EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA.
HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR
URGENTE
Processo nº. xxxxxxx-xx.xxxx.x.xx.xxxx
“A regra é a liberdade, a prisão é exceção. A culpa do réu não se presume antes da condenação definitiva. A custódia, antes da sentença final, só se justifica em hipóteses extremas, previstas em lei, cujo texto, não comporta interpretação extensiva em desfavor da liberdade das pessoas. (HC 508/419)”;
MARIA FERNANDA GONÇALVES, advogada, inscrita na OAB/BA sob o n.º XX.XXX e ANTONIO MENEZES FARIAS, advogado, inscrito na OAB/BA sob o n. XX.XXX, ambos com escritório profissional, situado na Rua Gentil de Ouro, no xx, Edificio Plaza , sala no 304, bairro Orla, Cep no xx.xxx-xxx, Cidade do Salvador, no Estado da Bahia, onde recebe intimações, vem respeitosamente perante esse Egrégio Tribunal, com fulcro no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988 e artigos 647 e 648, ambos do Código de Processo Penal, impetrar o presente
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR
em benefício do paciente XXXX, brasileiro, solteiro, nascido em 1/1/1975, inscrito no CPF sob nº XXX.XXX.XXX-XX, RG nº XX.XXX.XXX-XX SSP-BA, residente na Rua Y, 00, cidade do Salvador, Bahia, atualmente recolhido no Centro de Observação Penal (COP), o qual vem sofrendo violenta coação em sua liberdade, por ato ilegal e abusivo da Excelentíssima Doutora Juíza de Direito da XXa Vara da Justiça pela Paz em Casa de Salvador, pelos motivos de fato e de direito a seguir delineados:
I – DA SÍNTESE DOS FATOS
Constam nos autos do processo criminal n.º XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX, o qual tramita na XXa Vara Da Justiça Pela Paz Em Casa de Salvador, que supostamente o paciente praticou o crime de lesão corporal tipificado no art. 129, § 90 do Código Penal. Denúncia oferecida pelo Ministério Público acostada a presente petição.
Jura novit curia, contudo, mesmo assim, trazemos a colação o artigo supracitado.
“Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
........
Violência Doméstica (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004)
§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)”
Vale ressaltar desde já, que a pena máxima in abstracto é de 3 (três) anos de detenção.
A denúncia foi oferecida pelo Ministério Público com base no inquérito policial no 000/2014 acostado à presente petição.
A autoridade policial tomou conhecimento do fato através do próprio Réu, ora Paciente, X, que após agir em legítima defesa se dirigiu a delegacia.
Logo em seguida, a suposta vítima, Sra. Y, adentrou na delegacia alegando que havia sido agredida. Tal fato encontra exarado às fls. 20 do inquérito policial acostado a presente petição.
Na imagem supracitada trazemos à colação trecho do inquérito policial que atesta que o Réu, ora Paciente, procurou a delegacia para sua proteção.
No inquérito policial foi confirmado pelos depoentes que viveram uma união estável de aproximadamente 9 (nove) anos e estão separados há 8 (oitos) anos e que durante a união foi gerado um filho. Na ocasião do fato o mesmo tinha 8 (oito) anos de idade.
As declarações do Réu, X, da suposta vítima, Y, e as oitivas das testemunhas, Z, K e W confirmam que a suposta vítima foi ao encontro do Réu, em um local público, para cobrar dois meses de pensão atrasada devidas ao filho menor do casal.
Todas as testemunhas, no total de 5 (cinco), afirmaram que a suposta vítima, Y, abordou o Réu de forma agressiva, proferindo palavras de baixo calão, e tentou agredi-lo com uma faca, e o mesmo tentou defende-se com um mastro de madeira de uma propaganda que portava no momento da abordagem da suposta vítima.
A suposta vítima, apesar de estar próxima ao seu local de trabalho e em um local público, estranhamente, declara em seu depoimento que não possui nenhuma testemunha que deponha a seu favor.
A suposta vítima, em seu depoimento, afirma que, apesar dos hematomas, nada havia sofrido. Trazemos a colação trecho do depoimento da suposta vítima.
O exame de corpo delito confirma que a supostas vítima, em razão dos esforços do Réu de defender-se, no máximo sofreu lesão corporal leve.
Nos quesitos do exame de corpo delito o perito respondeu negativamente do 3o ao 6o quesitos.
