5. NECESSIDADE DE PUBLICAÇÃO DO “INSTRUMENTO HÁBIL”.
Não obstante a desnecessidade de formação do instrumento de contrato, conforme item antecedente, faz se necessária, a nosso ver, a publicação do instrumento que venha a ser utilizado em substituição ao contrato, para que ocorra o necessário controle social.
Ressalte-se que o Tribunal de Contas da União ratificou entendimento no Acórdão nº 1.336/2006 que, com exceção de quando o valor contratado estiver dentro dos limites fixados nos arts. 24, I e II, da Lei 8.666/93, a eficácia do referido instrumento contratual, está condicionada a sua publicação na imprensa oficial, isso em obediência ao princípio da economicidade.
Outrossim, no caso de Santa Filomena/PE a referida publicação não viola o princípio da economicidade tendo em vista que é ilimitado o número de publicações que pode ser efetuado pelo Município em razão de sua adesão ao Diário Oficial do Municípios da AMUPE, conforme Lei Municipal 370/2017.
6 – DA IMPOSSIBILIDADE DE ADOTAR O EMPENHO COMO “INSTRUMENTO CONTRATUAL”. NOTA DE EMPENHO. POSSIBILIDADE.
Para Sérgio ASSONI FILHO, In.: Orçamentos Públicos: a Lei 4.320/1964 comentada. Coord. José Maurício Conti. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 204., o empenho de despesa pública
pode ser definido como o ato jurídico que exterioriza a vontade de realizar a despesa pública por parte da autoridade administrativa competente, mediante a documentação ou registro de uma reserva, que recai sobre as dotações constantes das leis orçamentárias em vigor.
Tomado como mera formalização da intenção de realizar uma despesa pública (reserva orçamentária), o empenho não possui “força contratual”, visto que não se trata de um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que vincula as partes por meio de deveres mútuos.
Entretanto, segundo consta do art. 62, da Lei nº 8.666/93, a “nota de empenho” é instrumento apto a substituir o termo de contrato. Nesse caso, o ajuste formado entre a Administração e o particular é condensado na nota de empenho, a qual passa a ter “força” de contrato.
Dessa forma, além dos já citados “ordem de fornecimento” e “autorização de compra” é perfeitamente cabível a emissão de “nota de empenho” como instrumento contratual nas hipóteses supramencionadas em razão do valor ou em razão da entrega imediata qualificada na Lei 8.666/93.
Ademais, considerando que a elaboração da nota de empenho não segue padrão pré-determinado por Lei, podendo ser adotado modelo aprovado pela Administração contendo os requisitos constantes na Lei 4.320/64, quais sejam: o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria (Art. 61).
7 – VANTAGENS APONTADAS PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA NA ADOÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇO.
São enumeradas pela doutrina e pela jurisprudência, diversas vantagens para a adoção da Ata de Registro de Preço, vejamos:
1. Independe de previsão orçamentária. O Registro de Preços independe de previsão orçamentária. Isso porque não há a obrigatoriedade da contratação, portanto não há necessidade de se demonstrar a existência do recurso. Essa comprovação só é exigida para se efetivar a contratação, quando da efetivação da compra.
2. Adequado à imprevisibilidade do consumo. Esse procedimento de compra é adequado à imprevisibilidade de consumo, pois como não há a obrigatoriedade da contratação, a Administração poderá registrar os preços e, somente quando houver a necessidade, efetivar a contratação.
3. Propicia a redução do volume do estoque. O Registro de Preços propicia a redução de volume de estoque, pois a Administração deve requisitar o objeto cujo preço foi registrado somente quando houver demanda, sem a necessidade de manter estoques. Estes ficarão a cargo do fornecedor, que deve estar preparado para realizar as entregas, na periodicidade determinada no edital, sempre quando os órgãos participantes do Registro de Preços requisitarem.
4. Evita o fracionamento da despesa. O fracionamento de despesa é evitado, pois o Registro de Preços exige que os Órgãos Participantes realizem um planejamento para o período de vigência determinado. Dessa forma, os Órgãos Participantes devem levantar a sua demanda total e apresentá-la ao Órgão Gestor para que este a contemple no edital, e a licite, na modalidade devida.
