CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, ainda que seja considerável a situação que os associados estão submetidos, passamos a responder objetivamente os questionamentos submetidos a nossa apreciação:
1 - É hígido de ilegalidade/inconstitucionalidade o Decreto municipal que determinou, entre outras medidas sanitárias, o fechamento do comércio tido por não essencial?
R: Nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do Supremo Tribunal Federal, bem como em razão dos ditames da proporcionalidade e da sua higidez formal e material - vez que regulamenta as disposições da Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 -, a tendência é o reconhecimento da validade e legalidade do Decreto Municipal nº 6.743/2021.
2 - Existe respaldo jurídico constitucional para que, através de procedimento judicial, seja possível a reabertura do comércio sanjoanense? Qual seria a probabilidade de êxito?
R: Eventual ação judicial teria baixíssima probabilidade de êxito, pois eventuais teses favoráveis possuem substanciais objeções já descortinadas no cenário jurídico, como analisado no corpo deste parecer, notadamente por conta da compatibilidade formal e material do Decreto Municipal nº 6.743/2021 com a Constituição Federal e demais leis Federais analisadas.
3-Poderia a decisão prolatada nos autos do HC nº 1500681-23.2021.8.26.0530 adrede mencionada ser considerada como precedente apto a viabilizar tal pedido?
R: Os fundamentos da decisão mencionada são afastados pela jurisprudência nacional, à luz da teoria dos precedentes. Meras decisões judiciais de primeiro grau, proferidas em situações distintas e não enquadradas nos pressupostos de qualificação dos precedentes, além da inexistência de subordinação entre os juízos de Ribeirão Preto e o sanjoanense, somado ao fato de que, como visto, o Decreto Municipal nº 6.743/2021 regulamenta as disposições da Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, conduz à conclusão de sua inaptidão à pretensão exarada pela Consulente.
Smj, ante as ponderações ao norte perfilhadas, é nosso parecer.
São João da Boa Vista, SP, 12 de abril de 2021
1 OAB/SP nº 188.003, Professor Universitário (UNIFEOB), Especialista em Direito Tributário (UNP), Extensão Universitária em Tributos incidentes sobre a propriedade ( Escola Paulista da Magistratura), Especialista em Direito Processual Civil (Escola Superior de Advocacia Nacional), Membro do Tribunal de Impostos e Taxas do município de São João da Boa Vista/SP (2014-atualmente), Coordenador da Escola Superior de Advocacia da 37o Subseção da OAB/SP (2017-2019), Assessor Jurídico em Administração Pública, Presidente da Comissão de Assuntos Judiciários da 37ª Subseção da OAB/SP (2013-2017), Membro do Conselho de Ética e Disciplina da 37ª Subseção da OAB/SP (2007-2012)
2 OAB/SP nº 442.331, Especialista em Direito Público (Direito Constitucional, Administrativo e Eleitoral). Membro das Comissões de Direito das Jornadas do CJF/STJ. Ex- Pesquisador Bolsista de Iniciação Científica do CNPQ. Graduado em Direito Com Média Global Ponderada de 9,2. Graduado no Trabalho de Conclusão de Curso com Menção Honrosa. Autor de Artigos Jurídicos.
3 ROSENVALD, Nelson. A lei da liberdade econômica e a necessária (re)conciliação entre a autonomia privada e a função social do contrato. MEU SITE JURÍDICO. 2020. Disponível em <https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/04/17/lei-da-liberdade-economica-e-necessaria-reconciliacao-entre-autonomia-privada-e-funcao-social-contrato/> Acesso em 20/03/2021.
4 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. MALHEIROS. 2ª Ed. 2015. p. 104.
5 MILL, John Stuart. On liberty. 2002. Paginação irregular.
6 SARTRE, Jean-Paul. O ser e o nada: ensaio de ontologia fenomenológica e O existencialismo é um humanismo. Paginação irregular.
7 Enunciado nº 612 da VIII Jornada de Direito Civil do CJF/STJ:“A liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro.”
8 MARTINS, Flávio. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. Saraiva. 2019. p. 888.
9 STJ. 1ª Turma. REsp 950.489/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento, DJe 23-02-2011.
10 Nesse sentido a doutrina unânime, por todos cite-se MARTINS, Flávio. Op. cit.: p. 888, bem como a Jurisprudência do STF, Plenário, HC 82.959-/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Julg. 23.02.2006.
11 SANTOS, Eduardo dos.Direito Constitucional Sistematizado. Fórum. 2021. p. 249-251.
12 Op. Cit.: p. 116-117
13 NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. JUSPODIVM. 2016. p. 119.
14 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. 2020. JUSPODIVM. p. 405-407.
15 MORAIS, Fausto Santos de. Ponderação e Arbitrariedade: A Inadequada recepção de Alexy pelo STF. 2. Ed. In: Coleção Hermenêutica, Teoria do Direito e Argumentação. Coord. Lenio Luiz Streck. Salvador: Juspodivm. 2018. p. 238
16 FERREIRA, Edmar Cézar Franco. Princípio da intervenção mínima da LLE: aportes constitucionais e hermenêuticos. 2021. MIGALHAS. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/338734/principio-da-intervencao-minima-da-lle--aportes-constitucionais-e-hermeneuticos> 2021. Acesso em 15/03/2021.
