Resumo: Diante do atual cenário de insegurança jurídica gerada na atividade policial diante de recentes decisões da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ no que tange à legalidade no cumprimento de buscas pessoais e veiculares durante a atividade de policiamento ostensivo, atividades rotineiras das forças de segurança pública, busca-se, com o presente trabalho acadêmico, mediante pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, fazer uma análise do atual modelo do sistema de precedentes judiciais no direito processual brasileiro, notadamente no direito processual penal, discorrendo, ao final, sobre os efeitos e a eficácia das decisões judiciais acerca da temática sob estudo.
Palavras-chave: Precedentes Judiciais; Insegurança Jurídica; Busca pessoal; Busca Veicular; Busca Domiciliar.
1 INTRODUÇÃO
Hodiernamente a Segurança Pública, em todos os níveis da federação, vem tentando se adequar a uma nova realidade imposta quanto ao seu modus operandi, diante de decisões judiciais, em sede de audiência de custódia, que constantemente relaxam prisões por vício de legalidade, resultando na soltura de presos e no consequente descrédito da polícia perante a Sociedade, pois o povo, deveras carente de conhecimento jurídico, não consegue compreender acerca da possibilidade de uma pessoa cometer um crime, entretanto ter sua prisão relaxada devido a alguma ilegalidade detectada pela Autoridade Judiciária, quando o preso deverá ser posto em liberdade.
Atividades de rotina policial, com vistas a preservar a paz e a ordem pública, como v.g a abordagem pessoal e veicular, ultimamente tem sido objeto de discussão, acarretando numa verdadeira instabilidade institucional, visto os profissionais da segurança pública, desamparados de informações, não saberem discernir até onde vai o limite de suas atuações, pois de um lado são cobrados pelo Estado e pela Sociedade, exigindo deles resultado positivo quanto ä redução da criminalidade, de outro lado ficam desacreditados ao, no estrito cumprimento de seus deveres legais, não lograrem êxito na manutenção da prisão de autores de crimes, que embora comprovada a materialidade e autoria, recebem a benesse da liberdade por algum vício de legalidade.
Decisões recentes no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - STJ tem causado perplexidade no seio policial, decisões estas que, habitualmente, vem sendo adotadas por algumas das Autoridades Judiciárias locais ao fazerem uso de suas competências originárias. A Corte Superior vem adotando uma determinada linha de entendimento no que tange äs buscas pessoais e veiculares em sede de recurso especial e habeas corpus, implicando em uma discussão jurídica acerca do efeito e da eficácia de tais decisões, se dotadas de efeito vinculante e eficácia erga omnes.
O Código de Processo Civil de 2015 foi um novo marco no sistema processual brasileiro ao inovar e aperfeiçoar, através do processo, uma participação mais democrática e satisfatória aos jurisdicionados. A exposição de motivos do novo código se preocupa com a eficiência, efetividade e funcionalidade, requisitos necessários a uma boa prestação jurisdicional. A partir daí, incutiu a necessidade de uniformização das jurisprudências, reconhecendo algumas das decisões como de observância obrigatória pelos Tribunais e juízes a eles vinculados, tudo na tentativa de, em uma doutrina de respeito aos precedentes, minimizar a crise de massificação processual instalada no Poder Judiciário. Mas não somente com tal objetivo, mas visando tambem resgatar a segurança jurídica e a isonomia, garantindo que para casos iguais, se aplique o mesmo direito, de forma que haja previsibilidade nas decisões judiciais[1].
Diante da necessidade de padronização das decisões no nosso ordenamento jurídico, a Lei 13.015/2015, especificamente o art. 926 e ss do CPC estabeleceu a obrigatoriedade de os Tribunais uniformizarem suas jurisprudências, tornando-as íntegras, coerentes e estáveis, estabelecendo um rol do que se considera precedente obrigatório, por isso denominado de precedente à brasileira[2], visto que, diversamente do precedente de origem anglo-saxônica, em que não há uma definição legal do que seja um precedente judicial, o nosso sistema, em reverência ao tradicional regime do Civil Cow estabelece, mediante lei, quais precedentes devem ser observados. Para melhor entender o sistema de precedentes judiciais, discorreremos, no decorrer do presente trabalho, acerca da origem dos precedentes judiciais, dos elementos que o compõem, da possibilidade de os precedentes não serem observados, através da aplicabilidade dos institutos da distinção (distinguish) e da superação (overruling)[3], ao final fazendo considerações acerca dos reflexos das decisões dos Tribunais Superiores na atividade policial, se de observância obrigatória ou caráter meramente persuasivo.