5. Proporciona a redução do número de licitações. O Registro de Preços ainda proporciona a redução do número de licitações, pois um Órgão Gestor realiza o certame para os demais Órgãos Participantes. Além disso, como o período de vigência do Registro de Preços poderá ser de até 1 ano, prorrogável por mais 12 meses em alguns casos, possivelmente se realizará um processo licitatório por ano.
6. Agiliza as aquisições. Com o Registro de Preços as aquisições ficarão mais ágeis, pois a licitação já estará realizada, as condi- ções de fornecimento estarão ajustadas, os preços e os respectivos fornecedores já estarão definidos. Sendo assim, a partir da necessidade o Órgão Participante somente solicitará a entrega do bem ou prestação do serviço e o fornecedor deverá realizar o fornecimento conforme condições anteriormente ajustadas.
7. Economia de escala. Uma das maiores vantagens do Registro de Preços, quando este procedimento é realizado com a participação de vários órgãos, é a economia de escala que é obtida em razão do grande quantitativo licitado. No entanto, é importante ressaltar que para se alcançar tal economia é fundamental que o planejamento da Administração seja correto para não frustrar as expectativas dos fornecedores.
8. Transparência. O Registro de Preços, como é um procedimento que envolve vários órgãos, proporciona maior transparência já que todos os seus procedimentos são monitorados por todos os agentes envolvidos e devem ser publicados para que todos tenham conhecimento. A Lei federal 8.886/93, por exemplo, exige que se faça publicações trimestrais dos preços registrados, ampliando a transparência do procedimento e proporcionando o acompanhamento dos preços por todos os cidadãos.
8 – OUTRAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O REGISTRO DE PREÇO.
Não obstante o reconhecido conhecimento técnico desta Comissão Permanente de Licitação, colacionamos algumas das principais recomendações a partir de temas já julgados pelo Tribunal de Contas da União em relação ao assunto em comento:
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Não efetuar contrato global de toda a Ata de Registro de Preço; (Acórdão 1443/2015 - Plenário | Relator: Vital do Rêgo).
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Necessidade de adesão a ata ser precedida de ampla pesquisa de mercado, visando caracterizar sua vantajosidade sob os aspectos técnicos, econômicos e temporais; (Acórdão 1793/2011 - Plenário | Relator: Valmir Campelo).
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Obrigatoriedade da adjudicação por item como regra geral, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes e a seleção das propostas mais vantajosas. (Acórdão 757/2015 – Plenário | Relator: Bruno Dantas)
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A adesão a ata de registro de preço não gera direito subjetivo à contratação (Acórdão 1285/2015 - Plenário | Relator: Benjamin Zymler).
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A regra que determina o prazo de validade da ata não pode ser ampliado por legislação municipal tendo em vista ser competência da União sua fixação mediante norma de caráter geral (Acórdão 2368/2013 - Plenário | Relator: Benjamin Zymler).
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É ilegal, cláusula na ata de registro de preços prevendo a possibilidade de prorrogação da sua vigência por prazo total superior a doze meses, por contrariar o disposto no art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/1993 (Acórdão 408/2013 - Plenário | Relator: Raimundo Carreiro).
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A possibilidade de adesão à ata por outros órgãos deve ser prevista no Edital e com justificativa adequada (Acórdão 1297/2015 - Plenário | Relator: Bruno Dantas).
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É lícita a utilização do sistema de registro de preços para contratação de serviços contínuos, desde que configurada uma das hipóteses delineadas nos incisos I a IV do art. 2º do Decreto 3.931/2001*. Acórdão 1737/2012 – Plenário | Relatora: Ana Arraes.
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É admissível a contratação, mediante registro de preços, de serviços de reforma de pouca relevância material e que consistam em atividades simples, típicas de intervenções isoladas, que possam ser objetivamente definidas conforme especificações usuais no mercado, e possuam natureza padronizável e pouco complexa. (Acórdão 3419/2013 - Plenário | Relator: José Múcio Monteiro).
