Assim, conhecer a violência da tortura é o primeiro ato para extirpá-la.

2.1 As reflexões sobre a tortura a partir do Iluminismo

A prática da tortura manifesta-se como uma conduta desprezível que viola garantias fundamentais da pessoa humana, indo para além do ataque deliberado ao corpo do sujeito torturado e invadindo as esferas mais profundas do seu querer e do seu ser.

Por mais absurdas e abjetas que possam ser essas práticas, elas estiveram presentes em inúmeros sistemas jurídicos até o século XVIII, que as referendaram e nelas encontraram fundamento para a produção de provas, em especial, a confissão. Pensadores influentes do Iluminismo combateram a tortura e a expuseram como prática nociva e atroz que deveria ser extirpada, a exemplo de Beccaria e Montesquieu. (CARVALHO, 2011).

Beccaria, refletindo especificamente sobre a adoção da tortura na instrução dos processos, a considerava

Crueldade, consagrada pelo uso, na maioria das nações, é a tortura do réu durante a instrução do processo, ou para forçá-lo a confessar o delito, ou por haver caído em contradição, ou para descobrir os cúmplices, ou por qual metafísica e incompreensível purgação da infâmia, ou, finalmente, por outros delitos de que poderia ser réu, mas dos quais não é acusado.

[...]

Outro motivo ridículo da tortura é o da purgação da infâmia, isto é, que um homem julgado infame pelas leis deva confirmar seu depoimento com a tritura de seus ossos. Esse abuso não deveria ser tolerado no século XVIII. (BECCARIA, 2013, p. 67-68)

A brutalidade e o horror da tortura também encontram registro em Pietro Verri (2000), que, entre os anos de 1770 e 1777, debruçou-se sobre o “processo dos untores” ocorrido no ano de 1630, em Milão. O processo recebeu essa denominação porque tratava do julgamento de réus que haviam sido acusados de espalhar a peste negra ao passar um óleo venenoso nas paredes das casas da cidade, levando à morte centenas de pessoas.  (VERRI, 2000)

As sevícias a que foram submetidos inúmeros indivíduos, a fim de confessarem a prática do crime ou delatarem supostos autores, foram pormenorizadamente descritas por Verri que, compadecido, assim escreveu:

Reprimo violentamente a natureza e, superada a repulsa que provocam tantas atrocidades, transcreverei na íntegra o interrogatório feito ao pobre mestre de esgrima Carlo Vedano. A cena é extremamente cruel, e meu punho a transcreve a duras penas; mas se o calafrio que sinto servir para poupar nem que seja apenas uma vítima, se se deixar de infligir uma única tortura graças ao horror que passo a expor, será bem empregado o doloroso sentimento que me toma, e essa esperança é minha recompensa. (VERRI, 2000, p. 58)

Após descrever as práticas mais odiosas do seu tempo, Verri conclui que lhe parece impossível que tais atos lancinantes possam se manter por muito tempo, principalmente “depois de se demonstrar que muitos e muitos inocentes foram condenados à morte pela tortura, que ela constitui um suplício de extrema crueldade, por vezes infligido da maneira mais atroz, que sua brutalidade depende apenas do capricho do juiz, sem testemunhas”. (VERRI, 2000, p. 130)

A rejeição à tortura, como forma de consagração de um sistema de justiça criminal, calcado na racionalidade e em uma percepção humanitária do outro, inspirado nas páginas de Beccaria e de Verri, é uma conquista inacabada, que precisa ser lembrada e reafirmada continuamente. Michel Foucault também observa que, no “fim do século XVIII, a tortura será denunciada como resto das barbáries de uma outra época: marca de uma selvageria denunciada como ‘gótica’” (FOUCAULT, 2009, p. 41).