2 UM RETROSPECTO DOS SISTEMAS JURÍDICOS DA CIVIL LOW E DA COMMON LOW E SUA INTERFERÊNCIA NA CRIAÇÃO DO SISTEMA DE PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO
Para entender o atual Sistema Jurídico existente no Brasil, ideal que se faça um contexto acerca das características e da origem histórica dos principais Sistemas Jurídicos que influenciaram na formação do Sistema adotado pelo nosso país: Civil Low e Common Low. Mas antes mesmo de adentrar em cada sistema, oportuno ressaltar que os Sistemas são adotados pelos países mediante as influências históricas, políticas, econômicas e sociais que perpassam em determinado momento, e que embora cada um dos sistemas tenha a sua particularidade, todos possuem uma única finalidade, que é a busca da Segurança Jurídica. Como diz Tereza Arruda Alvim Wambier[4]: a comparação entre os sistemas de civil law e common law é uma fonte inesgotável de reflexões.
O Sistema da Civil Low, conhecido como direito romano-germânico, surge ao final do Século XI na Europa Ocidental, acentuando-se após a Revolução Francesa, caracterizando-se por priorizar o processo legislativo, adotando a lei como principal fonte do direito[5]. A implementação da liberdade e igualdade face o momento político exigia o fortalecimento da lei, limitando a atividade jurisdicional de interpretação do magistrado à norma positivada, pois deveriam se subordinar de forma rígida ao parlamento, ficando a atividade jurisdicional limitada ao que já havia sido dito pelo parlamento, já que a lei expressava a vontade do povo. Os juízes exerciam o papel de verdadeiros bouche de la loi (boca da lei), conforme defendido por Montesquieu [6], cuja função se restringia a aplicar o direito ao caso concreto de acordo com a lei vigente à época, não sendo cabível ao magistrado, naquela época, criar direitos. A jusrisprudência, apesar de existente, servia apenas ao exercício da atividade interpretativa, dentro dos limites legais, exercendo um papel secundário. Adotava-se, portanto, a lei como epicentro da fonte do direito, restringindo a atuação do magistrado a atuar dentro dos limites legais, sem criar direito, mas apenas expressar a vontade dela, justificando-se o positivismo legislado e a ampla codificação do Direito Brasileiro.
Em contrapartida, o sistema da Common Low teve sua origem no direito Inglês, no início do século XI, sob influência dos povos anglo-saxões, priorizando a jurisprudência através dos usos e costumes e secundarizando a atividade legislativa como fonte principal do direito, dotando os magistrados de autonomia para dirimir os conflitos existentes[7]. O Poder Judiciário é o epicentro desse sistema, não ficando os magistrados adstritos às leis, mas às decisões emanadas anteriormente, ou seja, aos precedentes judiciais. Porém, em tal regime não se considera precedente qualquer decisão judicial, mas uma decisão de um caso concreto, fundamentada, cristalina, que debate uma matéria de direito cujos argumentos são enfrentados de forma aprofundada pelo magistrado, consagrando a doutrina da stare decisis, produzindo efeito vinculante a casos futuros.
Apesar da prevalência de leis ou jurisprudências de forma mais ou menos predominante em cada um dos Sistemas Jurídicos abordados, é certo que as sociedades evoluem, e o direito precisa acompanhar essa evolução com vistas a abarcar e solucionar os noveis conflitos. Essa necessidade de evolução, frente ao aumento da globalização e o maior acesso e contato entre os povos, fez com que houvesse uma aproximação entre os sistemas supracitados. Em 1995, o mestre Miguel Reale bem ressaltou tal entrelaçamento[8] , ao afirmar:
nos ultimos anos têm sido objeto de influências recíprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais importância no regime do Common Low, por sua vez os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradição romanística.
