Colaboração

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA COMARCA DE CAIÇARA, ESTADO DA PARAIBA.

 


 


 



 

Processo nº. 0000446-06.2001.815.0121

ANTONIO FELIX DE PONTES, brasileiro, casado, agricultor, residente e domiciliado no povoado do Bola, zona rural do Município de Campo de Santana, Estado da Paraíba, não se conformando data vênia com a decisão condenatória prolatada nos autos da ação penal Processo nº. 0000446-06.2001.815.0121, por seu advogado, no final assinada, vem a presença de Vossa Excelência, nos termos do Art. 593 do Código de Processo  Penal Brasileiro, apresentar AS RAZÕES DA APELAÇÃO para o Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, cujas razões serão apresentadas no do prazo legal do Art. 600 do mesmo diploma legal.

Em homenagem ao principio da ampla defesa e do contraditório o Superior Tribunal de Justiça pacificou o assunto emitindo a SUMULA 347 STJ. Desta forma, mesmo com o réu foragido impõe-se o recebimento do Recurso Apelatório.

Assim sendo, requer o processamento do recurso em todos os seus efeitos para modificar a decisão prolatada pelo Juiz monocrático.

Nestes Termos.

Pede Deferimento.

Caiçara-PB, 13 de maio de 2015.

Fabiana Natália de Araujo Gomes

            Advoga OAB/PB 18.386

Antonio Justino de Araújo Neto

            Advogado OAB-PB 7906

RAZÕES DA APELAÇÃO

APELANTE: ANTONIO FELIX DE PONTES

APELADO: O MINISTERIO PÚBLICO

Processo nº. 0000446-06.2001.815.0121

EGREGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SENHOR RELATOR,

1. DOS FATOS

O representante do Ministério Público da Comarca de Caiçara ofereceu denúncia contra o acusado alegado em síntese:

“1. Que em data não informada no inquérito, Francisco Carlos de Oliveira(Neném), Adriano Bezerra da Silva(Adriano), Jailson Gomes da Silva(Batalhão), Edmilson Vicente de Oliveira(Mimi) e Antonio Felix de Pontes(Antonio Babá), sob o comando deste último, se uniram de forma estável e permanente visando a prática de uma série de crimes, quais sejam roubos, latrocínio, e venda de arma de fogo, na região que engloba os municípios de Caiçara, Logradouro, Belém e Campo de Santana, neste Estado, ou seja, os indiciados acima nominados associaram-se em quadrilha ou bando, para fim de cometer crimes”;

“2. que no dia 23 de fevereiro de 2001, por volta das 18h:30mn, no Sitio Serrote, localizado no município de Belém-PB, na residência da vítima, os acusados conhecidos por Neném, Adriano, Batalhão e Mimi, armados de revólver, subtraíram, para sí, mediante disparo de arma de fogo efetivados contra a pessoa do Sr. Manoel Felisberto de Lima, que foi atingido no braço direito por um dos projéteis disparados, um revólver de marca taurus, calibre 38, cabo de madeira, cano longo (canela seca), seis tiros, de nº. 324842, e quantia de R$ 160,00(cento e sessenta reais) pertencente á vítima – auto de apresentação e apreensão de fls. 30”;

Obs. Não descreve qualquer participação do paciente no delito.

“3 que no mesmo dia 23 de fevereiro de 2001, em hora não informada, no Sítio Currais Novos, também localizado no município de Belém-PB, na residência da vítima, os acusados conhecidos por Neném, Adriano, Batalhão e Mimi, armados de revólver, subtraíram, para si, sob ameaça de arma de fogo á pessoa do senhor conhecido por Paulo Cachaça, um ancião, a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais), pertencente ao ofendido”;

Obs. Não descreve qualquer participação do paciente no delito.

“4 que no dia 08 de março de 2001, em hora não informada, na residência de Antonio Tavares da Costa, localizada na Rua São Miguel, nº. 184, nesta Cidade, o indiciado Francisco Carlos de Oliveira (Neném) vendeu arma de fogo( um revólver de marca Rossi, cabo de madeira, calibre 38, cano longo reforçado, canela embutida, seis tiros, de nº. E043829 – auto de apreensão e apresentação de fls. 30), de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar a Antonio Tavares da Costa, que adquiriu por valor de R$ 150,00(cento e cinqüenta reais) mais uma garrafa de café,  sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”;

Obs. Não descreve qualquer participação do paciente no delito.

“5 que no dia 01 de abril de 2001, por volta das 19h:00mn, na residência da vítima, localizada na Rua Antenor Navarro, 75, precisamente no vão destinado ao seu estabelecimento comercial, nesta Cidade, os acusados conhecidos por Neném, Adriano, Batalhão e Mimi, armados de revólver, encapuzados, subtraíram, para si, mediante disparos de arma de fogo efetivados contra a pessoa do Sr. José Fonseca da Silva, que causaram a sua morte, a quantia de R$ 100,00 (cem reais) pertencente ao falecido – auto de apresentação e apreensão de fls. 59”;

Obs. Não descreve qualquer participação do paciente no delito.

Da mesma forma, os itens 6 e 7 da denuncia não descrevem qualquer participação do paciente nos delitos.

Apenas no item 08, da denúncia a representante do Ministério Público descreve que o acusado e os demais denunciados criaram entre si um vinculo associativo estável, sem, contudo, delimitar qualquer participação do paciente nos delitos descritos na denúncia, conforme transcrição a seguir:    

“8 das peças informativas dessume-se que os indiciados conhecidos por Neném, Adriano, Mimi, Batalhão e Antonio Babá criaram entre si um vínculo associativo estável e permanente com o propósito de praticarem crimes, formando, assim, um bando que aterrorizava a população das zonas urbanas e rural com suas ações criminosas. Armados de revolver e utilizando capuz, os indiciados conhecidos por Neném, Adriano, Mimi e Batalhão, sob o comando de Antonio Babá, praticavam os roubos e latrocínio, cujos produtos eram entregues ao comandante que fazia a divisão entre os elementos do bando. O bando também comercializava aramas de fogo, sendo as transações em Caiçara e Logradouro realizadas pelos quadrilheiros conhecidos por Adriano e Neném, que portavam armas de fogo pelas vias públicas desta Cidade”.

Por fim, enquadrou a suposta conduta criminosa do acusado ao tipo pela, da forma seguinte:

“Francisco Carlos de Oliveira, conhecido por Neném, Adriano Bezerra da Silva, conhecido por Adriano, Jailson Gomes da Silva, conhecido por Batalhão, Edmilson Vicente de Oliveira, conhecido por Mimi e Antonio Félix de Pontes, conhecido por Antonio de Babá,incurso nas penas do art. 157, § 2º., I e § 3º, do art. 288 c\c os arts. 61, h, 2ª figura, e 69, todos do Código Penal.

Assim, o MP considerou Antonio Félix de Pontes, conhecido por Antonio de Babá, incurso nas penas do art. 157, § 2º., I e § 3º, do art. 288 c\c os arts. 61, h, 2ª figura, e 69, todos do Código Penal. sendo acusado pelo Ministério Público de formação de quadrilha para a prática de roubo  em diversos municípios.

Ocorre que os demais denunciados Francisco Carlos de Oliveira, conhecido por Neném, Adriano Bezerra da Silva, conhecido por Adriano, Jailson Gomes da Silva, conhecido por Batalhão, Edmilson Vicente de Oliveira, conhecido por Mimi, assumiram a autoria do delito e já foram condenados e cumpriram pena pelo cometimento do referido delito.

Vale ressaltar que todas as testemunhas arroladas na denuncia foram ouvidas e nenhuma delas acusou ou comprovou que o denunciado Antonio Felix tenha participação no delito em tela.

O Juiz aquo decretou a revelia do apelante, antecipando a oitiva das testemunhas as quais em nenhum momento acusa o Antonio Felix como mentor dos crimes citados.