2.2. Das convenções internacionais que tratam da tortura e do mandado constitucional de criminalização

A Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1984, aprovou a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. A Convenção passou a vigorar no Brasil por meio do Decreto nº 40, de 15 de fevereiro de 1991, e trouxe, já em seu artigo 1º, a definição de tortura ao estabelecer que:

1. Para os fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.

2. O presente Artigo não será interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo. (BRASIL, 1991)

O enfrentamento do tema da tortura não se limitou à Convenção da ONU de 1984. Outros pactos e convenções também merecem especial atenção. Segundo Lima, pode-se destacar ainda: a) o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque, de 1966; b) a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969; c) a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985; e d) o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998. (LIMA, 2020, p. 984).

A Constituição Federal de 1988, rompendo com um regime de exceção, evidenciou a preocupação do Estado brasileiro em coibir toda e qualquer prática de tortura. Tal proteção encontra-se esculpida entre os direitos e garantias fundamentais, nos primeiros incisos do artigo 5º da Magna Carta ao estabelecer que: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos basileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.” (BRASIL, 1988)

Para além da proibição expressa da tortura, a Constituição Federal fixou o mandado de criminalização (art. 5º, XLIII), ao estabelecer que a lei a considerará crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Nesse específico ponto, conforme Branco e Mendes (2020), a Constituição utilizou uma forma menos precisa, “submetendo o direito fundamental à aplicação de conceito ou instituto jurídico que reclama densificação”. (BRANCO e MENDES, 2020, p. 205)

Segundo Luisi, este tipo de norma constitucional, como a do artigo 5º, XLIII, “tem sido chamadas de ‘cláusulas de criminalização’, sendo algumas expressas e inequívocas, e outras facilmente deduzíveis do contexto das normativas constitucionais”. (LUISI, 2003, p. 58)

Embora previsto no texto constitucional desde 1988, o mandado de criminalização somente foi materializado com a edição da Lei 9.455, de 7 de abril de 1997, quase uma década depois de promulgada a Constituição. A mencionada lei, é bom dizer, não foi fruto de uma ponderada deliberação do legislador, mas decorrência de acontecimentos pontuais que evidenciaram, como bem assevera Luisi, que:

A lei mencionada foi aprovada às pressas, como decorrência de torturas aplicadas em plena luz do dia, e em via pública, por policiais militares de São Paulo, e que foi filmada e exibida nas televisões nacionais, e de muitos outros países. O impacto das imagens da violência dos policiais militares paulistas teve o mérito de “nescessitar” no Parlamento Brasileiro os projetos que por lá sonolentamente tramitavam desde 1987. (LUISI, 2003, p. 230)

A nova legislação, nas palavras de Luisi, “ao incorporar ao nosso direito penal brasileiro o crime de tortura, alinhou-se às legislações que aderiram a convenção da ONU, dando sua contribuição na luta pela extirpação dessa erva daninha que denigre a espécie humana”. (LUISI, 2003, p. 233).

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3 NOVOS CRIMES MILITARES: DA LEI 13.491/2017 AO CRIME MILITAR DE TORTURA

3.1 Crimes propriamente militares e impropriamente militares

A doutrina tradicional, diante do direito positivo brasileiro, buscou estabelecer uma definição de crime militar que evidencie a proeminência da missão constitucional das instituições militares. Nesse sentido, vale observar o conceito formulado por Célio Lobão ao sustentar que:

crime militar é a infração penal prevista na Lei Penal Militar que lesiona bens ou interesses vinculados à destinação constitucional das instituições militares, às suas atribuições legais, ao seu funcionamento, à sua própria existência, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, da proteção à autoridade militar, e ao serviço militar. (LOBÃO, 2011, p. 31)           

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXI, faz distinção expressa entre os denominados crimes propriamente militares e os impropriamente militares ao estabelecer a possibilidade da prisão do autor de crime propriamente militar, ainda que não esteja em flagrante delito ou mesmo sem a existência de ordem judicial. O Código Penal Militar possui tipos penais incriminadores que distinguem os crimes propriamente militares e os impropriamente militares, inclusive com efeitos jurídicos diversos. (GALVÃO, 2018, p. 67)