17 TIMM, Luciano Benetti. O direito fundamental à livre iniciativa (ou à liberdade econômica). JOTA. 2019. Disponível em <https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abde/o-direito-fundamental-a-livre-iniciativa-ou-a-liberdade-economica-22052019> 2019. Acesso em 20/03/2021.
18 Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.
19 G1. Jornal Nacional. OMS reforça que medidas de isolamento social são a melhor alternativa contra o coronavírus. Disponível em: <https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2020/03/30/oms-reforca-que-medidas-de-isolamento-social-sao-a-melhor-alternativa-contra-o-coronavirus.ghtml> .30/03/2020. Acesso em 20/03/2021.
20 TJ/SP; 6ª Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento nº 2074160-64.2020.8.26.0000; Des. Silva Meireles; DJE: 07/05/2020.
21 Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
22 Op. Cit: p. 829.
23 PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOÃO DA BOA BISTA. Disponível em< https://saojoao.sp.gov.br/noticias/saude/sao-joao-confirma-mais-duas-mortes-pela-covid-19_8> Acesso em 20/03/2021.
24 TJ/SP; 11ª Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento nº 2174321-82.2020.8.26.000; Des. Aroldo Viotti; DJE: 27/08/2021.
25 ROSA, Giovanni Santa. GIZMODO BRASIL.Como o Brasil se tornou referência em vacinação e por que esse legado está indo para o lixo. Disponível em: <https://gizmodo.uol.com.br/como-o-brasil-se-tornou-referencia-em-vacinacao-e-por-que-este-legado-esta-indo-para-o-lixo/> Acesso em 20/03/2021.
26 STF. Plenário. ADIs 6586 e 6587. Rel. Ministro Ricardo Lewandowski. DJE: 17/12/2020.
27 STF. ADPFs nº 668 e 669. Rel. Min. Luís Roberto Barroso. DJE: 31/03/2020.
28 STF. Plenário. ADI nº 6421. Rel. Min. Luís Roberto Barroso. DJE: 21/05/2020
29 STF. 2ª Turma. RE 926.993, rel. min. Celso de Mello, j. DJE 04/12/2015.
30 STF. Plenário. ADI 1.950, Rel. min. Eros Grau, DJE de 02/06/2006.
31 STF. Plenário. ADPF 449. Rel. Min. Fuz. DJE: 08/05/2019 .
32 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8ª ed. 2020. JUSPODIVM. p. 85
33 TJ/SP; 9ª Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento nº 2092629-61.2020.8.26.0000,; Des.Carlos Eduardo Pachi; DJE: 07/05/2020.
34 TJ/SP; 1ª Câmara de Direito Público; Agravo de Instrumento nº 2039413-54.2021.8.26.0000;Des. Vicente de Abreu Amadei; DJE: 18/03/2021.
35 TJ/SP; 1ª Câmara de Direito Público; Apelação Cível nº 1026265-62.2020.8.26.0053;; Des.Danilo Panizza; DJE: 11/03/2021.
36 TJ/SP; 1ª Câmara de Direito Público; Agravo de Instrumento nº 2115294-71.2020.8.26.0000; Des. Vicente de Abreu Amadei; DJE: 29/06/2020.
37 TJ/SP; Órgão Especial; Habeas Corpus Cível nº 2104815-19.2020.8.26.0000; Rel. Des.Moacir Peres; DJE: 15/07/2020
38 Op. Cit.: p. 249-251.
39 SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. e MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 8. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019. p.1161-1162.
40 STF. Plenário. RE nº 855178. Rel. Min. Luiz Edson Fachin. DJE 16/04/2020.
41 STF. Plenário. ADI 6.341. Rel. Luiz Edson Fachin. DJE: 17/07/2020
42 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 11ª ed. p. 107-108.
43 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de Direito Administrativo, 1980. pág. 427.
44 Op. Cit.:p. 427.
45 Op. Cit.: . p. 964.
46 MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2017. – (Série IDP). p. 757.
47 Op. Cit: . p. 757.
48 Op. Cit.: p. 964-965.
49 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus. 2007. p. 586
50 PYETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo – 33. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020.p. 63
51 STF. Plenário. Rel. Min Sepúlveda Pertence. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.590—7/SP, DJE 15/08/1997.
52 STF. Presidência. Rel. Min. Luiz Fux. SL nº 1.432. DJE de 20/03/2021.
53 STF. Plenário. Rel. Min. Gilmar Mendes.ADPF 811. Julgado em 08/04/2021.
54 Op. Cit: p. 2.005
55 Op. Cit: p.490-491
56 RODAS, Sérgio. CONJUR. Restrições do lockdown não dependem de estados de defesa ou sítio. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mai-09/restricoes-lockdown-nao-dependem-estado-sitio> Acesso em 21/03/2021.
57 NOVAIS, Jorge Reis. As Restrições aos Direitos Fundamentais Não Expressamente Autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 599-600.