O Juiz Comarcano prolatou sentença condenatória fixando a pena condenatória em 28 anos de reclusão e 140 dias multa, conforme transcrição a seguir:

SENTENÇA

“ROUBOS QUALIFICADOS LATROCINIO CONSUMADO EM CONCURSO MATERIAL SUBTRAÇÃO DE OBJETOS PARA SI EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA E ROUBO SEGUIDO DE MORTE USO DE ARMA DE FOGO MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS IMPUTAÇÃO EXORDIAL CONFIRMADA RESPONSABILIDADE CRIMINAL DEFINIDA – CONDENAÇÃO”.

“Restando comprovada a participação, como mentor, do réu nos crimes de roubos qualificados, deve ser acolhida a denúncia ofertada em sua totalidade”.

“FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA SITUAÇÃO FÁTICA CONFIGURADA PROVA INEQUIVOCA DA PERMANENCIA E ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA RECONHECIDA”.  

“Existindo provas robustas da participação do denunciado na associação com finalidade de praticar ilícitos penais, deve ser reconhecido o crime de formação de quadrilha armada”.

Vistos etc.

“O Ministério Público, por intermédio de seu representante nesta unidade judiciária, denunciou ANTONIO FELIX DE PONTES, já qualificado nos autos, dando-se como incurso nos arts. 157, §2º, I e § 3º, e no art. 288, c/c arts. 61, h, 2ª figura, e 69, do CP, alegando, em síntese, que no dia 23 de fevereiro de 2001, 0s denunciados Francisco Carlos de Oliveira(Neném), Adriano Bezerra da Silva(Adriano), Jailson Gomes da silva(Batalhão), Edmilson Vicente de Oliveira(Mimi), juntamente com o presente réu, e sob o camonado deste, se uniram de forma estável e permanente visando a pratica de uma série de crimes, quais sejam roubos, latrocínios e venda de armas de fogo na região”.........

“Pela defesa foi apresentada as suas alegações finais ás fls. 706/719, pugnando pelo reconhecimento da prescrição e absolvição do réu.”

É, EM SINTESE, O RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR

“Trata-se de uma ação penal pública incondicionada, com o desiderato de apurar a responsabilidade criminal pela prática de roubos qualificados, a formação de quadrilha ou bando e a posse e porte ilegal de arma de fogo imputado ao denunciado, dos quais teriam sido vitimas: José Fonseca da Silva, Manoel Felsiberto de Lima e Paulo Soares de Souza, o “Paulo da Cachaça”, identificados nos autos”.

O juiz, baseou seu convencimento apenas no trecho do depoimento do acusado JAILSON GOMES DA SILVA(FLS.60) e ainda acrescentou na sentença o seguinte:

“Destarte, a diante de todas as provas irrefutáveis colhidas nos autos, resta provada a participação ativa, inclusive como gerente, do acusado nos crimes previstos no art. 288, parágrafo único, do CP”.

Quais são as provas irrefutáveis, se sequer o nobre juiz analisou as provas?

Continua sentença.

“Com relação ao latrocínio que vitimou o Sr. José Fonseca da Silva, há provas incontestes da autoria e materialidade do crime e a participação da quadrilha chefiada pelo réu no delito”.

Pelos depoimentos colhidos tanto na esfera policial quanto na instrução criminal, ressai que os denunciados Adriano e “Nenem” foram os executores diretos que anunciaram o assalto, enquanto “Batalhão” e “Mimi” ficaram na espreita”.

Dessa maneira, o Juiz não motivou ou fundamentou o seu convencimento de que o réu/apelante foi o mentor intelectual dos delitos relacionados na denúncia.

  1. PRELIMINARMENTE,

Argui antes, porém, de adentrar na questão de mérito passa a argüir a nulidade da decisão do Juiz a quo que denegou o direito do réu apelar a segunda instância para que possa discutir a sentença condenatória no âmbito do Tribunal de Justiça da Paraíba. Pois, mesmo o réu estando foragido tem o direito de insurgi-se contra a sentença condenatória no segundo grau de jurisdição.

Em homenagem ao principio da ampla defesa e do contraditório o Superior Tribunal de Justiça pacificou o assunto emitindo a SUMULA 347 STJ.

Pois, nobre Relator, o fato de o condenado estar foragido não impede a análise de recurso contra sua condenação, pois não há regra mais valiosa que a do direito à ampla defesa. A proibição ao direito de apelar sem estar preso foi prevista nos artigos 594 e 595 do Código de Processo Penal.

O artigo 594 (“o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”) foi revogado pela Lei 11.719/08, que reformou parte do CPP. Mas o artigo 595 continua valendo e considera deserta a apelação quando o réu condenado foge depois de entrar com o recurso.

“O não recolhimento do réu à prisão não pode constituir óbice ao duplo grau de jurisdição, tendo como baliza o sagrado direito de defesa assegurado pela nossa Carta Magna. Não se pode admitir que a evasão da acusada do cárcere tenha o condão de se sobrepor ao seu direito maior que é o da ampla defesa,

            Pois, na sentença mesmo reconhecendo a primariedade e bons antecedentes do apelante, o Juíz negou o direito do réu de apelar de sua decisão condenatória. Pois, a decisão do Juiz de primeiro grau fere a Súmula 347 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “o conhecimento do recurso de Apelação independe” da prisão do condenado.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVII, reza que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Mesmo com a revelia em razão da fuga, o recurso apelatório deverá  chegar a seu destino, em atendimento ao princípio constitucional da ampla defesa e duplo grau de jurisdição.

Isso quer dizer, em outras palavras, que os artigos 594 e 595 do Código de Processo Penal não se amoldam à Constituição Federal e tampouco aos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, portanto, a norma questionada não foi recepcionada pela Constituição Federal, pelo contrário ela se contrapõe aos ditames constitucionais dos direitos humanos previstos e garantidos ao cidadão na CF de 1988. O que se opõe a norma constitucional deve ser considerado inconstitucional. Pois é o que acontece com os artigos 594 e 595 do CPP, flagrante inconstitucionalidade do referido dispositivo de processo penal. 

Pois, aplicar os dois artigos do CPP “é fechar os olhos à Constituição da República de 1988, a qual, indiscutivelmente, trouxe roupagem nova à Codificação Processual Penal, datada de 1941, portanto, formulada em período histórico-cultural deveras diverso do presente.

Desse modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a conceber que o fato de o réu estar foragido não poderia ter o condão de impedir o recebimento da apelação ou torná-la deserta. Nessa esteira, manifestou-se a 1ª Turma da Suprema Corte:

"A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se à exigência prevista no art. 594 do CPP. IV — O acesso à instância recursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais. V — Ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na Convenção Interamericana de Direito Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior à promulgação do Código de Processo Penal. VI — A incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior. VII — Ordem concedida" (HC 88420/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17-4-2007, DJ, 8-6-2007, p. 37). Dentro desse contexto, a 2ª Turma do STF entendeu que a Constituição Federal de 1988 não teria recepcionado a regra do art. 595 CPP, relacionada à declaração de deserção da apelação quando da fuga do réu, "eis que se reconhecida a inconstitucionalidade da exigência de recolhimento do condenado à prisão para poder apelar, também o será a norma que repute a fuga como causa para a deserção da apelação anteriormente interposta" (HC 91945/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24/06/2008). No mesmo sentido, há recente decisão do Pleno do STF, o qual, no RHC 83.810 (Rel. Min. Joaquim Barbosa), na data de 05 de março de 2009, solidificou posicionamento de que, ainda que foragido, o réu tem o direito de apresentar o recurso de apelação (cf. notícia veiculada no site: www.stf.jus.br).

O que é inadimissível é a Constituição assegurar aos acusados a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, enquanto o CPP, lei infraconstitucional, exige que para ter acesso a tal direito o acusado (que não tenha bons antecedentes ou não seja primário) deve ser preso. Tal regra complementa-se no art. 595 que diz “se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação” – condiciona-se o acesso do acusado ao duplo grau de jurisdição à primariedade e bons antecedentes, pressupostos para, em tese, ver-se livre da prisão.