O conceito de crime propriamente militar não é uníssono na doutrina. Saraiva afirma, por exemplo, que há “uma rumorosa impaciência doutrinária quanto se tenta conceituar o crime propriamente militar” (SARAIVA, 2009, p. 44). Lobão, após detida análise em direito comparado, conceitua o crime propriamente militar como sendo:

a infração penal prevista no Código Penal Militar, sem correspondência na lei penal comum, específica e funcional do ocupante do cargo militar, que lesiona bens ou interesses das instituições militares, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, do serviço e do dever militar. É infração castrense exclusiva do militar como assentado desde a origem romana do crime militar. (LOBÃO, 2011, p. 38)

O crime impropriamente militar não se submetia a divergências doutrinárias significativas em seu conceito, sendo pacífico o entendimento de que crime militar impróprio seria aquele previsto, concomitantemente, no Código Penal Militar e na legislação penal comum com igual definição.

Com o advento da Lei 13.491, de 13 de outubro de 2017, como ulteriormente será demonstrado, o novo conceito de crime impropriamente militar está em desenvolvimento. Galvão buscou uma aproximação conceitual ao fixar que:

O crime impropriamente militar, que a doutrina também denomina acidentalmente militar ou crime militar impróprio, também era conhecido no direito romano. Com a necessidade de manter exércitos permanentes para garantia das conquistas do império em terras longínquas e o domínio sobre os povos subjugados, foram previstos crimes que os militares poderiam praticar contra a ordem social comum, da mesma forma como poderiam os civis. Com a ampliação do conceito de crime militar promovida pela Lei 13.491/2017, deve-se entender que os crimes impropriamente militares são caracterizados por tipos incriminadores inicialmente concebidos para punir sujeitos ativos civis, mas que, quando praticados por militares nas condições estabelecidas no art. 9º do CPM, identificam relevantes desvios na execução das atividades que prestam em favor da sociedade. (GALVÃO, 2018, p. 68)

Prossegue o autor dizendo que podemos encontrar três espécies de crimes impropriamente militares, são eles:

a) os crimes previstos unicamente no Código Penal militar; b) os crimes que encontram previsão unicamente na legislação que lhe é extravagante (Código Penal comum e leis especiais); e c) os crimes que possuem igual definição na legislação que lhe é extravagante (Código Penal comum e leis especiais) e no Código Penal Militar, atendidos os requisitos do inciso II do art. 9º do CPM. (GALVÃO, 2018, p. 68)

Assis afirma que a denominação crimes militares extravagantes, fundamentada na Lei 13.491/2017, não é adequada, já que os novos tipos penais incriminadores militares não se aperfeiçoam a essa caracterização e estão mais ligados a uma ideia de extensão da lei penal militar, que passa a abranger um catálogo de delitos até então estranhos a ela e que

a melhor conceituação desta nova categoria de crimes militares é a que foi dada por Ronaldo Roth, ao conceituá-los de crimes militares por extensão, ou seja, os crimes existentes na legislação comum que, episodicamente, constituem-se crimes militares quando preencherem um dos requisitos do inc. II do art. 9º do CPM. Extensão de quê? Das situações previstas no art. 9º da lei penal castrense. (ASSIS, 2019, p. 38)

Na jurisprudência, é possível encontrar terminologias ainda diversas para a caracterização dos novos crimes militares, alcançados pela Lei 13.491/2017, como é o caso da denominação crimes militares por ficção. O Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais, na Correição Parcial nº 69-50.2019.9.13.0000, já fez uso dessa terminologia. Em seu voto condutor, o relator para o acórdão, Juiz Fernando Armando Ribeiro, a destacou, nos termos abaixo:

CORREIÇÃO PARCIAL – CRIME DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PELA LEI N. 13.491/17 – A ADOÇÃO PELA MAGISTRADA DE PROCEDIMENTO PREVISTO NO CPPM NÃO CARACTERIZA ATO TUMULTUÁRIO – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

