Regime jurídico das “licenças-prêmio” e férias indenizadas de servidores públicos e a ausência de fracionamento no ajuizamento de demandas individualizadas por período aquisitivo

Quesitos apresentados à apreciação

Trata-se de PARECER JURÍDICO solicitado pelo [CONSULENTES] (“CONSULENTES”).

Relatam os Consulentes que, na defesa de interesses de seus clientes – servidores públicos aposentados vinculados aos quadros da Secretaria de Educação do Estado da Bahia, ajuizaram diversas ações judiciais de indenização pleiteado o pagamento de licença-especial e férias não gozadas, na forma da normativa aplicável.

Tais casos encontram-se em trâmite perante os Juizados Especiais e Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Essas ações têm sido ajuizadas de forma individual para cada licença-especial ou período de férias adquiridas pelo interessado, de modo a permitir o acesso ao trâmite célere dos Juizados e à remuneração tempestiva do regime de Requisições de Pequeno Valor (“RPV”).

Ocorre que os Juízos da 1ª e 2ª Varas do Sistema de Juizados Especiais de Fazenda Pública da Capital do Estado da Bahia, responsáveis pelo julgamento de tais feitos, passaram a decidir no sentido de que o ajuizamento de medidas individualizadas, correspondentes a cada período aquisitivo de licença-especial, representaria fracionamento do pedido e tentativa de burla do regime de Requisições de Pequeno Valor e do Sistema de Juizados Especiais.

Diante de tal cenário, os Consulentes questionam:

1. Qual o regime jurídico das licenças-especiais (ou “licenças-prêmio”) e das férias indenizadas?
2. Do ponto de vista jurídico, a aquisição de licença-especial ou de férias é fato jurídico individualizado?
3. O ajuizamento de ações individualizadas, correspondentes a cada período aquisitivo de licença-especial ou férias, para um mesmo servidor, representa fracionamento do pedido e tentativa de burla do regime de Requisições de Pequeno Valor e do Sistema de Juizados Especiais?

Análise

a) Licenças-especiais ou “licenças-prêmio”

i) O regime jurídico das licenças-especiais ou “licenças-prêmio”

Nas palavras de Marçal Justen Filho, licença é a “suspensão temporária do exercício das atribuições do servidor público estatutário, em situações de interesse alheio à Administração, mas, tutelado pelo direito”[1].

O gênero “licença” é subdividido em espécies que variam de acordo com o regime estabelecido para os servidores de cada Entidade Federativa e Autarquias (por exemplo, no caso do regime geral da União, as espécies indicadas no art. 81 da Lei n° 8.112/90), sendo possível, também, a definição de licenças específicas para carreiras especiais, como no caso de militares.

Para a concessão de algumas espécies de licença é necessário que o servidor observe uma série de requisitos que, caso preenchidos, vincularão a decisão administrativa.

No caso da licença-prêmio instituída pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Estado da Bahia (Lei 6.667/94, art. 108), tal benefício apenas será concedido aos servidores que: i) não sofrerem, no período aquisitivo, penalidade disciplinar de suspensão; ii) não se afastarem do cargo em virtude de licença para tratamento de saúde em pessoa da família, licença para tratar de interesse particular, condenação a pena privativa de liberdade, por sentença definitiva, ou afastamento para acompanhar cônjuge ou companheiro; e iii) não faltarem injustificadamente ao serviço por mais de quinze dias por ano ou quarenta e cinco por quinquênio.

Exige-se, portanto, uma instrução probatória específica para a demonstração do preenchimento de tais requisitos e verificação da aquisição do direito ao gozo do benefício, o que pode ocorrer administrativa ou judicialmente.

ii) O caráter individual e autônomo dos períodos aquisitivos das licenças-especiais ou “licenças-prêmio”

No regime jurídico dos servidores públicos, o vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei (Lei n° 8.112/90, art. 40). O vencimento é, além disso, a parcela principal da remuneração dos servidores públicos, composta, ademais, pelas vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em Lei (Lei n° 8.112/90, art. 41).

O vencimento está sujeito a um regime jurídico bastante específico, que abarca, dentre outros aspectos, a irredutibilidade (Lei n° 8.112/90, art. 41, §3°), isonomia de para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder (Lei n° 8.112/90, art. 41, §4°) e limitação pelo teto (Lei n° 8.112/90, art. 41, §2°). Por se tratar de contraprestação do trabalho, qualquer desconto no vencimento deve estar limitado às ausências do servidor, desde que não justificadas (Lei n° 8.112/90, art. 44).

Portanto, o vencimento não se confunde com demais vantagens que compõe a remuneração, que são de três naturezas: indenizações, gratificações e adicionais (Lei n° 8.112/90, art. 49). Enquanto as indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito (Lei n° 8.112/90, art. 49, §1°), as gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em Lei (Lei n° 8.112/90, art. 49, §2°).