Tanto a ampla defesa como a garantia do duplo grau de jurisdição, embora este não esteja expresso, são tutelados pela Constituição Federal, como nos diz  NUCCI , fazendo com que os dispositivos que discute-se devam, ao invés de serem interpretados literalmente, cotejados com nossa Carta, sendo lidos, como nos mostra Moreira, da seguinte maneira: “não se pode condicionar a admissibilidade da apelação ao recolhimento do réu à prisão, mesmo que ele não seja primário e de bons antecedentes”. Deve-se reconhecer do seu recurso, ainda que solto o réu, e mesmo que tenha sido preso e venha a fugir. A fuga do acusado não será impedimento para o regular andamento da apelação.

A SÚMULA 347 DO STJ

Felizmente, sumulou-se recentemente acerca do art. 595, que analisamos, pacificando então o entendimento. Segundo o Superior Tribunal de Justiça a partir da Súmula nº 347, para que um recurso de apelação seja conhecido independe a prisão do réu. Para a Sexta Turma é um direito fundamental do condenado ter acesso à instância recursal – mesmo que tenha empreendido fuga – de acordo com Jurisprudência em Revista. Segundo os Ministros o conhecimento e o julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa não estão vinculados ao recolhimento do réu à prisão.

            Assim sendo, requer seja anulada a decisão do Juiz de primeiro que nega direito de apelar ao Tribunal de Justiça Estadual,  recebendo o recurso para discussão da sentença.

2. PRELIMINARMENTE,

Ora, Eminente Relator, o processo é nulo desde o seu inicio, eis que a denúncia não preenche os requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal. Portanto, a peça inicial é inepta, sendo inepta fere o direito da ampla defesa e do contraditório.

A denúncia do Ministério Público Estadual foi muito vaga na descrição do crime cometido pelo paciente, pois, sequer indica a data da reunião para a formação da quadrilha.

Como já foi referido eminente Relator, o art. 41 do Código de Processo Penal estabelece:

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

Essa fórmula encontrou num texto clássico de João Mendes de Almeida Júnior uma bela e pedagógica sistematização. Diz João Mendes de Almeida Júnior sobre a denúncia:

“É uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com tôdas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). (Segundo enumeração de Aristóteles, na Ética a Nincomac, 1. III, as circunstâncias são resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por Cícero (De Invent. I)). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes.” (ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O processo criminal brasileiro, v. II. Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1959, p. 183).

Essa questão – a técnica da denúncia-, como sabemos, tem merecido do Supremo Tribunal Federal reflexão no plano da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de defesa.                

Na prática há uma ordem na enumeração das circunstâncias. Inicia-se pelo tempo, com menção do dia, mês, ano e hora. IMPORTANTE PARA FIXAR O PRAZO DA PRESCRIÇÃO.

          . O mesmo vale para a hora, lembrando que esta pode ter fundamental importância, como ocorre no artigo 155, § 1º, do CP (furto durante o repouso noturno).

            Após, vem a menção ao local. Igualmente a precisão absoluta nem sempre é possível. Se conhecido um endereço, deve ser mencionado, caso contrário, deve-se indicar a localização pelos elementos disponíveis. Vale lembrar que a localização é elemento para apuração da COMPETENCIA.

            A denúncia elenca como local do crime as Cidades de Caiçara, Logradouro, Belém e Campo de Santana, sem contudo, especificar quais os delitos que foram praticados em cada cidade, ou seja, há prejuízo á defesa, no sentido de saber e delimitar a competência, os delitos por acaso praticados no Município de Belém estão sob a jurisdição da Comarca de Belém, os praticados em Campo de Santana estão na jurisdição da Comarca de Araruna-PB e assim sucessivamente, portanto, sem especificar os delitos praticados em cada cidade dificulta a defesa quanto á argüição da incompetência em razão do local.

            Segue a menção do fato delituoso, com descrição da conduta típica, dos meios utilizados e do dano potencial ou efetivo causado, se for o caso. Também é de bom alvitre que desde já sejam mencionadas circunstâncias relevantes como as qualificadoras. A descrição típica deve ser descrita com o máximo de fidelidade ao texto legal, deixando-se a sua corporificação específica para o restante da narrativa. Esta menção ao texto legal facilita a defesa do acusado, pois na seqüência da narrativa ele tomará ciência de quais fatos específicos ensejaram o enquadramento de sua conduta naquele tipo.

         

 Temos assim, a menção do fato em uma narrativa múltipla. Primeiramente é mencionada a ação como se mostra no tipo legal e posteriormente a sua materialização no caso concreto. Vejamos um exemplo:

Quais os delitos que paciente participou nas Cidades de Caiçara, Logradouro,  Belém e Campo de Santana?.

            A denúncia é totalmente omissa quanto a este aspecto, ou seja, não delimita a conduta ilícita do paciente, apenas faz referência que o mesmo participou de associação para pratica criminosa.

Os elementos essenciais do fato são descritos, com menção da figura típica através da utilização de uma fórmula a mais próxima possível do tipo legal, e uma narrativa do que consistiu, na prática, a conduta antes descrita.

Nesta sistemática, o acusado tem possibilidade de conhecer o fato específico pelo qual é acusado bem como a conformação legal do tipo respectivo. Vejamos um exemplo de concurso de agentes em homicídio qualificado:

          Sobreleva considerar que de cada uma das circunstâncias mencionadas resultará um aspecto da capitulação.

          

Da menção à "comunhão de esforços e unidade de desígnios" (ou conjunção de vontades e união de esforços) decorre a aplicação do artigo 29 do CP.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

            Por este prisma, a conduta delituosa deve ser bem delimitada para que a defesa exerça  o direito do contraditório quanto ao que preceitua o art. 29 do Código Penal, na ausência deste requisito, a denúncia é inepta.

Este aspecto foi bem realçado no julgamento do HC 72.506, onde o STF, na voz no Ministro Celso de Mello concluiu:

"A inépcia da denúncia caracteriza situação configuradora de desrespeito estatal ao postulado do devido processo legal. É que a imputação penal contida na peça acusatória não pode ser o resultado da vontade pessoal e arbitrária do órgão acusador. Este, para validamente formular a denúncia, deve ter por suporte necessário uma base empírica idônea, a fim de que a acusação penal não se converta em expressão ilegítima da vontade arbitrária do Estado".

          Como já dito, há um espectro onde validamente pode transitar a acusação, desde uma visão mais branda ao acusado até aquele lhe é mais gravosa. O que deve ser buscado é a formulação de uma denúncia que busque permitir a apuração mais ampla possível dos fatos dentro de um critério de razoabilidade e lógica, que indicará o que é validamente extraível dos fatos.

2.1. DO DIREITO A AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO

            A Constituição Federal em vigor contemplou os princípios processuais como norma constitucional, conforme preceito inserto no art. 5º.

            Art. 5º..........................

            LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Uma das grandes conquistas do Estado de Direito foi, pela consagração da ampla defesa e do contraditório dentro do devido processo legal, retirar do direito penal a nefasta função de subsidiar a tirania e o despotismo que lhe foi conferida por séculos, quando figurou como mecanismo de legitimação formal das mais réprobas atrocidades.

          

Mas é pressuposto funcional de um sistema acusatório permeado pelos modernos valores constitucionais que a acusação seja exercida de forma que o acusado tenha plena ciência de todos os fatos que lhe são imputados. Ele não pode defender-se regularmente se não sabe do que está sendo acusado.

          

Por isso, a denúncia deve imputar fatos certos, e definir de forma precisa, na medida do possível, a conduta de cada agente. Deve mencionar todas as circunstâncias relevantes conhecidas, narrando o modus operandi e as conseqüências diretas da infração

Destaco as reflexões desenvolvidas pelo Ministro Celso de Mello, no HC 73.271, cuja ementa diz o seguinte:

“(...)

PERSECUÇÃO PENAL - MINISTÉRIO PÚBLICO – APTIDÃO DA DENÚNCIA. O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em instrumento de injusta persecução estatal. O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu ‘nem mesmo em tese constitui crime, ou quando, configurando uma infração penal, resulta de pura criação mental da acusação’ (RF 150/393, Rel. Min. OROZIMBO NONATO). A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o pleno exercício do direito de defesa. Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso é denúncia inepta.”