Conforme destacado pela magistrada de primeiro grau, a Lei n. 13.491/2017 provocou uma significativa alteração de competência da Justiça castrense, na medida em que os crimes praticados por militares no exercício de sua função, nos moldes do art. 9º, II, do CPM, antes afetos à justiça comum, passam a ser processados e julgados pela Justiça castrense. Neste universo, inclui-se um amplo rol de crimes previstos na legislação penal, código penal e legislação extravagante, que vão desde crimes de abuso de autoridade e tortura a crimes de trânsito. Trata-se de crimes considerados militares apenas por ficção ou extensão, na medida em que não estão previstos no Código Penal Militar. Adoto, assim, as premissas fixadas na manifestação da MMª Juíza de Direito Titular da 3ª AJME:

Os crimes militares por ficção não são crimes militares, porque a sua origem, a sua raiz e a sua essência residem no Código Penal Comum ou na legislação penal extravagante. E, consequentemente, eles devem ser vistos em sua essência, inclusive, no tocante às disposições penais e processuais penais que lhes são inerentes, ou seja, com os atributos específicos de que são portadores. Quer significar inteireza e plenitude de aplicação de cada crime em conformidade com o subsistema jurídico que o rege, o disciplina e o regula.  

A doutrina e a jurisprudência ainda não encontraram o ponto de equilíbrio no que se refere às alterações produzidas pela Lei 13.491/2017 no âmbito do Direito Penal Militar. Esse processo encontra-se em franca maturação e carece de inúmeras outras contribuições doutrinárias e da consolidação jurisprudencial.

3.2 O paradigma da Lei n. 13.491/2017

A Lei 13.491, de 13 de outubro de 2017, nas palavras de Assis, “viria a alterar sensivelmente o art. 9º, do Código Penal Militar, que é o dispositivo que prevê as circunstâncias em que ocorrem os crimes militares em tempo de paz” (ASSIS, 2019, p. 7). A sutileza de Jorge Cesar de Assis, ao utilizar o termo “sensivelmente”, todavia, não reverbera, de forma plena, as profundas modificações que a referida Lei provocou no âmbito do Direito Penal Castrense, tanto é que Fernando Galvão pondera que houve uma “significativa ampliação para o conceito de crime militar” (GALVÃO, 2018, p. 72).

A doutrina consolidou o entendimento de que o critério preponderante para a classificação dos crimes militares é o ratione legis, que, inclusive, é o adotado pelo Brasil. Nesse sentido, crime militar é aquele estabelecido pelo Código Penal Militar. (NEVES e STREIFINGER, 2014, p. 89).

Fernando Galvão reforça o entendimento da adoção do critério ratione legis ao afirmar que:

A Constituição da República, em seus arts. 124 e 125, adotou o critério ratione legis para a definição do crime militar. A nova ordem constitucional, ao adotar o critério objetivo da definição legal, rompeu com a orientação que seguia o critério subjetivo, ligado à condição do sujeito ativo da conduta (ser militar) para a definição do crime militar, que se mantinha desde a carta de 1934. Dessa forma, crime militar é somente o que a lei define como tal. (GALVÃO, 2018, p. 65-66)

A técnica utilizada pelo legislador ampliou significativamente a competência da Justiça Militar ao dispor no artigo 9º, inciso II, do Código Penal Militar, que se consideram crimes militares, em tempo de paz, “os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados” em uma das hipóteses fixadas nas alíneas “a” a “e” do referido inciso. Agora é possível classificar delitos até então desconhecidos pelo Direito Militar e que estão previstos somente no Código Penal comum ou mesmo na legislação extravagante como se crimes militares fossem, desde que preenchidos os requisitos legais. (BRASIL, 1969)

As alterações promovidas pela Lei 13.491/2017, no Código Penal Militar, sãos os fundamentos que permitem classificar como delito militar, por exemplo, os crimes previstos na Lei 9.455/1997, que define os crimes de tortura, ou mesmo na Lei 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, desde que sejam praticados nas estritas hipóteses das alíneas “a” a “e” do artigo 9º, inciso II, do Código Penal Militar.