No processo foi juntado ofício informando a inexistência de antecedente criminais do Réu. O oficio informando que nada consta está sendo acostado a presente petição.
O Ministério Público ignorou por completo os fatos constantes no inquérito policial e ofereceu denúncia tipificando a conduta como violência doméstica com lesão corporal.
O ilustre representante do "Parquet" denunciou o ora paciente nas condutas previstas no art. 129, § 90 do Código Penal, c/c o art, 7o, inciso I, da lei 11.340/2006. Em 24/04/2018, a Excelentíssima Juíza decretou a prisão preventiva de X, através de decisão interlocutória juntada a presente petição.
Trazemos a colação a fundamentação aduzida na decisão interlocutória:
“Reza o artigo 312 do Código Processo Penal que existindo prova da existência do crime, bem como indício suficiente de autoria, a Prisão Preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal.
Pontue-se que a decisão de prisão preventiva, relegada a situações excepcionalíssimas, é providência cautelatória, inserindo-se no conceito de ordem pública, visando não só prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça, devendo a restrição da liberdade se reger pela efetiva necessidade no caso concreto.
Cediço que cerceamento da liberdade de um cidadão no nosso ordenamento jurídico há de estar legitimado pela ocorrência dos pressupostos e fundamentos para a Prisão Preventiva, sendo esta uma medida extrema, excepcional. Mas, imperioso reconhecer, resta evidenciado nos autos que o denunciado vem se comportando de maneira nítida e inconteste a conturbar a instrução processual e a tentar eximir-se da aplicação da lei penal, o que demonstra a imperiosa necessidade da decretação da custódia, no presente caso.
Ante o exposto, com fulcro no art. 312 do CPP, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA de X, qualificado nos autos.
Expeça-se Mandado de Prisão em desfavor do réu, com prazo de validade de 8 (oito) anos, encaminhando-o aos órgãos competentes para o seu cumprimento, incluindo-o no Banco Nacional de Prisões, com a máxima urgência.”
Ocorre, Nobre Julgador, que a decretação da prisão preventiva do paciente não encontra qualquer respaldo no ordenamento jurídico, motivo de sua ilegalidade.
II – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prescreve em seu art. 5º, inciso LXVIII, que será concedido “habeas corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Em igual substrato, o Código de Processo Penal contempla em seus artigos 647 e 648:
"Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar;"
"Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa; (...)"
Há que se mencionar ainda o Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado em nosso ordenamento jurídico brasileiro, que em seu art. 7º, é taxativo ao expor que toda pessoa tem direito a liberdade, sendo que ninguém pode ser submetido ao encarceramento arbitrário.
Assim, para ocorrer o cerceamento da liberdade de qualquer cidadão deve-se observar os princípios e garantias previstos na Carta Magna, o que foi gritantemente violado, além de vislumbrar que, no caso em tela, não ocorreram os requisitos do artigo 312 do CPP (prisão preventiva) do paciente que foi determinada com base em suposições que não encontram qualquer amparo nas provas colhidas.
Os depoimentos, sem exceção, deixam claro que o Réu agiu em legitima defesa, as lesões da suposta vítima foram resultantes do esforço de contê-la.
Inexiste qualquer perigo a ordem pública, a certidão de antecedentes criminais juntada aos autos comprova que o Réu, ora Paciente, nunca foi preso ou cometeu qualquer crime. Nunca existiu qualquer registro de ocorrência de violência doméstica.
Flagrante ofensa ao princípio da homogeneidade. É patente a ilegalidade da prisão preventiva quando a medida cautelar for mais severa do que eventual pena aplicada ao final do processo.
Assim, mesmo se o réu for condenado, não sofrerá pena privativa de liberdade. A prisão cautelar e a pena devem ser vistas como partes de um todo (homogênea) e não como partes separadas.
Por tal razão, esvazia-se por completo a necessidade do decreto prisional, pois, mesmo se for condenado, o acusado não ficará preso. Portanto, não se afigura razoável ou proporcional a manutenção do cárcere cautelar.
Ademais, não é razoável decretar a prisão de um indivíduo, uma vez não esgotados todos os meios para sua citação, por conveniência criminal.
Tal fato tem contribuído para inflar o número de prisões do Brasil. Números que envergonham a nação diante do mundo e em nada contribuem para redução da violência.