Em outro habeas corpus, também da relatoria do Ministro Celso de Mello, extrai-se o seguinte excerto:

“O processo penal de tipo acusatório repele, por ofensivas à garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputações que se mostrem indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas. Existe, na perspectiva dos princípios constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutível vinculação entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispõe o acusado a ampla defesa. A imputação penal omissa ou deficiente, além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta. A denúncia – enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal – constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria res in judicio deducta. A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso, em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso é denúncia inepta.” (HC 70.763, DJ 23.09.94).

O tema tem, portanto, sérias implicações no campo dos direitos fundamentais.

Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. Pois, a omissão dificulta o direito da ampla defesa.

Mas há outras implicações!

Quando se fazem imputações vagas, dando ensejo à persecução criminal injusta, está a se violar, também, o princípio da dignidade da pessoa humana, que, entre nós, tem base positiva no artigo 1o, III, da Constituição.

Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana [“Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs.”] (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck , 1990, 1I 18).

Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe a o indivíduo. Daí a necessidade de rigor e prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso.

Neste sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça pontifica a matéria no acórdão da lavra do ilustrado Desembargador Julio Aurélio Moreira Coutinho que entende que no concurso de agentes a denúncia deve esclarecer o envolvimento de cada agente na cena delituosa, portanto, a falta da indicação da forma pela qual teria o paciente participado do crime acarreta a inépcia da denúncia, consoante decisão a seguir:

2.2. Jurisprudência do TJ\PB.

"HABEAS CORPUS - Homicídio qualificado - Concurso de agentes - Denúncia que não esclarece o envolvimento do paciente - Dificuldade de defesa - Constrangimento ilegal - Ordem deferida.  - A Denúncia deve esclarecer, ainda que sucintamente, o envolvimento do acusado com os fatos narrados, sob pena de dificultar o exercício da ampla defesa, ofendendo aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal. - A falta de indicação da forma pela qual teria o denunciado participado do crime, acarreta a inépcia da inicial. Consequentemente, seu recebimento pelo Magistrado representa constrangimento ilegal passível de ser sanado pela via do remédio heróico, trancando-se a ação penal apenas em relação ao paciente". (TJ-PB - Relator Des. Júlio Aurélio Moreira Coutinho - DJ : 23/04/1997).

2.3. DO CERCEAMENTO DA DEFESA

          A omissão da denúncia quanto a data no item 1(que em data não informada no inquérito), prejudica a defesa do acusado quanto argüição da prescrição, pois, não existindo prazo fixo da data da ocorrência do delito é impossível saber de que data inicia-se a prescrição da ação penal.

Pois, segundo o Código Penal, “a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final começa a correr: do dia em que o crime se consumou”(art. 111, I do CP). Pois, a denúncia sendo omissa quanto a data da pratica do delito, é inepta, por ferir o direito da ampla defesa do acusado quanto a arguição da prescrição.   

No caso vertente, a denuncia não descreve com clareza o envolvimento do acusado com os fatos narrados na exordial, apenas cita o nome do mesmo como comandante da quadrilha, sem, contudo, especificar a sua participação. Por isso, a denuncia afronta ao principio do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal.

O item 1, da denuncia também não informa o local da consumação do delito, pois, a indicação do local do delito na peça acusatória, se faz necessário para fixar a jurisdição e competência do juízo para julgar a ação penal.

Não havendo, na denúncia o local do delito, ocorre o cerceamento do exercício da ampla defesa e do contraditório, quanto a argüição de possível ocorrência da incompetência em razão do local.

Para o Jurista Mirabete, Indispensável muitas vezes saber qual o tempo do crime, ou seja, a ocasião, o momento, a data em que se considera praticado o delito para aplicação da lei penal(problemas de confronto de lei no tempo, de imputabilidade, anistia, prescrição etc). pelo art. 4º. do CP, foi adotado a teoria da atividade, considerando-se como tempo do crime o lugar da ação ou omissão.

Quanto ao aspecto processual, de competência, o Código de Processo Penal adotou outra teoria, determinando que será ela determinada, em regra, pelo lugar em que se consumar a infração, ou no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. Na jurisprudência, entretanto, muitas vezes tem-se fixado a competência pelo lugar do crime, ou seja, da ação ou omissão(art. 6º. CP). Assim, portanto, reforça a tese de inépcia da denuncia por não indicar o tempo e lugar do crime.  

          A falta de indicação da forma pela qual teria o denunciado participado do crime, também, acarreta a inépcia da inicial. Consequentemente, seu recebimento pelo Magistrado representa constrangimento ilegal passível de ser sanado pela via do remédio heróico.

Patente, portanto, a falta do preenchimento do requisito previsto no artigo 41, do Código de Processo Penal, pois impõe-se que a denúncia descreva de forma clara e precisa a conduta criminosa, a fim de poder o réu exercer com amplitude sua defesa sabendo do que é acusado, sob pena de nulidade da peça acusatória, conforme preceitua o artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal.

         

A doutrina tem sustentado que :

          "A descrição do fato deve ser precisa e conter todas as circunstâncias, uma vez que, no processo penal, o réu se defende dos fatos, pouco importando a classificação jurídica dada na denúncia. A acusação são os fatos, e é com eles que deve haver correlação na sentença"

         

            A jurisprudência tem sustentado que, sucinta ou extensa, o que a denúncia precisa é descrever fatos, de modo que o acusado, sabendo exatamente das imputações que lhe são feitas, possa exercer o seu direito `a ampla defesa. (STJ, 5ª T. HC 1.271-8 -RS, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 29 jun. l992, p. 10330).

         

PROCESSUAL PENAL. PACIENTE DENUNCIADA POR INTEGRAR QUADRILHA FORMADA PARA COMETIMENTO DE ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. WRIT DENEGADO NO TRIBUNAL ESTADUAL. HABEAS CORPUS (ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO) FUNDADO NA INÉPCIA DA DENÚNCIA. DENÚNCIA TOTALMENTE OMISSA QUANTO À DESCRIÇÃO CONDUTA CRIMINOSA DA PACIENTE. VIOLAÇÃO DO DUE PROCESS. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA À PACIENTE E, DE OFÍCIO, PARA OUTRA DENUNCIADA, DETERMINANDO-SE A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁS DE SOLTURA, SEM PREJUÍZO DE OFERECIMENTO DE NOVA DENÚNCIA. (STJ, Habeas Corpus nº 4.684 (96.028687-6) - MG, rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJ. 02.09.96).

O processo penal de tipo acusatório repele, por ofensivas a garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputações que se mostrem indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas. Existe, na perspectiva dos princípios constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutível vinculação entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispõe o acusado a ampla defesa.

A imputação penal omissa ou deficiente, além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta. A denúncia - enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal - constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria rés in judicio deducta.

A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso, em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso e denúncia inepta.

A denúncia sucinta não pode ser confundia com denúncia que omite os fatos delituosos como: local e tempo do crime, assim como omite a descrição da conduta delituosa e a participação do acusado. Ademais, a narração dos fatos deve seguir uma seqüência lógica para facilitar o direito da ampla defesa e do contraditório.

Assim sendo, requer seja decretada a inépcia da denúncia.

3.PRELIMINARMENTE

DA NULIDADE DA SENTENÇA(Fls. 720/731)

A sentença prolatada nos autos é nula de pleno direito, pois, não obedeceu aos requisitos legais para embasar uma condenação. No caso presente, o juiz não conseguiu fundamentar o seu convencimento, pois, o juiz deve motivar o seu convencimento a respeito de todos os fatos, não pode fazer mera conjectura tentando embasar uma condenação sem que as provas dos autos não lhe dêem segurança a respeito da autoria do delito, mero indicio, ou ouviu dizer que o apelante era mentor dos crimes praticados não basta para condenar.