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É possível a contratação de serviços comuns de engenharia com base em registro de preços quando a finalidade é a manutenção e a conservação de instalações prediais, em que a demanda pelo objeto é repetida e rotineira. (Acórdão 3605/2014 - Plenário | Relator: Marcos Bemquerer).
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Consoante o Decreto nº 7.892/2013, existem dois limites quantitativos: (i) cada carona, individualmente, poderá adquirir até 100% dos quantitativos registrados em ata; (ii) o quantitativo total decorrente de adesões à ata por caronas não poderá exceder o quíntuplo do quantitativo inicial registrado em ata para cada item.
9 - CONCLUSÃO
Do exposto, OPINA o Órgão Central do Sistema de Controle Interno pela legalidade do procedimento de pagamento de fornecedor mediante apresentação de Nota de Empenho, Autorização de Fornecimento ou Ordem de Serviço, tendo em vista que o instrumento de contrato pode ser substituído por outro instrumento hábil, consoante previsão do art. 62, § 4º, da Lei 8.666/93.
Ademais, a Ata de Registro de Preços em epígrafe foi adotada tendo em vista a impossibilidade de fixação prévia dos quantitativos a serem demandados pela Administração, conforme previsão do art. 3º, IV, do Decreto 7.892/2013.
Nessa linha, conclui-se que a ARP precede o contrato, estabelecendo condições para uma futura contratação e não gera obrigações, pelo contrário, apenas norteia um possível ajuste, pois, de fato, como estabelecido no §4º, do art. 15º da Lei 8.666/93, a ARP não obriga a Administração a adquirir produtos ou serviços registrados, razão pela qual a mesma não deve conter regras próprias de contratos.
De outro vértice, a adoção de contrato global impede qualquer alteração posterior por força de fato imprevisível tendo em vista a ilegalidade na alteração de quantidade prevista na Ata de Registro de Preço, conforme demonstrado acima, o que deve ser de pronto afastado.
Com efeito, a Lei 4.320/64, no § 2º, do art. 63, a possibilidade de liquidação de despesas tendo por base outros instrumentos que não apenas termo de contrato.
Por fim, ressalta-se que a principal vantagem do Registro de Preços, além da obtenção do menor preço, é a NÃO OBRIGAÇÃO de a Administração contratar os produtos/serviços registrados, dando liberdade para adquiri-los quando lhe for conveniente, de forma que a dotação orçamentária somente será necessária quando do fornecimento do bem ou serviço.
Esclarece-se ainda que a Súmula nº 222/TCU, dispõe que
As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Dessa forma, a realização frequente de contratos globais de preços registrados, como a finalidade possibilitar a prorrogação ou alteração de quantitativos, desvirtua a essência desta ferramenta.
Recomenda-se por derradeiro sejam os preços publicados trimestralmente no Diário Oficial dos Município da AMUPE, bem como no Mural da Prefeitura de Santa Filomena e que seja dada publicidade nos órgão oficias a realização de cada ordem de fornecimento, nota de empenho ou instrumento equivalente, tendo em vista que a substituição do contrato administrativo não desautoriza a publicidade exigida pelo art. 61 da Lei 8.666/93.
Lembramos ainda que a Unidade de Controle Interno, além de órgão fiscalizador, possui caráter preventivo e orientativo, e pode ser consultada sempre que necessário.
Salvo melhor entendimento, este é o opinativo.
Santa Filomena/PE, 22 de fevereiro de 2017.
REFERÊNCIAS
1 Sistema de Registro de Preços e Pregão, Belo Horizonte: Fórum, 2003, pág. 88
2 https://www.registrodeprecos.mg.gov.br/aasi/doc/cartilha_registro_precos.pdf acesso em 20/02/2017 às 23:03..
3 Decisão 202/2002 Primeira Câmara (Relatório do Ministro Relator). Retirada de: Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 769.
4 “Pergunta e Resposta” veiculada na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ICL nº 153, nov/2006, p. 989.