DAS NULIDADES
De acordo com Tourinho Filho, “todo ato viciado ou com algum defeito, por ter sido praticado sem a observância da forma legal, é passivo de receber a sanção penal chamada de nulidade. A nulidade apresenta-se como a sanção penal aplicada ao processo, ou há algum ato processual defeituoso e com vícios, praticado sem observância da forma prevista em lei ou em forma proibida pela lei processual penal”. Desta forma, o motivo para a existência das nulidades é a necessidade de um procedimento processual feito de acordo com as formalidades exigidas para os atos processuais, já que é garantia para as partes ter um processo justo e regular, como preceitua a Constituição Federal de 1988.
Antes do aprofundamento da tese é necessário informar que o Réu, ora paciente, nunca esteve fugido ou em endereço incerto. O Réu, ora Paciente, há anos trabalha em empresa que presta serviço terceirizado ao XXXXXXXXXX, no Campus de XXXXX. Juntamos aos autos documentos que comprovam tal fato.
Após a conclusão dos serviços no endereço supracitado, o Réu estava prestando serviços na empresa XXXXXXX XXXXXXX LTDA, admitido em 06/00/2016, na função de Auxiliar de Serviços Gerais, o local de prestação de serviço é na mesma Instituição XXXXXXX, na Rua XXXXXXXX XXXXX, S/N, Campus do XXXXXXXX, endereço onde foi preso.
A expedição do mandado de prisão, acostado a presente petição, ocorreu no dia 03/05/2018, em apenas três meses o Réu foi encontrado e preso.
Fato mais interessante é que o Réu não foi encontrado para ser citado em 4 anos, contudo, foi encontrado na saída do trabalho para ser preso em um pouco mais de três (3) meses!
O Réu trabalhava de forma totalmente regular com todos registros exigidos pelas CLT. Portanto, poderia ser verificado o paradeiro do Réu por meio de convênios disponibilizados pelo Poder Judiciário, como o Infojud (Sistema de Informações do Judiciário), o Infoseg (Informações de Segurança) e etc.
É comum que os juízes, nos processos penais, determinem a citação do acusado por edital tão logo seja certificado pelo oficial de Justiça que aquele não foi encontrado no endereço fornecido pelo Ministério público na denúncia, decisão esta que desconsidera a evolução das ferramentas de busca, hoje disponibilizadas aos magistrados e membros do Ministério Público, quando não se verifica nos autos qualquer tentativa, mínima que seja, de encontrar o Réu, para que, de fato e de direito, este possa exercer seu direito ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
No tocante à citação do réu por edital, sob o regramento do Processo Civil, o juiz pode diligenciar no sentido de requisitar aos órgãos públicos, como Departamentos de Trânsito, Secretarias de Finança ou Caixa Econômica, ou ainda às concessionárias de serviços públicos, como Companhias de distribuição de energia elétrica, operadora de telefonia, entre outras, informações sobre o endereço do réu constantes em seus cadastros. É a regra do § 3º do art. 256 do CPC/15:
Art. 256 (…) § 3o O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos
A questão sobre a qual pretende se debruçar é a de saber se é possível a aplicação desta regra do processo civil ao processo penal, e, caso positivo, sob qual fundamento, notadamente diante do que pode ter sido um silêncio eloquente do art. 15 do CPC, ou seja, uma proposital não referência ao processo penal, uma vez que, constando no anteprojeto da comissão de juristas, o legislador a extirpou em uma das fases da tramitação.
A citação é o ato pelo qual se dá ciência da existência e do conteúdo do processo ao réu, executado ou interessado, bem como se dá a sua convocação para dele fazer parte e, querendo, se defender. Ela é vital para o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, e está prevista nas Convenções Internacionais de que o Brasil é signatário. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos – Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992, assim prescreve:
ARTIGO 14
1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser excluídos de parte da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pública, de ordem pública ou de segurança nacional em uma sociedade democrática, quer quando o interesse da vida privada das Partes o exija, que na medida em que isso seja estritamente necessário na opinião da justiça, em circunstâncias específicas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentença proferida em matéria penal ou civil deverá torna-se pública, a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto, ou processo diga respeito à controvérsia matrimoniais ou à tutela de menores.
2. Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.