A remuneração de licenças-prêmio não gozadas tem natureza jurídica de indenização.

Isso foi reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça em sua Súmula n. 136 (“O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda”). Com efeito, é o que observa dos precedentes que orientaram a Súmula.

Nesse sentido, a Ementa do Acordão proferido no EREsp 32.829-SP, de relatoria do Min. Milton Luiz Pereira, afirma que na indenização por licença-prêmio não gozada “o correspondente pagamento indenizatório não significa acréscimos patrimoniais ou riqueza nova disponível, mas simples transformação, compensando dano sofrido. O patrimônio da pessoa não aumenta de valor, mas simplesmente é reposto no estado anterior ao advento do gravame a direito adquirido”.

A Ementa do Acordão proferido no REsp 39.726-SP, de relatoria do Min. Antônio de Pádua Ribeiro, por seu turno, define que “Não incide o imposto de renda sobre o pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade de serviço, em razão do seu caráter indenizatório” (grifamos).

Já no REsp 39.872-SP, de relatoria do Min. Hélio Mosimann, foi ementado nos seguintes termos: “Recurso especial. Licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço. Pagamento de natureza indenizatória. Não-incidência do Imposto de Renda” (grifamos).

Também no entendimento da melhor doutrina a licença-especial não pode ser enquadrada nem como gratificação nem como adicional, como aponta antiga lição de Hely Lopes Meirelles: “A licença-prêmio conversível integralmente em dinheiro é uma vantagem pecuniária anômala, porque não se enquadra nem como adicional de tempo de serviço, nem como adicional de função, nem como gratificação. Abandonada a sua finalidade higiênica, passou ela a ser um prêmio, mas um prêmio condicionado a certo tempo de serviço efetivo, e a determinadas condições de exercício do cargo — assiduidade e disciplina — pelo funcionário pretendente à sua obtenção. Transcorrido o tempo e satisfeitas as condições de trabalho exigidas pela lei, erige-se a licença-prêmio em direito subjetivo do servidor à percepção do montante equivalente aos vencimentos correspondentes ao período em que poderia ficar afastado do cargo”[2] (grifamos).

Ora, se é incontroverso, seja no texto da Lei, em jurisprudência ou em doutrina que o pagamento de licença-prêmio não gozada tem natureza indenizatória, daí surgem consequências jurídicas muito claras.

b) Férias indenizadas

i) O regime jurídico das férias indenizadas

O direito ao gozo de férias anuais remuneradas, definido pelo inc. XVII do art. 7° da Constituição Federal de 1988, estende-se todo trabalhador, inclusive servidores públicos, como expressamente prevê o §3° do art. 39 da CF/1988.

No caso dos servidores vinculados ao Estado da Bahia, a previsão infraconstitucional encontra-se no artigo 93 da Lei Estadual n. 6.677/1994.

Passado o interstício mínimo de doze meses do início do exercício e, após, também a cada doze meses, o servidor terá incorporado o direito às férias relativas a cada período. A avaliação da aquisição de férias, portanto, é individualizada e deverá considerar o vínculo do servidor com a Entidade ao longo do tempo.

ii) O caráter individual e autônomo dos períodos aquisitivos das férias

Assim como no caso da licença-especial, ao servidor é garantido o direito de recebimento de indenização em face de férias adquiridas quando não gozadas, por possuir a mesma natureza remuneratória.

O STF pacificou a questão, na repercussão geral ARE 72101 RG-ED/RJ, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ao reconhecer ser possível a conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária por aqueles que não possam delas usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Administração, seja por inatividade, tendo em vista a vedação do enriquecimento sem causa da Administração.

No mesmo sentido, assim como no caso da licença-especial, a natureza jurídica das férias não gozadas foi bem estabelecida também em seara tributária. Isso porque, naquele âmbito, é indispensável verificar tratarem-se tais valores de verbas indenizatórias ou não, porque isso definirá se haverá incidência de imposto sobre a renda.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assentou Súmula de número 386 com o seguinte enunciado: “São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional”.

Compulsando os precedentes que deram origem à Súmula n. 386, é possível observar assentada jurisprudência reconhecendo o caráter indenizatório dos valores pagos a título de férias não gozadas, após o encerramento do vínculo respectivo.

Nesse sentido, no AgRg no Ag 1.008.794-SP, por exemplo, o voto condutor, proferido pelo Ministro Teori Zavaski, expõe claro entendimento no sentido de que “a conversão em pecúnia das férias devidas tem natureza indenizatória (é pagamento substitutivo do direito a descanso)”, sendo “irrelevante a consideração acerca da existência ou não de prova de que a conversão se deu por ‘necessidade do serviço’”.