Pois bem, o juiz deve necessariamente debruçar-se sobre as teses e os argumentos e teses utilizados pelas partes em suas alegações finais, sob pena de nulidade absoluta da sentença. Isso esta pacificado no Supremo Tribunal Federal.

Ressalte-se, que a única vez que o juiz se reportou as alegações finais da defesa  foi por ocasião do relatório da sentença(fls.722). Em nenhum momento nos fundamentos da sentença o Douto Magistrado analisou as teses levantadas nas alegações finais, pois, o mesmo ignorou a peça jurídica que levantava a inépcia da inicial, a ausência de prova que pudesse comprovar a autoria delitiva ao apelante.

Anote-se que neste caso, sequer o juiz aquo analisou as alegações finais apresentadas pela defesa do apelante, baseando, tão somente na denúncia do representante do Ministério Público, ora, eminente Relator, assim, há ferimento ao principio do contraditório e da ampla defesa consagrados na Constituição Federal como garantia do ser humano.

Sobre a necessidade de fundamentação das sentenças José Carlos Fragoso, ensina o seguinte:

 Não é infreqüente que nos deparemos no foro criminal com sentenças nulas, por absoluta ausência de fundamentação. Isto ocorre quando os juízes não conseguem proferir decisão na qual demonstrem as razões de seu convencimento. Muitas vezes, as sentenças revelam apenas a íntima convicção do seu prolator. Todavia, como se sabe, o juiz togado não decide por mera convicção íntima, como o fazem os jurados no Tribunal do Júri, mas sim por livre convencimento demonstrável, o que é coisa bem diversa.

Constitui dever do Juiz, segundo a lição comum, sob pena de nulidade da decisão proferida, demonstrar as razões de seu convencimento. O fundamento mais importante desta imposição encontra-se no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, mas vale ainda fazer referência ao artigo 381, inciso III CPP.

A motivação da sentença é exigência de todas as legislações modernas, onde exerce, como diz FRANCO CORDEIRO (“Procedura Penale”, 1966, p. 615), função de defesa do cidadão contra o arbítrio do juiz. De outra parte, a motivação constitui também garantia para o Estado, pois interessa a este que sua vontade superior seja exatamente aplicada e que se administre corretamente a justiça.

O juiz mesmo, protege-se, mediante o cumprimento da obrigação de motivar a sentença, contra a suspeita de arbitrariedade, de parcialidade ou de outra injustiça. (MANZINI, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, trad., vol. IV, p.490). Já NUVOLONE assinala que o controle de motivação por parte do juiz torna-se um problema de garantias e, pois, lato sensu, de legalidade, de modo que em alguns ordenamentos (entre eles o italiano), a Corte de Cassação se arroga o dever de controlar não é só existência, mas também a logicidade da motivação.

Trata-se de controlar não apenas as fontes do convencimento, mas, como diz SARACENO (“La decisione sul fatto incerto nel processo penale”, 1940, p.12), a própria coerência do estado psíquico do juiz no corpo da sentença.

Falta de motivação significa ausência de motivação, que deve ser entendida também, como afirma o excelente LEONE (“ Instituzione di Diritto Processuale Penale”, 1965, vol. II, p.349), no aspecto lógico. Ensinava o grande mestre da Universidade de Roma, que “ Qualunque momento della indagine suscettibile de valutazione propria assume una sua individualità ai fini dell’obbligo della motivazione. In sostanza, la motivazione deve tocare tutti i punti della decisione e, nell’ambito di ciascun punto, tutti i profili che abbiano dato o avrebbero dovuto dar luogo ad accertamento”.

 A lição é clara: todos os momentos da investigação, suscetíveis de valoração própria, assumem individualidade própria para os fins da obrigação de motivar. A motivação deve referir-se a todos os pontos da decisão, e no âmbito de cada ponto, a todos os aspectos que deram ou poderiam ter dado lugar à verificação.

Resumindo o entendimento comum, BELLA VISTA (“ Lezioni di Diritto Processuale Penale”, 1975, p.308) ensina que a falta de motivação que legitima a anulação da sentença, ocorre em três situações:

1ª) quando o juiz omite as razões de seu convencimento;

2ª) quando as tenha indicado incorrendo em evidente erro lógico-jurídico, de modo que as premissas em que a decisão se funda possam ser consideradas tanquan non esset (falta de motivação intrínseca); e

3ª) quando, apresentando-se em seu contexto motivada, tenha omitido exame de um fato decisivo para o juízo, de modo a levar a crer que se o juiz o tivesse examinado, teria chegado a diversa decisão (falta de motivação extrínseca).

 Convém ressaltar que não há motivação sem referências aos elementos de prova relativos aos pontos fundamentais da causa. É perfeita a observação de RICARDO C. NUNES (“ El controlador de las sentencias de los tribunales de juicio por la via de la casación”, no volume “ Temas de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal”, 1958, p.85): “ En relación a las conclusiones de hecho de la sentencia, para llenar su obligación de motivarlas (fundarlas), al juez debe comenzar por enunciar los elementos probatórios que justifican cada una de esas coclusiones de hecho. No le bastaria decir: está probado que Juan murió. Es preciso que sustente esa afirmación en elementos probatórios. La motivación debe ser sobre todos y cada uno de los presupuestos de la decisión; debe ser, en una palabra, completa”.

É muito importante sublinhar que, em tema de fundamentação de decisões judiciais, não há graus a distinguir: a insuficiência equipara-se à ausência de fundamentação. Veja-se, a propósito, a lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHAES GOMES FILHO, em “ As nulidades no processo penal”, 6.ª ed., 3.ª tiragem, ed. RT, SP, 1999, p. 211): “ Nessa perspectiva, o vicio de fundamentação abrange a hipótese em que existe alguma fundamentação, mas é ela insuficiente. Assim, se o juiz deixa de apreciar questão importante apresentada pela acusação ou defesa nas razoes finais”.

 No mesmo sentido, ANTONIO MAGALHAES GOMES FILHO (“ A motivação das decisões penais”, ed. RT, São Paulo/SP, 2001, p. 188): “ Como observado, a estrutura dialética do processo não pode deixar de refletir no julgamento, na medida em que as atividades dos participantes do contraditório só tem significado se forem efetivamente consideradas na decisão. Daí a correspondente exigência de que a motivação possua um caráter dialógico, capaz de dar conta da real consideração de todos os dados trazidos à discussão da causa pelas partes. O não-atendimento desse imperativo constitui vicio de particular gravidade, pois o silencio do discurso justificativo quanto às provas e alegações das partes revela não só a falta de uma adequada cognição, mas sobretudo a violação de um principio natural do processo.

 A jurisprudência nacional, nesse ponto, tem sido incisiva: a falta de consideração, na motivação da sentença, das alegações apresentadas especialmente pela defesa caracteriza nulidade absoluta do ato decisório pela violação da efetividade do contraditório”.

 E, ainda, da obra de PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY intitulada “ Curso de Processo Penal”, 2.ª ed., SP, ed. Atlas, 2001, p. 475), colhe-se o ensinamento de que o juiz “ não pode, naturalmente, ignorar o conteúdo dessas provas [as existentes nos autos] e tampouco as razões aduzidas pelas partes nos debates ou alegações finais, sob pena de proferir decisão absolutamente nula”.