Assim, ilustrativamente, se um militar da ativa, seja ele federal ou estadual, estiver de serviço ou atuando em razão da função, mesmo que fora do lugar sujeito à administração militar, praticar atos que tipificam crime de tortura previsto na Lei 9.455/1997, responderá perante a Justiça Militar, da União ou Estadual, conforme o caso, pela prática de crime militar de tortura, na forma do artigo 9º, inciso II, alínea “c”, do Código Penal Militar. O Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais tem consolidado sua jurisprudência nesse sentido, como se observa no julgamento do Conflito de Competência nº 0000200-25.2019.9.13.0000, que versa sobre a questão:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – DELITOS DE LESÃO CORPORAL E DE TORTURA – PRÁTICA DE CONDUTAS, EM TESE, TÍPICAS, NA MESMA DATA, NO MESMO HORÁRIO, COM CORRELAÇÃO SUBJETIVA, MATERIAL E PROBATÓRIA – DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA EM VIRTUDE DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.491/2017 – CONEXÃO NA FORMA PREVISTA NO ART. 101, II, ALÍNEA “C”, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR – PREVENÇÃO DO JUÍZO QUE CONHECEU DA AÇÃO RELATIVA À LESÃO CORPORAL – CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE.

[...]

Trata-se de conflito de jurisdição/competência entre o Juiz Titular da Segunda Auditoria (suscitante) e a Juíza Titular da Terceira Auditoria (suscitada), em razão de a Juíza suscitada ter remetido os presentes autos à Segunda Auditoria de Justiça Militar, por dependência (fl. 991).

Conforme se verifica dos autos (fl. 960), o Doutor Denes Ferreira Mendes, Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Três Corações, com arrimo no art. 108, §1º, do Código de Processo Penal, combinado com o art. 9º, inciso II, alínea, “c”, do Código Penal Militar, declinou da competência do Processo n. 0693.16.005.799-0, que tramitava em sua Comarca, e determinou a remessa destes autos à Justiça Militar Estadual, competente para o julgamento dos crimes, em tese, praticados por policiais militares.

A definição da natureza jurídica de crime militar de tortura produzirá consequências importantes. A primeira, que será objeto de estudo no quarto capítulo, se vincula à possibilidade, ou não, de  juiz federal da Justiça Militar da União, ou do juiz de direito do Juízo Militar no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, órgãos de primeiro grau, decretar a perda automática do posto ou graduação do militar condenado pela prática de crime militar de tortura.

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4 PERDA DO POSTO E PATENTE DOS OFICIAIS E DA GRADUAÇÃO DAS PRAÇAS CONDENADOS PELA PRÁTICA DE CRIME DE TORTURA À LUZ DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: A CONSOLIDAÇÃO DE UM NOVO PARADIGMA

Conforme demonstrado, a prática da tortura é uma conduta atroz que viola o princípio da dignidade da pessoa humana, instrumentaliza o indivíduo e o perturba nos espaços mais íntimos do seu ser.

Criminalizar a tortura, estabelecer penas rigorosas e efetivas era uma expectativa iniciada nas discussões profundas e densas do século XVIII. No Brasil, a Lei 9.455/1997 representou a materialização dessa conquista civilizatória.

A questão que se impõe a partir desse ponto, e que carece de análise detida, se refere à possibilidade jurídica de decretação automática da perda do cargo, função ou emprego público, conforme previsto no artigo 1º, § 5º, da Lei 9.455/1997, quando da ocorrência de crime militar de tortura, em dois questionamentos específicos:

I) pode o juiz federal da Justiça Militar da União ou do juiz de direito do Juízo Militar no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, órgãos de primeiro grau, decretar, automaticamente, a perda do posto e patente de oficial autor de crime militar de tortura; e

II) o juiz federal da Justiça Militar da União ou do juiz de direito do Juízo Militar no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, órgãos de primeiro grau, pode decretar, automaticamente, a perda da graduação de praça autora de crime militar de tortura.