3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade a, pelo menos, as seguintes garantias:
a) de ser informado, sem demora, numa língua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos da acusação contra ela formulada;
b) de dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa e a comunicar-se com defensor de sua escolha;
c) de ser julgado sem dilações indevidas;
d) de estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor de sua escolha; de ser informado, caso não tenha defensor, do direito que lhe assiste de tê-lo e, sempre que o interesse da justiça assim exija, de ter um defensor designado ex-offício gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo;
e) de interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e de obter o comparecimento e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições de que dispõem as de acusação
A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) – Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, a seu turno, determina:
Artigo 8. Garantias judiciais
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal;
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;
O CNJ recomenda que, antes de o magistrado determinar a citação por edital, seja confirmado o endereço ou verificado o paradeiro do réu por meio de convênios disponibilizados pelo Poder Judiciário, como o Infojud (Sistema de Informações do Judiciário), o Infoseg (Informações de Segurança), etc.
Podemos ver concretamente a observância desta medida no próprio Manual Prático de Rotinas das Varas Criminais e de Execução Penal do CNJ:
2.1.2.3. Requisição de informações, antecedentes e certidões
Rotina:
Deverá a Serventia verificar se o Ministério Público promoveu a juntada das folhas de:
a) antecedentes da Justiça Federal, Estadual, Institutos de Identificação e
INTERPOL;
b) consulta ao SINIC, INFOSEG e INFOPEN.
Também alguns Tribunais, ao editarem manuais, estabelecem a obrigatoriedade de consulta a banco públicos de dados e de outros meios ao alcance, antes de procederem com a citação por edital. Tomemos como exemplo o Manual Prático de Rotinas das Varas Criminais do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte:
6.3.3.5.
CITAÇÃO POR EDITAL
A citação por edital ocorre quando o acusado não foi encontrado. No entanto, antes de proceder à confecção do edital de citação, deve a Secretaria efetuar busca de novo endereço do acusado nos próprios autos, bem como no SAJ, INFOSEG, Receita Federal e demais meios que estiverem ao seu alcance. Encontrado um endereço diverso daquele em que se tentou citar pessoalmente o acusado, ainda não diligenciado, cumpre à Secretaria expedir novos mandados de citação, tantos quantos forem necessários, com o fim de efetivamente citá-lo. Não havendo novo endereço, deve a Secretaria certificar isso e expedir ofício, por ato ordinatório, para os órgãos responsáveis pelos estabelecimentos penitenciários do Estado, visando descobrir se o acusado se encontra preso em alguma carceragem e, simultaneamente, elaborar o edital de citação. Com a resposta do ofício e sendo encontrado o acusado, deve a Secretaria tomar as providências para a sua citação pessoal.
Muitas vezes consta nos sistemas ESAJ ou Pje outras ações, cíveis ou criminais, algumas inclusive mais atuais, em que figura pessoa com o mesmo nome do acusado, fato que, por si só, já justificaria uma averiguação para constatar se se trata da mesma pessoa e a obtenção de endereço mais atualizado, inclusive com o contato do advogado que o representa.
Além disso, o Código de Ritos Criminais acolhe a aplicação subsidiária da Legislação Processual Civil, por força do art. 3º daquele Codex:
Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
O entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal é de que, de fato, o Código de Processo Civil é aplicado subsidiariamente aos feitos criminais.
Na Medida Cautelar do HC 151800/SP, o ministro Marco Aurélio entendeu, ainda sob a égide do CPC/73, que “considerada a falta de previsão legal específica, tem-se a incidência do artigo 297 do Código de Processo Civil, com aplicação subsidiária viabilizada pelo artigo 3º do Código de Processo Penal, a revelar o poder geral de cautela, visando evitar a ocorrência de dano irreparável ou insuficiência de providências diversas.”.
No STJ também inúmeros são os casos de aplicação subsidiária, dos quais trazemos como exemplo a aplicação “da regra contida no artigo 132 do Código de Processo Civil de 1973” e do “art. 552, § 1° (…) acerca da antecedência com que devem ser as partes intimadas para a audiência de instrução e julgamento”.
Certamente se deve diferenciar a aplicação subsidiária da supletiva. Será caso de aplicação subsidiária quando 1) houver lacuna, ou seja, ausência de regramento específico 2) as normas do Novo CPC se mostrem compatíveis. Deve-se verificar, ademais, se o silêncio normativo não foi escolha do legislador, que deixou a lacuna de forma proposital, pois a “ a analogia é técnica de integração entre normas e não forma de revogação de disposições”. Assim inexistindo “…norma processual penal, e há a possibilidade, guardada a compatibilidade com o sistema acusatório, de aplicação analógica de norma processual civil. O juiz, assim, para a completude do ordenamento jurídico, procede à utilização da norma processual civil compatível com a situação analisada”.