 Que o juiz deve motivar a sua convicção relativamente a todos os elementos do crime, já decidiu reiteradamente o Supremo Tribunal Federal. A título exemplificativo, cita-se os seguintes julgados:

“ E M E N T A HABEAS CORPUS - ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM SEDE DE APELAÇÃO E DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS - IMPUTAÇÃO DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO - DECISÕES QUE NÃO ANALISARAM OS ARGUMENTOS SUSCITADOS PELA DEFESA DO RÉU - EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOBSERVÂNCIA - NULIDADE DO ACÓRDÃO - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. A FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUI PRESSUPOSTO DE LEGITIMIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. - A fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário. A inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Política, precisamente por traduzir grave transgressão de natureza constitucional, afeta a legitimidade jurídica do ato decisório e gera, de maneira irremissível, a conseqüente nulidade do pronunciamento judicial. Precedentes. A decisão judicial deve analisar todas as questões suscitadas pela defesa do réu. Reveste-se de nulidade o ato decisório, que, descumprindo o mandamento constitucional que impõe a qualquer Juiz ou Tribunal o dever de motivar a sentença ou o acórdão, deixa de examinar, com sensível prejuízo para o réu, fundamento relevante em que se apóia a defesa técnica do acusado.” (HC 74073-RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, unânime, DJ 27/06/97, p. 30227, Ement. Vol. 1875-03, p.597, julg. 20/05/1997, Primeira Turma); e “ EMENTA: ´Habeas corpus´ . - A falta de fundamentação da sentença com relação às teses da defesa que têm relevância é causa de nulidade desta que deveria ter sido reconhecida pelo acórdão impugnado e não o foi por fundamentação que não pode prevalecer. ´Habeas corpus´conhecido e deferido, para, cassado o acórdão na apelação, anular a sentença de primeiro grau, a fim de que outra seja proferida devidamente fundamentada”. (HC 75340-GO, Relator Min. MOREIRA ALVES, DJ 08/05/98, p.2, Ement. Vol. 1909-01, p. 104, julg. 05/12/1997, Primeira Turma, unânime).

AINDA, Nobre Relator, resta configurada a nulidade na aplicação da pena, pois, o juiz também não observou os preceitos e circunstâncias judiciais da fixação da pena.

Para a aplicação da pena, existe um método, que está definido nos artigos 68 e 59 do Código Penal (modelo legal), em razão do Princípio da Individualização da Pena (art. 5º XLVI, CF).

Assim, a pena deve ser fixada em três fases distintas, dito sistema trifásico, sendo que, por primeiro, se fixa a pena-base, com amparo nas 8 circunstâncias judiciais; após, por segundo, a pena-intermediária, levando-se em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes e, finalmente, a pena-final pela incidência das causas de aumento e de diminuição (art. 68, CP).

A pena-base é fixada com a observância de oito circunstâncias judiciais (art. 59, CP), de acordo a variação da quantidade da pena in abstrato, prevista no tipo legal violado, seguindo-se a definição do regime prisional, a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito e, se for caso, a suspensão condicional da pena (sursis).

Portanto, é o itinerário (caminho) formal para a aplicação da pena. O desvio do caminho configura vício de atividade do juiz, isto é, error in procedendo, que configura um defeito processual, que poderá[3] levá-lo a sanção de nulidade do ato, sem dúvida.

Ademais, é necessário esclarecer como e porque a sanção foi fixada na sentença, da mesma forma a definição do regime penitenciário, ou mesmo a substituição das penas. Isto é, dizer às partes as razões do convencimento do juiz; justificar a posição adotada com dados concretos extraídos das provas produzidas nos autos, cumprindo assim o dever de motivação.

Por outro lado, além do itinerário (método) a ser seguido na individualização da pena, cada fase que a defina deve ser motivada. Pode, destarte, ocorrer no caminho percorrido o erro de procedimento, viciando o ato, por ausência de fundamentação, má fundamentação e insuficiência de fundamentação, segundo abalizada doutrina.[4]

Já, no que se refere ao iter da aplicação da pena-base, examina-se a culpabilidade, que é o pressuposto para a imposição da pena. A sanção, ou pena, somente será imposta, quando for positivo, ou possível, o juízo de reprovabilidade sobre a conduta do agente, sendo então a circunstância considerada desfavorável ao agente.

A dosagem da pena suficiente e necessária é mérito (aplicação do direito material motivado). Na fixação da pena-base, cada circunstância deve ser valorada com amparo em dados concretos, subtraídos do acervo probatório, produzido na instrução.

Nesse sentido, podem ser constatados erros in procedendo ou in judicando.

Ocorre o error in procedendo, por ausência ou deficiência de motivação; in judicando, pela imposição de pena com base em circunstância inexistente ou ainda por imputação de pena exacerbada (injusta), pela inobservância da diretriz: necessidade e suficiência.

A importância na definição da espécie de erro está no plano da validade e da eficácia. Se for erro essencial de atividade, acarreta ao ato a sanção de nulidade; por sua vez, se for erro essencial de julgamento, o ato pode ser revisto, reformado, não se lhe aplicando a sanção de nulidade, em sede recursal.

Assim, somente os vícios de atividade, na aplicação da pena, podem levar a nulidade integral da sentença, mister por falta de fundamentação.

Destaca-se, a propósito, a posição adotada por Antônio Magalhães Gomes Filho:

.......... “tanto a falta de apresentação de qualquer justificação como a fundamentação incompleta, não dialética, contraditória, incongruente ou sem correspondência com o que consta dos autos, em relação à aplicação da pena, devem levar ao reconhecimento da nulidade da própria sentença condenatória, pois na verdade é a motivação desta que estará incompleta, na medida em que um dos pontos sobre o qual deveria versar não ficou devidamente fundamentado”.

Sobre o tema, pode-se afirmar que a jurisprudência dos tribunais brasileiros tem sido bastante criteriosa e exigente, estabelecendo como princípio a nulidade da sentença condenatória sempre que não seja observado o critério trifásico, ou não devidamente justificada a imposição de pena acima do mínimo legal, bem como a fixação de regime inicial mais grave, quando existir outro mais favorável ao condenado.

Também, segundo uma consagrada tendência jurisprudencial, a nulidade não é reconhecida quando se tratar de pena aplicada no mínimo legal ou então, diante de um vício de motivação, o tribunal simplesmente reduz a sanção àquele mínimo, sem decretar a invalidade da sentença.

Especificamente, o artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal, ao estabelecer o conteúdo da sentença, exigiu do julgador “a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão”.

A condenação perseguida no processo penal é juízo de mérito, eis que se refere a uma conduta ilícita do acusado, como parte na relação processual. A pena é a conseqüência do juízo condenatório, prevista no artigo 387, inciso III, do Código de Processo Penal: “aplicará as penas, de acordo com essas conclusões, fixando a quantidade das principais e, se for o caso, a duração das acessórias”.

Portanto, não só o juízo condenatório], mas, também, o juízo da aplicação da pena deve ser motivado; isto quer dizer que o julgador deve sempre indicar com a suficiente clareza os motivos em que se funda a sua decisão, pois só assim o acusado pode exercer o seu direito de impugnação, pelos meios disponíveis.

A motivação – exigência formal do ato decisório - constitui-se como elemento que dá a transparência da justiça, inerente aos atos decisórios dos órgãos jurisdicionais, além de assegurar o respeito efetivo ao princípio da legalidade. No entanto, de se destacar que inexiste um critério seguro e infalível para se afirmar da efetividade da motivação, apto a resolver todas as questões.

A propósito, Athos Gusmão Carneiro adverte que não é tão simples expressar exatamente o conceito de decisão não fundamentada, para distingui-lo de decisão mal fundamentada e de decisão insuficientemente fundamentada, e precisar em que casos o vício existente na decisão poderá resultar na sanção de nulidade.

No entanto, a motivação deve oferecer elementos concretos para a aferição da imparcialidade e a independência do julgador, verificação da legitimidade da decisão e para que as partes possam examinar se as suas teses foram suficientemente examinadas, bem assim em que medida o juiz levou em conta o acervo probatório produzido, devendo a justificação ser convincente e persuasiva, com base nos fatos demonstrados.

Tereza Arruda Alvim Wambier destaca a existência de três espécies de vícios intrínsecos da sentença, que se reduzem a um só, em última análise: 1. ausência de fundamentação; 2. deficiência de fundamentação; e 3. ausência de correlação entre a fundamentação e o decisório.

No entanto, conclui a talentosa doutrinadora, Tereza Arruda Alvim Wambier, que “todos são redutíveis à ausência de fundamentação e geram a nulidade da sentença. Isto porque ‘ fundamentação’ deficiente, em rigor, não é fundamentação, e, por outro lado, ‘ fundamentação’ que não tem relação com o decisório também não é fundamentação: pelo menos não o é daquele decisório!”