No Brasil, o sistema da Common Low ganhou espaço com o neoconstitucionalismo, permitindo ao judiciário interpretar as normas de acordo com a Constituição, ganhando maior expressividade com a edição do Código de Processo Civil de 2015. Embora se trate de um país de tradição romano-germânica, que tem a lei como fonte principal do direito, percebeu-se a limitação de alcance da norma e a insegurança jurídica diante da abrangência interpretativa a que a norma se submete. Com isso, aliado à necessidade de adoção de um sistema que trouxesse maior segurança jurídica, verifica-se que o ordenamento jurídico brasileiro passou a adotar um sistema misto, e, aproveitando-se do exitoso modelo de respeito às decisões judiciais, adotou o Sistema de Precedentes Judiciais no Sistema Processual Brasileiro, inovação necessária para garantia da segurança jurídica, da estabilidade e da previsibilidade, de forma que para fatos iguais se aplique o mesmo direito (treat like cases alike)[9].
3 OS PRECEDENTES JUDICIAIS E SUA IMPLANTAÇÃO NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO
Na busca por uma solução jurisdicional mais célere, segura, previsível, estável e coerente, o Código de Processo Civil reverendou o sistema dos precedentes judiciais, de forma que, numa tentativa de erradicar ou minimizar a massificação processual que há muito assoberba o Poder Judiciário, determinou a instalação de um padrão decisório ao determinar aos Tribunais que uniformizem suas decisões.[10] Mas antes de adentrarmos no tema de precedentes judiciais, relevante afirmar que nem toda decisão judicial é um precedente, embora todo precedente seja uma decisão juidicial, desde que dotada de características potenciais[11]capazes de firmar um entendimento. Precedente também não se confunde com jurisprudência, visto essa ser um conjunto de decisões dos Tribunais no mesmo sentido, nem com súmula, visto esta última se tratar de um extrato da consolidação da jurisprudência de um Tribunal.
Já adentrando no tema precedentes, compartilho a definição de alguns renomados processualistas para melhor explanação. Segundo Marinoni, para que uma decisão configure um precedente, é preciso que a decisão enfrente todos os principais argumentos relacionados à questão de direito (point of low) posta na moldura do caso concreto [12] . Didier aduz que precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos [13] . No mesmo sentido, se pronuncia Alexandre Câmara, acrescendo o requisito do fundamento determinante[14]. Em suma, precedente é nada mais que uma decisão judicial, tomada à luz de um caso concreto, dotada de potencialidade, cujo fundamento determinante seja capaz de servir como diretriz para o julgamento de um caso análogo e futuro.
Segundo Thamay, dos elementos que compoem um precedente, deve-se extrair duas noções essenciais à compreensão e operacionalidade dos precedentes judicias, que são a ratio decidendi e o obter dictum [15]. A ratio decidendi é a razão de decidir, é o holding no direito estadunidense, é o fundamento determinante da decisão, a essência da tese firmada capaz de vincular a autoridade jurisdicional para decidir o caso concreto, enquanto o obter dictum é o que é dito de passagem, são os fundamentos de passagem, não preponderantes para o julgamento do caso concreto, não detentoras, portanto, de efeito vinculante, mas meramente persuasivo.