58 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7ª ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2007, p. 85 e 275.
59 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. É inconstitucional decretar Estado de Sítio por pandemia. In: Justificando, 26.03.2020. Disponível em: <https://www.justificando.com/2020/03/26/e-inconstitucional-decretar-estado-de-sitio-por-pandemia/>. Acesso: 03.04.2021.
60 Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. - Grifo nosso
61 FIGUEIREDO, Ticiano. GALVÃO, João Octávio Lavocat. Formas de manutenção da ordem pública em tempos de pandemia. 2020.CONJUR. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mar-24/embargado-opiniao-formas-manutencao-ordem-publica-tempos-pandemia> Acesso em 21/03/2021.
62 STRECK, Lênio Luiz. Lockdown e Estado de Sítio: operar uma unha não exige anestesia geral!. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mai-11/lenio-streck-operar-unha-nao-exige-anistia-geral> Acesso em 21/03/2021.
63 Op. Cit.: . p. 2.005.
64 Op. Cit. . p. 1.0768.
65 Op. Cit. . p. 733-742.
66 EDUARDO DOS SANTOS. O PL 1.074 que amplia as hipóteses de Mobilização Nacional é constitucional⁉️. Uberlândia/MG. 05/04/2021. Instagram: @profeduardosantos. Disponível em: <https://www.instagram.com/p/CNDs-vQs8P-/> Acesso em 12/04/2021.
67 FOLHA DE SÃO PAULO. Frase de enviado da OMS é retirada de contexto para sugerir que entidade condena 'lockdown'. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2020/10/frase-de-enviado-da-oms-e-retirada-de-contexto-para-sugerir-que-entidade-condena-lockdown.shtml%3E> . 20/10/2020. Acesso em 21/03/2021.
68 UFPE. Pesquisadores da UFPE comprovam eficácia do isolamento social no combate à transmissão do coronavírus. Disponível em: <https://www.ufpe.br/inicio/-/asset_publisher/dlhi8nsrz4hK/content/id/3354487>. 17/03.2021Acesso em 21/03/2021.
69 MOREIRA, Matheus. Carta contra lockdown citada por Osmar Terra tem dados exagerados e nomes falsos. Disponível em : <https://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2021/03/carta-contra-lockdown-citada-por-osmar-terra-tem-dados-exagerados-e-nomes-falsos.shtml>. 15/03/2021. Acesso em 21/03/2021.
70 REDAÇÃO O SUL. . Estudo de cientistas de Stanford aponta ineficácia de fechamento do comércio. Disponível em: <https://www.osul.com.br/estudo-de-cientistas-de-stanford-aponta-ineficacia-de-fechamento-do-comercio/> . 02/03/2021. Acesso em 21/03/2021.
71 ORSI, Carlo. Evidências científicas mostram que lockdown funciona contra a covid-19. Disponível em: <https://www.uol.com.br/vivabem/noticias/redacao/2021/03/03/evidencias-cientificas-mostram-que-lockdown-funciona-contra-a-covid-19.htm> Revista Questão de Ciência. 03/03/2021.Acesso em 21/03/2021.
72 FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 34. ed. – São Paulo: Atlas, 2020.p. 270 e 274-275.
73 STF. Plenário. ADI nº 6421. Rel. Min. Luís Roberto Barroso. DJE: 21/05/2020
74 STF. Plenário. ADI 5592, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 11.02.2019 e RE 627189, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08.06.2016
75 Decisão ainda não publicada. VIAPIANA, Tábata. TJ-SP restabelece normas anti-covid e assegura regras de distanciamento. CONJUR. 06.04.2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-06/tj-sp-restaura-normas-distanciamento-evitar-contaminacao> Acesso em 12/04/2021.
76 STJ. Presidência. SLS 2917. Rel. Min. Humberto Martins. DJE: 09/04/2021.
77 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes Judiciais e o Direito Processual Civil. 3ª ed. JUSPODIVM. 2019. P. 289
78 MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o Desenvolvimento Judicial do Direito no Constitucionalismo Contemporâneo. Rio de Janeiro. Renovar. 2008. p. 202-203, apud, FILHO, Juraci Mourão Lopes. Os Precedentes Judiciais. No Constitucionalismo Brasileiro Contemporâneo. 2ª ed. JUSPODIVM. 2016. .p. 229.
79 FILHO, Juraci Mourão Lopes. Os Precedentes Judiciais. No Constitucionalismo Brasileiro Contemporâneo. 2ª ed. JUSPODIVM. 2016. .p. 437
80 Op cit.: p. 383.
81 ALVIM, Teresa Arruda. O momento da eficácia de um precedente. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/332886/o-momento-da-eficacia-de-um-precedente>. 2020. MIGALHAS.. Acesso em 20/03/2021.
82 TJ/SP; 33ª Câmara de Direito Privado; Apelação nº 0019058-29.2013.8.26.0003; Rel. Des. Sá Moreira de Oliveira; DJE: 14/08/2017.
83 Op. Cit: p. 383.
84 Op. Cit:.: p. 383.
85 Op. Cit: p. 221, 224 e 234.