A doutrina e a jurisprudência consolidaram o entendimento que a condenação pela prática de crime de tortura ocasiona a perda do cargo, função ou emprego público, na forma do artigo 1º, § 5º, da Lei 9.455/1997. Essa “perda é automática, pois fundada diretamente em lei, logo, não precisa figurar expressamente na sentença condenatória. Basta a Administração, após o trânsito em julgado da decisão condenatória, executar o ato de exclusão do servidor”. (NUCCI, 2016, p. 866)

Esse mesmo entendimento é defendido por Lima, ao asseverar que a Lei de Tortura dispõe que:

a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Como se percebe, trata-se de efeito automático da condenação transitada em julgado, não dependente de motivação, ou do tempo de duração da pena.

A aplicação desse efeito da sentença condenatória não está condicionada à existência de requerimento expresso nesse sentido constante da peça acusatória. Ora, sendo a perda do cargo, função ou emprego público, conforme disposto no art. 1º, §5º, da Lei n. 9.455/97, consequência automática da condenação, mostra-se dispensável a veiculação, na denúncia, do pedido visando a sua implementação. (LIMA, 2020, p. 1010)

O posicionamento doutrinário acima exposto não encontra dificuldades quando a tortura é praticada por civis. Entretanto, sendo o autor do delito um militar, federal ou estadual, a questão ganha relevo constitucional em razão de garantias específicas fixadas na Constituição Federal para os oficiais, seja das Forças Armadas ou das Forças Auxiliares, e para as praças das Forças Auxiliares.

No que concerne ao oficial, a Constituição Federal estabelece duas situações:

I) somente perderá o posto e patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra (art. 142, § 3º, VI); e

II) se for condenado na justiça comum ou militar, a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior (art. 142, § 3º, VII). Insta esclarecer que as regras do artigo 142, § 3º, aplicam-se aos oficiais das Forças Auxiliares em razão do disposto no artigo 42, § 1º, da Carta Magna. (BRASIL, 1988)

O tratamento das garantias inerentes às praças das Forças Armadas e das Forças Auxiliares é dicotômico no texto constitucional.

A Constituição Federal não prevê regramento específico quando da prática de crime, comum ou militar, por praças das Forças Armadas, aplicando-se a elas o disposto no artigo 102 do Código Penal Militar, que trata da exclusão das Forças Armadas em caso de condenação à pena privativa da liberdade superior a dois anos. (BRASIL, 1969)

A situação é distinta em relação às praças das Forças Auxiliares. Nesse caso, a Constituição Federal é expressa ao estabelecer em seu artigo 125, § 4º, in fine, que cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (BRASIL, 1988)

Segundo Lima (2020, p. 1011), antes da entrada em vigor da Lei 13.491/2017, quando o delito de tortura gozava da natureza jurídica estrita de crime comum, não se verificava a necessidade de julgamento perante a Justiça Militar para fins de aplicação da perda do cargo, função ou emprego público, conforme art. 1º, § 5º, da Lei 9.455/1997. (LIMA, 2020, p. 1012)

E, neste sentido, destaca-se a ementa do Agravo de Instrumento n. 769637 AgR-ED-ED/MG, julgado pela 2ª Turma do STF:

E M E N T A: CRIME DE TORTURA – CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA A OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR – PERDA DO POSTO E DA PATENTE COMO CONSEQUÊNCIA NATURAL DESSA CONDENAÇÃO (LEI Nº 9.455/97, ART. 1º, § 5º) – INAPLICABILIDADE DA REGRA INSCRITA NO ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO, PELO FATO DE O CRIME DE TORTURA NÃO SE QUALIFICAR COMO DELITO MILITAR – PRECEDENTES – SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENSÃO RECURSAL QUE VISA, NA REALIDADE, A UM NOVO JULGAMENTO DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – PRONTO CUMPRIMENTO DO JULGADO DESTA SUPREMA CORTE, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE IMEDIATA EXECUÇÃO DAS DECISÕES EMANADAS DO TRIBUNAL LOCAL – POSSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. TORTURA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – PERDA DO CARGO COMO EFEITO AUTOMÁTICO E NECESSÁRIO DA CONDENAÇÃO PENAL.