O mesmo entendimento é registrado na ementa do AgRg no Resp 855.473-SP, de relatoria do Ministro Otávio Noronha: “Os valores recebidos a título de férias vencidas – simples ou proporcionais – acrescidas do terço constitucional e de licenças prêmios não gozadas por necessidade de serviço ou mesmo por opção do empregado representam indenização, de modo que não sofrem incidência de imposto de renda”.

No AgRg no Resp 875.535-SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, a ementa indica exatamente o mesmo: “É cediço na Corte que têm natureza indenizatória, a fortiori afastando a incidência do Imposto de Renda: a) o abono de parcela de férias não-gozadas”.

A lista de precedentes do Superior Tribunal de Justiça que fundamentam, de forma semelhante, a Súmula n. 386 é longa e no mesmo sentido já apontava a Súmula n. 215 da mesma Corte, bem como os precedentes respectivos.

Também esse é o entendimento da doutrina, bem representada nas palavras de Roque Antônio Carraza: “A quantia recebida pelo servidor público, a título de ressarcimento, pelas férias e licenças-prêmio vencidas e não gozadas, por absoluta necessidade de serviço, é simples indenização. É medida reparatória que recompõe seu patrimônio, mas que absolutamente não lhe cria, sob aspecto jurídico, riquezas novas, é dizer, rendimentos ou ganhos de capital (proventos). Temos por indisputável, pois, que o pagamento, em dinheiro, das férias e licenças-prêmio não gozadas, por necessidade de serviço, tem caráter indenizatório”[3] (grifamos).

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c) Possibilidade de ajuizamento de ações individualizadas, correspondentes a cada período aquisitivo de licença-especial e férias não gozadas para um mesmo servidor

Em sede constitucional, a requisição de pequeno valor (“RPV”) representa exceção à execução por quantia certa em face da Fazenda Pública mediante a expedição de precatório, de acordo com os valores fixados por cada Ente Federativo, nos termos do §§3° e 4° do art. 100 da CF/1988.

Para evitar a utilização da RPV de forma abusiva, o § 8° do art. 100 da CF/1988 vedou a prática que ficou conhecida como “fracionamento”, nos seguintes termos: “É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo”.

É necessário observar, neste ponto, que a vedação se dá não quanto aos pressupostos para o ajuizamento de ação judicial, mas sim para o parcelamento de valor executado. Portanto, a análise de individualidade do direito para fins de ajuizamento de ação de conhecimento ou execução não é afetada – como de fato não poderia ser – pelo dispositivo em questão.

O que § 8° do art. 100 da CF/1988 proíbe é que uma vez definido o título (por exemplo, após transito em julgado de ação de conhecimento movida contra a Fazenda), sua execução seja excetuada do regime de precatório mediante parcelamento.

 Entretanto, como se viu, o pagamento de licença-prêmio e de férias não gozadas tem natureza de indenização. Como toda indenização, seu pagamento deve corresponder a um dano específico e definido e tal fato (dano) corresponde, por um lado,  a um período de vínculo entre o servidor e a Administração (quinquênio ou ano, conforme o caso) e, por outro, pelo preenchimento por este dos requisitos indicados na Lei e pela ausência de incidência de fatores impeditivos.

Fica claro, portanto, que o enunciado n° 20 do Fórum Nacional de Juizados Especiais (“Não se admite, para firmar competência dos juizados especiais federais, o fracionamento de parcelas vencidas, ou de vencidas e vincendas [‘a’], decorrentes da mesma relação jurídica material [‘b’]”) não se aplica às licenças-prêmio e férias indenizadas porque:

1. não se pode falar em “parcelas”, já que o conceito de “parcelas” está vinculado à sucessão e reiteração no tempo, entretanto as indenizações (como no caso das licenças-prêmio ou férias não gozadas) não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito, ao contrário de gratificações e adicionais (Lei n° 8.112/90, art. 49, §§ 1° e 2°);
2. a aquisição do direito de indenização em face de licença-prêmio e férias não gozadas nunca é automática e a sua ocorrência num período não garante sua repetição no seguinte;
3. a relação jurídica que determina o pressuposto para a aquisição do direito à indenização de licença-prêmio e férias não gozadas é determinada pero período aquisitivo e, portanto, conta com uma base fática individual (ou seja, com uma relação jurídico material específica).

Note-se, quanto à interpretação do enunciado n° 20 do Fórum Nacional de Juizados Especiais, que a tendência jurisprudencial é a de interpretar de forma ampliativa a possibilidade de utilização da RPV.

Com efeito, no Tema 148 da sistemática de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, assentado nos autos do Recurso Extraordinário 568.645, de relatoria da Ministra Carmén Lúcia, ficou estabelecido que “A execução ou o pagamento singularizado dos valores devidos a partes integrantes de litisconsórcio facultativo simples não contrariam o § 8º (originariamente § 4º) do art. 100 da Constituição da República. A forma de pagamento, por requisição de pequeno valor ou precatório, dependerá dos valores isoladamente considerados” (grifamos). No mesmo sentido ampliativo aponta a Súmula Vinculante 47 do Supremo Tribunal Federal, ao tratar da execução de honorários advocatícios em face da Fazenda.