Também pode acontecer de a disposição existente no Código de Processo Penal ser incompatível com a Constituição, porquanto o Código de ritos Criminal foi editado sob a égide de outra realidade constitucional, social e cultural. Nestes casos de não recepção, o julgador deve afastar a norma não recepcionada, o que levará a uma lacuna; o segundo passo será preencher essa lacuna com alguma norma processual penal, e, se inexistente tal norma, utilizar uma norma processual civil compatível. Assim, pode ocorrer que a norma processual penal não seja “compatível com o sistema acusatório determinado pela Constituição, devendo o julgador inicialmente afastá-la como não-recepcionada (se anterior a 5 de outubro de 1988) ou como inconstitucional (se posterior à 5 de outubro de 1988), procedendo ao preenchimento da lacuna deixada com a norma processual civil que não se contraponha à natureza de garantia do processo penal”.
Já a aplicação supletiva se dá na hipótese de disciplinamento incompleto ou deficiente do ordenamento processual penal. Neste sentido:
“As normas do Novo CPC atinentes à fundamentação das sentenças (art. 489) é exemplo claro de aplicação a que se dá quando do disciplinamento incompleto ou deficiente norma processual penal. O CPP indica superficialmente o conteúdo das decisões, mas não o faz com a riqueza de minudências com que trata o NCPC, muito mais condizente com o Princípio da fundamentação das decisões judiciais previsto no art. 93, IX na Constituição de 1988.”
Se não for o réu citado, grande prejuízo pode resultar, tendo em vista que não poderá (a) exercer a autodefesa – a oportunidade de dar sua versão perante a Autoridade Judiciária, mas, e principalmente, ouvir as testemunhas e fornecer elementos necessários e (b) exercer defesa técnica eficiente – o múnus do defensor com eficiência e eficácia, de forma a ferir o art 5º (…) LV que dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Trazemos a colação decisões paradigmáticas em termos de processo penal, a exemplo do Habeas Corpus nº 50.311/ES :
“Os autos evidenciam não terem sido esgotados todos os meios à disposição do juízo para, em seguida, proceder à citação editalícia do paciente. Tratando-se, a citação por edital, de medida de exceção, devem ser esgotadas todas as diligências para o fim de ser localizado o réu, sob pena de restar caracterizada nulidade (…) o paciente possuía endereço certo, obteve segunda via de carteira de identidade perante a Secretaria de Segurança Pública do Estado do Espírito Santo já no curso da ação penal, possuía emprego fixo vinculado à Prefeitura de Vitória/ES e conta corrente no Banco do Estado do Espírito Santo – BANESTES (fls. 30, 32 e 34/40). Verifica-se, por conseguinte, não terem sido esgotados os meios possíveis para se encontrar o paciente”
No mesmo sentido segue o HC 763 PE 97.05.27421-5 (TRF-5):
TRF-5 - Habeas Corpus HC 763 PE 97.05.27421-5 (TRF-5)
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DA CITAÇÃO DO RÉU, POR EDITAL, NA AÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM ( CPP , ART. 648 , VI ). É CABÍVEL A IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE MANIFESTA DO PROCESSO. "A CITAÇÃOPOR EDITAL É PROVIDÊNCIA ' ANÔMALA E EXCEPCIONAL, QUE SOMENTE SE JUSTIFICA DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE ABSOLUTA DE CIENTIFICAÇÃO PESSOAL" (AS NULIDADES NO PROCESSO PENAL - ADA PELLEGRINI GRINOVER ET ALLI, EDITORES MALHEIROS, 2ª ED., 1992, SP, P. 87). O RECONHECIMENTO POSTERIOR DE QUE O RÉU TINHA DOIS ENDEREÇOS E SÓ FOI PROCURADO EM UM DELES IMPLICA NA NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA PRECIPITADAMENTE DETERMINADA. CONCESSÃO DA ORDEM. NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA CITAÇÃO, INCLUSIVE.
A temática é candente e, a partir dos fundamentos convencionais, constitucionais e legais aqui expostos, resta claro que a esgotabilidade dos meios para encontrar o réu, antes de se proceder à citação por edital, é medida que se impõe, podendo e devendo ser utilizada subsidiariamente a disposição do art. 256, §3º do Código de Processo Civil ao processo penal.