- O crime de tortura, tipificado na Lei nº 9.455/97, não se qualifica como delito de natureza castrense, achando-se incluído, por isso mesmo, na esfera de competência penal da Justiça comum (federal ou local, conforme o caso), ainda que praticado por membro das Forças Armadas ou por integrante da Polícia Militar. Doutrina. Precedentes.

- A perda do cargo, função ou emprego público – que configura efeito extrapenal secundário – constitui consequência necessária que resulta, automaticamente, de pleno direito, da condenação penal imposta ao agente público pela prática do crime de tortura, ainda que se cuide de integrante da Polícia Militar, não se lhe aplicando, a despeito de tratar-se de Oficial da Corporação, a cláusula inscrita no art. 125, § 4º, da Constituição da República. Doutrina. Precedentes.   

Em seu voto condutor, o Ministro Celso de Mello, relator, asseverou que:

Não obstante esse juízo de incognoscibilidade, que se legitima em razão do caráter infringente de que se revestem estes segundos embargos de declaração, vale observar, tal como assinalado nos julgamentos anteriores do presente caso, que a tortura, tipificada na Lei nº 9.455/97, constitui prática criminosa juridicamente equiparável aos delitos hediondos, não se qualificando como crime militar, a significar, portanto, quando cometida por policial militar, que pertencerá à Justiça comum (e não à Justiça castrense), a competência para processar e julgar esse ignominioso ilícito penal.

Disso resulta ser inaplicável a norma inscrita no § 4º do art. 125 da Constituição da República, que tem como pressuposto – para efeito de instauração do procedimento administrativo de decretação da perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças – a existência de crime militar definido em lei, circunstância de todo inocorrente na espécie destes autos, pois – insista-se – o crime de tortura não configura delito de natureza castrense.

É sempre importante rememorar, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a natureza jurídica do crime de tortura, tal como definido na Lei nº 9.455/97, tem acentuado não se tratar de delito militar (HC 92.181/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RHC 104.751/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.), o que legitima, plenamente, o exercício, por órgãos da Justiça comum, da competência penal em relação àquela infração delituosa, ainda que praticada por membros das Forças Armadas ou, como sucede na espécie, por integrantes da Polícia Militar. (grifos originais do voto)  

O Supremo Tribunal Federal, em inúmeros precedentes, já havia consolidado o entendimento de que, como explicitado pelo Ministro Celso de Mello, o delito de tortura tem natureza jurídica de crime comum.

Cumpre aqui observar que o entendimento da Suprema Corte é anterior ao advento da Lei 13.491/2017, que, alterando o artigo 9º, inciso II, do Código Penal Militar, passou a tipificar o crime militar de tortura quando presente um dos requisitos das alíneas “a” a “e” do referido inciso.

No caso em análise, a inteligência dos precedentes do STF e, em especial, do contido no voto do Ministro Relator, ao fundamentar que a aplicação da norma inscrita no § 4º do art. 125 da Constituição da República somente incidirá quando se estiver diante de um crime militar definido em lei, permite formular quatro teses harmônicas assentadas em um novo paradigma:

I) se o delito de tortura estiver classificado como crime comum, independentemente de quem seja o agente, a perda do cargo, função ou emprego público é automática, cabendo tal decisão à Justiça comum;

II) se o delito de tortura estiver classificado como crime militar e o sujeito ativo for praça das Forças Armadas, a competência para determinar a exclusão das Forças Armadas é do juiz federal da Justiça Militar da União;

III) se o delito de tortura estiver classificado como crime militar e o sujeito ativo for oficial das Forças Armadas, a competência para decretar a perda do posto e patente é do tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;

IV) se o delito de tortura estiver classificado como crime militar e o sujeito ativo for oficial ou praça das Forças Auxiliares, a competência para decretar a perda do posto e patente do oficial e da graduação da praça será do Tribunal de Justiça Militar nos Estados de Minas Gerais, Rio Grande do Sul e São Paulo, ou do Tribunal de Justiça comum nos demais Estados da Federação e no Distrito Federal.