Especificamente, Antônio Magalhães Gomes Filho identifica os vícios da motivação: (a) inexistência de motivação; (b) motivação incompleta; (c) motivação não-dialética; (d) falta de correspondência com os dados existentes nos autos; (e) contradição interna; e (f) contradição externa (incongruência normativa e narrativa).

Ainda, o renomado doutrinador, Antônio Magalhães Gomes Filho, procurou estabelecer a distinção entre vícios e defeitos da motivação. Assim, os vícios examinados caracterizam de qualquer forma a própria falta de motivação, enquanto que os defeitos da motivação, em face da incongruência, não podem ser equiparados a uma falta de motivação, já que existe, ainda que não seja a melhor. Conclui, daí, o doutrinador, que:

 não é possível afirmar, categoricamente, que a constatação de tais incongruências deve levar à invalidação da decisão: é mais sensato, salvo casos aberrantes, falar nessas situações em decisão mal fundamentada, seguindo a terminologia de Athos Carneiro, e admitir que se faça uma possível correção pelos meios normais de impugnação.

Portanto, a motivação da pena aplicada, em qualquer de suas fases, deve ser considerada viciada: pela inexistência; pela incompletude; pela não-dialeticidade e pela falta de correspondência com os dados existentes nos autos, se concretizadas, tendo por conseqüência a violação à norma constitucional, prevista no artigo 93, IX, da CF/88, cuja sanção de nulidade absoluta independe de provocação das partes, podendo ser pronunciada ex officio, nas instâncias ordinárias, quando o vício for evidente, observada a restrição contida na Súmula 160 do STF.

Portanto, a sentença deve necessariamente debruçar-se sobre as teses e os argumentos utilizados pelas partes em suas alegações finais, sob pena de nulidade absoluta.

Destarte, requer que seja decretada a nulidade da sentença condenatória de fls. 720/731.

 4. PRELIMINARMENTE.

DA PRESCRIÇÃO,

Com a ocorrência do fato delituoso, nasce para o Estado o poder-dever de punir o infrator (ius puniendi). Entretanto, levando-se em consideração a gravidade da infração e da pena correspondente, a lei impõe limites ao exercício desse poder, fixando lapso temporal dentro do qual o órgão estatal estará legitimado para aplicar a sanção adequada. Essa é a lição que nos traz o brilhante estudo de Maria Isabella Rodrigues Gonçalves [01], ora transcrito em grande parte face à sua adequação ao tema.

Escoado esse prazo, prescreve o direito de punir o infrator. Pode-se, dessa maneira, definir prescrição, que, nos termos do artigo 107, inc. IV, do Código Penal Brasileiro, constitui causa extintiva da punibilidade, como "a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso do tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado" 

Neste caso, o marco inicial da punição 23 de fevereiro de 2001, conforme denúncia, pois:

  1. Referente ao 1º crime de roubo qualificado (art.157, §2º, I e II do CP) que tem como vítima  MANOEL FELISBERTO DE LIMA, O JUIZ, fixou pena definitiva em 08(oito) anos.
  2.  Referente ao 2º crime de roubo qualificado (art.157, §2º, I e II do CP) que tem como vítima PAULO SOARES DE SOUZA, o Juiz fixou a pena definitiva em 08(oito) anos.

Portanto, considerando a data que os delitos foram consumados ou seja, 23/02/2001, até 13 de maio de 2015, já passaram quatorze anos, ou seja, conforme, o artigo 109 do Código Pena prescreve em doze anos os delitos com pena em concreto maior que 04 anos, até 08 anos. A regra é mesma tanto para a pena em abstrato como para a pena em concreto.

Requer que seja decretada a prescrição com relação ao primeiro e segundo delito.

NO MÉRITO

  1. DA AUSENCIA DE PROVA Á LUZ DA DOUTRINA

Por oportuno, Eminente Relator, inexiste prova de que o apelante tenha praticado os delitos relacionados na denúncia. Juiz baseou seu convencimento em relatos de “ouviu dizer”, sem qualquer segurança para prolatar uma sentença condenatória de 28 anos. Mesmo em face da fragilidades das prova carreadas aos autos.

No procedimento da oitiva de testemunhas e dos acusados, deve-se ficar atento para as contradições nos depoimentos, onde ficou cristalino que o acusado Antonio Felix em nada contribuiu para a prática do crime tipificado no art. 157, § 2º., I e § 3º, do art. 288 c\c os arts. 61, h, 2ª figura, e 69, todos do Código Penal.

O conjunto probatório produzido pelo Ministério Público não aponta a participação do acusado nos fatos ventilados na denúncia. Portanto os fatos articulados na denúncia não podem prosperar para incriminar o denunciado, eis que são destituídos de provas.

Ademais, as testemunhas trazidas aos autos não incriminam o acusado. os fatos alegados na denúncia não são verdadeiros. Basta analisar os depoimentos para verificar que nenhuma viu ou presenciou o acusado praticando ou articulando o delito em apreciação.

É impossível condenar com prova que não conduz à certeza. Esse é um dos princípios basilares do processo penal nos países democráticos. A aplicação da pena, para ser legítima e justa, deve ter o apoio do verdadeiro e não do verossímil. O inquérito policial é peça meramente informativa destinada apenas a autorizar o exercício da ação penal. Não pode servir, por si só, de alicerce à sentença condenatória, pois infringiria o princípio do contraditório, que é uma garantia constitucional.

A prova é o meio pelo qual se faz certo o juízo de verdade do delito. A obrigação de provar, sabe-se, incube ao acusador e na falta de prova plena, inconteste, o réu deve ser absolvido. Quando há colisão de provas ou resta alguma dúvida a respeito do delito e sua autoria, não se deve proceder a condenação.

No entanto, em que pese o esforço, a cultura e a competência do douto representante da sociedade, que perseguiu com persistência as provas para embasar o seu pedido de condenação dos acusados, “data vênia” em relação ao  acusado Antonio Felix e ainda que pese o zelo e a douta argumentação das alegações finais, assinadas pelo ilustre Promotor de Justiça, é de verificar-se, que se o denunciado  foi denunciado apenas por estar presente no local dos fatos, nada existe a configurar o delito em relação ao acusado  como co-autor.

Ensina Julio Fabrini Mirabete, em sua festejada obra MANUAL DO DIREITO PENAL, 7ª Edi-ção, quanto a CO-AUTORIA, que “…A co-autoria é, em última análise, a própria autoria. Funda-se ela sobre o princípio da divisão do tra-balho; cada autor colabora com a sua parte no fa-to, a parte dos demais, na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo”.

No presente caso, inexiste sequer o concurso de agentes conforme  discorre o artigo 29 do Código Penal e ainda, inexiste a consciência de coopera-ção por parte de  Antonio Felix e em nenhum momento se fez prova de sua participação no delito.

Ensina também Maria Stella Vilella Souto Lopes Rodrigues, em sua festejada obra ABC do direito penal 11ª Edição, que “o caminho percorrido para a consumação do crime, que é a cogitação; o pensamento, a preparação, e a execução e finalmente a meta, que é a consumação. Assim sendo, para que se consume o crime, é necessário que percorra tal caminho, começando pelas idéias, passando à preparação, chegando à execução e, por último, consumando-se”

Também para caracterizar a participação, é preciso observar o VÍNCULO OBJETIVO E PSI-COLÓGICO. Não basta o nexo causal, sendo necessário que cada concorrente tenha consciência de contribuir para a atividade delituosa de outrem”.

  1. DA AUSENCIA DE PROVA Á LUZ JURISPRUDENCIA

Ora, Nobre Relator, o Juiz tenta justificar numa sentença desmotivada em sem fundamento a condenação do acusado, baseado apenas no interrogatório de outro réu e de uma das vítimas. Senão vejamos:

Interrogatório do réu JAILSON GOMES DA SILVA (fls. 60)

“(....) que os assaltos que o interrogado praticava naquela região eram todos combinados com Antonio de Babá; (.....) que a maioria dos assaltos praticados nesta região era praticados pela mesma equipe(.....).