Portanto, a verificação de fracionamento ilícito de que trata do § 8° do artigo 100 da CF/1988 apenas é pertinente após a constituição do título judicial e no momento de seu cumprimento, impedindo, neste ponto, parcelamentos. Mas o mesmo não ocorre no momento da propositura de ação de conhecimento, em que se deve verificar única e exclusivamente a existência dos pressupostos e requisitos da ação.

Note-se que o ajuizamento de duas ou mais ações estará sujeita à avaliação de conexão, na forma do artigo 55 do Código de Processo Civil, de acordo com as partes, pedido e causa de pedir das demandas. No caso de duas ou mais ações relativas a licenças-especiais ou férias não gozadas de mesmo servidor, mas relativas a períodos aquisitivos distintos, a causa de pedir (substrato fático) não será o mesmo. Sendo este o teste de individualidade de tais ações, fica verificada sua independência para fins do regime de RPV.

No que concerne à competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, aplica-se a mesma razão. Isso porque, assim como o regime da RPV, a competência de tais juizados é definida em função do valor da causa, nos termos do caput art. 2° da Lei 12.153/09: “Art. 2o  É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos”.

Note-se que a Lei dá tratamento expresso ao caso de obrigações que vencem “em parcelas”, na forma do § 2° do mesmo artigo: “Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas não poderá exceder o valor referido no caput deste artigo”.

Portanto, mais uma vez, a questão central circunda o conceito jurídico que possa ser atribuído aos pagamentos que ocorrem “em parcelas”. Sobre isso, parece evidente que qualquer valor pago a título de indenização não pode ser enquadrado como “parcela”, pelo simples motivo de estar vinculado a um evento específico localizado e individualizado no tempo (isto é, o dano) e, portanto, não se trata de algo reproduzível automaticamente.

As verbas, correspondentes à hipótese do § 2° do art. 2° da Lei 12.153/09, são os vencimentos, subsídios, gratificações incorporadas e valores que tais. Isso porque nesse caso a causa de pedir é uma só, aquela que estabelece o dever do Estado ao pagamento de tais parcelas (por exemplo, o ato administrativo de redefine um enquadramento funcional), que se sucedem no tempo, de forma automática, salvo o advento de circunstância posterior interruptiva (por exemplo, exoneração).

CONCLUSÃO

Os Consulentes questionam a possibilidade jurídica de ajuizamento de ações individualizadas, correspondentes a cada período aquisitivo de licença-especial e férias não gozadas para um mesmo servidor público e, ainda, se isso representaria fracionamento do pedido para fins de incidência do § 8° do art. 100 da CF/1988 e tentativa de burla do regime de Requisições de Pequeno Valor e do Sistema de Juizados Especiais.

Após análise detida do regime jurídico aplicável ao caso, verificou-se que:

1. No momento do ajuizamento de demandas contra a Fazenda Pública, deve ser avaliado o preenchimento dos pressupostos e requisitos da ação.
2. Para o estabelecimento da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública deve-se avaliar, no ajuizamento da demanda, o valor da causa.
3. A análise de “fracionamento” para fins de incidência do §8° do art. 100 da CF/1988 ocorre apenas em sede de execução, jamais no ensejo da propositura da ação, e verificará o parcelamento indevido de valores relativos àquela execução específica.
4. Havendo a formação de título executivos judiciais independentes, oriundos, portanto, de ações de conhecimento individualizadas (com causa de pedir distinguível de outras ações), fica afastada a incidência do §8° do art. 100 da CF/1988.
5. No caso de licenças-especiais e férias não gozadas, sua natureza indenizatória demonstra a individualização de tais verbas, que guardam relação intrínseca a um período aquisitivo específico, definido no tempo, e ao preenchimento de requisitos ou ausência de circunstâncias impeditivas.
6. Desta forma, é legítimo ao servidor ajuizar demandas individuais para cada período aquisitivo no caso de licenças-especiais e férias não gozadas, porque não se trata de “parcelas” sucessivas no tempo e, portanto, não estão abrangidas pela hipótese do §8° do art. 100 da CF/1988.

É nesse sentido o presente parecer jurídico.

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 975.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes (1964). Vencimentos e Vantagens dos Servidores Públicos. Revista De Direito Administrativo, 77, 13-30.

[3] Novas Considerações sobre a Intributabilidade, por via de imposto sobre a renda, das férias e licenças-prêmio recebidas em pecúnia”’, Revista de Direito Tributário, v. 15, n. 55, p. 156–161, jan./mar., 1991, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, p. 227.