Aliás, esse também é o entendimento de Lima ao ressaltar que:

Como se percebe, enquanto a tortura era considerada crime comum – antes da Lei n. 13.491/17 -, não havia necessidade de processo perante a Justiça Militar para fins de aplicação do art. 1º, §5º, da Lei n. 9.455/97. Todavia, a partir do momento em que a tortura passou a ser crime militar se acaso praticada numa das condições do inciso II do art. 9º do Código Penal Militar, a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças passa a depender de procedimento específico que deve tramitar perante a Justiça Militar. (LIMA, 2020, p. 1012)

Portanto, entendo que, diante de um crime militar de tortura, não cabe ao juiz federal da Justiça Militar da União ou ao juiz de direito do Juízo Militar no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, órgãos de primeiro grau, decretar a perda do posto e patente do oficial e da graduação de praça, uma vez que se trata de competência originária de Tribunal, seja Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que foi criado ou o próprio Tribunal de Justiça comum. Exceção feita às praças das Forças Armadas. 

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5 CONCLUSÃO

Como demonstrado, crimes de tortura caracterizam violência abjeta que não pode ser admitida em um Estado Democrático de Direito em que existem garantias fundamentais de salvaguarda do cidadão. A violência da tortura é um ato de incivilidade que afeta direitos inderrogáveis da pessoa, além de caracterizar violação grave dos direitos humanos.

A racionalidade do “Século das Luzes” negou veementemente a tortura e exteriorizou a barbárie institucionalizada nas leis do Estado que admitiam a prática de sevícias a fim de alcançar confissões.

A evolução das sociedades e o reconhecimento de que a tortura, ainda que rechaçada como conduta nefasta, se fazia presente no corpo social, fez surgir Convenções e Pactos de Direito Internacional para proibi-la e concitar os Estados a formularem leis mais rigorosas e efetivas.

A Constituição Federal recebeu esses influxos e proibiu expressamente a tortura, fixando, ainda, mandado de criminalização que culminou com o advento da Lei 9.455/1997. A Lei de Tortura, em sua origem, tipificou condutas que a doutrina e a jurisprudência pátria caracterizaram como crimes comuns.

Dessa forma, independentemente da qualidade do agente dos graves crimes de tortura, militar ou civil, a competência para o processo e julgamento era da Justiça comum. Cabendo ainda a decretação automática da perda do cargo, função ou emprego público.

As alterações produzidas pela Lei 13.491/2017, no Código Penal Militar, fez surgir situações jurídicas novas e bipartiu a natureza jurídica do crime de tortura. Agora, a depender da incidência das hipóteses legais, pode-se se ter:

I) crime comum de tortura ou

II) crime militar de tortura.

Cabe anotar que a gravidade dos crimes de tortura reclama medidas efetivas e céleres. A inoperância estatal em nada contribui para a extirpação desse câncer da nossa sociedade. Ocorre que celeridade não é sinônimo de atropelo e efetividade não é lastro para ilegalidades. Assim, o processamento e julgamento dos crimes de tortura, sejam eles comuns ou militares, devem estar balizados na Constituição e nas leis. Sobre o pretexto de condenar autores de condutas graves e reprováveis como a tortura, não pode o julgador ignorar as próprias regras e garantias fundamentais, sob pena de se transformar em um verdadeiro verdugo.

Diante disso, a prática de crime de militar de tortura enseja uma análise para além da lei. A Constituição Federal é o ponto de partida e o limite do julgador. Assim, a decretação automática da perda do posto e patente de oficial ou da graduação da praça por juiz de primeiro grau da Justiça Militar é inconstitucional, salvo na hipótese de ser o autor praça das Forças Armadas.

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REFERÊNCIAS

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