Depoimento de uma das vitimas Manoel Felisberto de Lima

“(.....) que conheceu Antonio de Babá correndo vaquejada; que ouviu dizer e isto é de conhecimento público em Caiçara que Antonio de Babá era o chefe da quadrilha(.....)(fls.380).

Depoimento da Vítima Paulo Soares de Souza (fls. 379)

“(.....) que tem conhecimento que Mimi, Adriano, Batalhão e Neném asaltaram Manoel Felisberto e mataram para roubar Zé Fonseca, também eram chefiados por Antonio Babá(.....)”.

Portanto, as únicas acusações são das vítimas Manoel Felisberto e Paulo Soares de Souza e do Réu conhecido por Batalhão.

A prova considerada pelo juiz para condenação não tem sustentação legal para embasar uma reprimenda de 28 anos de reclusão. Ora, em nenhum momento há prova inequívoca da autoria do apelante baseado em prova robusta. Portanto, não havendo prova inequívoca da participação do acusado no delito impõe-se o decreto de absolvição, Segundo o art. 386, caput, do CPP com a redação dada pela Lei n. 11.690/08, o réu poderá ser absolvido por motivos diferentes, in verbis:

“Art. 386 O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I - estar provada a inexistência do fato;

II - não haver prova da existência do fato;

III - não constituir o fato infração penal;

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23 e 26 e §1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

VII - não existir prova suficiente para a condenação.”

Segundo CAPEZ, prova “é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros destinados a levar o magistrado à convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação”

No Juízo Criminal a prova a sustentar o decreto condenatório há de ser plena, segura e convincente. Onde houver dúvida, por mínima que seja, é preferível absolver o réu.

Em linha, citamos alguns, de vários julgados:

"PROVA - Existência de indícios de autoria - Condenação - Impossibilidade: - Indícios de autoria são insuficientes a embasar édito de condenação, mister que se produza prova inconcussa, não bastando sequer alta probabilidade, sendo certo que estando o ânimo do Julgador visitado por dúvida razoável, outra decisão, que não a absolutória, não há que ser emanada, posto que o Processo Penal lida com um dos bens maiores do indivíduo: a liberdade. " (Apelação n° (.275.247/2 – São Paulo - 5a Câmara - Rei. Desembargador MAPJANO SIQUEIRA - 12/12/2001 - M. V. TACrim - Ementário n° 30, JUNHO/2002, pág. 24).

"Prova Insuficiência Meros indícios que não bastam para a condenação criminal - Autoria que deve ser concludente e estreme de dúvida-Absolvição decretada. Em matéria de condenação criminal, não bastam meros indícios. A prova da autoria deve ser concludente e estreme de dúvida, pois só a certeza autoriza a condenação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes a absolvição do réu deve prevalecer" (TJMT - 2o C. - Rec. em AP - j . 12.5.93 - Rei. Inácio Dias Lessa - RT 708/339).

"Indício, suspeitas, ainda que veementes, não são suficientes para alicerçar um juízo condenatório. A prova judiciária somente é bastante à incriminação do acusado quando formadora de uma cadeia concorrente de indícios graves e sérios, unidos por um liame de causa e efeito, excludentes de qualquer hipótese favorável ao acusado. Para a condenação é mister que o conjunto probatório não sofra o embate da dúvida(TAMG - 1o C. - AP - j . 27.2.96 - Rei. Audebert Delage - RT 732/701).

“Para a condenação do réu a prova há de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvição, basta a dúvida, configurando-se princípio do In Dúbio Pró Réu contido no Art. 386 do Código de Processo Penal.” JUTACRIM 72/26 – Rel Alvaro Cury

“Furto – Para o juízo de censurabilidade, a prova deve ser clara como a luz solar, na dúvida, a solução é o in dúbio pró réu – Provimento.” (TARS – AP 297023386 – Órgão Julgador – 4ª Câmara Criminal – Rel. Aido Faustino Bertochi);

“Furto – Havendo dúvidas acerca da autoria do crime, a absolvição se impõe em face do princípio humanitário do in dúbio pró réu. Absolvição.” (TARS – AP 296032808 – Órgão Julgador – 1ª Câmara Criminal – Rel. Marco Antonio Ribeiro Oliveira);

“É caso de absolver o réu por insuficiência de provas quando o conjunto probatório se resume em manifestações das vítimas, não guardando estas, entre si, coerência que lhes dê credibilidade” (TACRIM/SP – AP – Rel. Ribeiro Machado – RJD 9/133);

“A dúvida produzida por depoimentos contraditórios das vítimas deve favorecer ao acusado à míngua de outras provas.” (TACRIM/SP – AP – Rel Matos Faria – Jutacrim 15/295)

“Em Matéria de condenação criminal, não bastam meros indícios. A prova de autoria deve ser concludente e extreme de dúvida, pois só a certeza autoriza a condenação no juízo criminal” (TJMT – AP – Rel Dês Paulo Inácio Dias Lessa - RT 708-339)”.

“Uma condenação criminal, com todos os seus gravames e conseqüências, não pode apoiar-se em uma prova cabal, sendo que presunções indícios que não obtenham as qualidades de segurança e certeza não podem servir de fundamento para tanto” (RJTACRIM 30/271 – Rel. Carlos Bonchristiano) Em casos deste, já se pronunciou o extinto Tribunal de Alçada Criminal:

"Existindo situação de dúvida sobre o desenvolvimento dos fatos delituosos, há de ser declarado o non liquet" (RJTACR1M 57/251).

"Exige a condenação criminal a certeza da autoria do delito e, se dúvida houver, esta só pode beneficiar o acusado, impondo-se a absolvição diante de fragilidade do acervo probatório." (RJTA CRIM 46/285).

"Existindo contradições e fragilidade da prova à falta de outros elementos seguros de convicção, a melhor solução é a que reconhece o non liquet, pois é preferível absolver um culpado a condenar um inocente." (RJTACRIM 43/226).

O conjunto probatório nebuloso, impreciso e confuso não autoriza decreto condenatório" (TACrimSP, Julgados, 12/338). "Sem uma prova plena e eficaz, da culpabilidade do réu, não é possível reconhecer a sua responsabilidade penal" (TACrimSP, Julgados, 4/31). "Prova - Dúvida - Absolvição.

No Juízo Criminal a prova a sustentar o decreto condenatório há de ser plena, segura e convincente. Onde houver dúvida, por mínima que seja, é preferível absolver o réu" (Jurisprudência Mineira, v. 131/440).

O fato é que inexiste nos autos prova segura da participação do acusado na prática dos delitos mencionados, e, em que pese o valor probante da palavra da vítima, esta não pode, exclusivamente, sustentar um decreto condenatório, quando isolada, ante a ausência de maiores elementos probatórios.

Por outro lado, somente a prova indiciária, não ratificada em juízo, não autoriza a edição de um decreto condenatório, sob pena de se ferirem os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Para que o Juiz possa proferir um decreto condenatório é preciso haja prova bastante da materialidade delitiva e da autoria. Na hipótese vertente, as provas colhidas não estão aptas a estabelecer uma conclusão séria a respeito da autoria e até da materialidade do delito. Na dúvida, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo, impondo-se a absolvição do acusado.

Ademais, as penas foram sobremaneira exacerbadas, eis que como ficou declarado na sentença o Juiz reconhece que o apelante é primário e bons antecedentes.

ISTO POSTO, não deve Vossa Excelência se influenciar sobre o instinto acusatório que paira sobre os Membros do Ministério Público em geral, sendo a absolvição da acusada nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal a medida JUSTA, visto não existirem provas suficientes e robustas para a condenação da acusada, bem como não existirem provas de ter a acusada concorrido para a infração penal.

Assim sendo, requer que seja recebido o recurso e provido para decretar as nulidades levantadas, assim como, no mérito prover o recurso para absolver o apelante das imputações que lhes são atribuídas pela denúncia.

                        CAIÇARA/PB, 13 de maio de 2015.

                        Antonio Justino de Araujo Neto

                                   OAB/PB 7906


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