O Código de Processo Civil de 2015, especificamente no art. 927, fez previsão expressa das decisões judiciais que devem ser observadas pelos juízes e Tribunais, denominadas precedentes obrigatórios, conferindo efeito vinculante a tais decisões. São elas: (i) decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (ii) os enunciados de súmula vinculante; (iii) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;(iv) os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; (v) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
Salienta-se que há intenso debate doutrinário sobre a exata compreensão do poder de observância e consequente vinculação das decisões constantes do rol do artigo supracitado, restando a Thamay[16] expor, em sua obra Precedentes Obrigatórios, pelo menos 05 correntes interpretativas, uns se filiando à tese de que a ratio contida em tais precedentes são vinculantes, outros defendem que somente devem ser observados, mas sem caráter vinculativo; há ainda quem defenda, como Marinoni, que os precedentes emanam exclusivamente dos Tribunais Superiores. No cotejo de tais interpretações, independentemente da corrente adotada, o que se extrai da sistemática de precedentes, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, é que foi consagrada a teoria da stare decisis [17] , ao prever, no Art.489, § 1º, Inciso VI, que não se considera fundamentada qualquer decisão que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
De tal forma, em contraposição à tese de que os precedentes judiciais geram um engessamento ao exercício jurisdiccional, o próprio CPC/2015 faz previsão da possibilidade de não aplicação do precedente judicial invocado através dos institutos da distinção (distinguish) e da superação (overruling)[18]. Preservando a racionalidade do Magistrado, a técnica do distinguish permite que ele não aplique o precedente, desde que fundamente a decisão demonstrando a distinção do caso concreto ao precedente invocado. Na mesma direção está a técnica do overruling, que permite ao Tribunal que o criou, mediante novas circunstâncias políticas, econômicas e sociais, após submetida ao contraditório, superar um entendimento firmado no pasado. Embora tais técnicas preservem a autonomia da atividade jurisdicional, devem ser fielmente observadas, sob pena de burla ao precedente judicial, já consagrado na legislação brasileira. Isso porque, recorrentemente, magistrados estão deixando de observar os precedentes vinculantes utilizando-se do distinguish como mecanismo de recusa aos precedentes judiciais, o que fez com que, recentemente, o Conselho Nacional de Justiça emitisse a Recomendação nº 134/2022 CNJ, para que Tribunais e juízes zelem pela uniformização das questões de direito, em respeito aos precedentes judiciais[19].
Como se observa, o tema precedentes judiciais, apesar de implantado no CPC/2015, ainda é tema bastante controvertido diante da sua alta complexidade. E não só, mas também pelo fato de ser um sistema copiado de um regime da Common Low, em que a temática advém de um sistema puro de precedentes, não havendo lei que determine o que é precedente, partindo-se da premissa de que os precedentes serão criados mediante a atividade jurisdicional de respeito às pretéritas decisões. O que temos, segundo Thamay, é um sistema brasileiro de precedentes[20], que estrutura-se para a uniformização da jurisprudência, cujo objetivo é trazer segurança jurídica, celeridade processual, previsibilidade das decisões, isonomia nos julgados de casos análogos e estabilidade das decisões diante de um cenário de insegurança jurídica que atualmente vige no cenário brasileiro.
4 UMA ANÁLISE DAS DECISÕES JUDICIAIS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES ACERCA DE BUSCA PESSOAL, VEICULAR E DOMICILIAR NA BUSCA DA CONSTRUÇAO DE UM PRECEDENTE JUDICIAL
Após abordar o sistema de precedentes no ordenamento jurídico brasileiro, verificaremos, a partir de pesquisas doutrinária e jurisprudencial, se, através da atividade jurisdicional, criou-se precedente judicial obrigatório acerca da atividade policial no que tange, especificamente, à atividade de busca pessoal, veicular e domiciliar, temas que tem gerado preocupação e desconforto aos agentes da segurança pública, diante da imprevisibilidade de decisões judiciais adotadas pelos magistrados em observância de decisões advindas de cortes superiores, em regra, do Superior Tribunal de Justiça.
Em 19 de abril do ano corrente, chamou atenção e causou grande clamor no meio policial o julgamento do Recurso em Habeas Corpus nº 158.580/BA, pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ, tendo como relator o Ministro Rogério Schiette Cruz, em que, por unanimidade, foi dado provimento ao recurso ordinário para o fim de reconhecer a ilicitude das provas obtidas com base na busca pessoal realizada. A tese firmada no julgado foi pelo reconhecimento da ilegalidade da busca pessoal ou veicular sem que houvesse fundada e pretérita suspeita (justa causa), aferida de modo objetivo e devidamente justificada diante dos indícios e circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo abordado encontrava-se na posse de drogas, armas ou outros objetos que constituam corpo de delito, de forma que justificasse a urgência de se executar a abordagem policial. Resumidamente, assim se consignou na Ementa do julgamento do RHC nº 158.580/BA:
EMENTA RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE ATITUDE SUSPEITA. INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.
1.Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como rotina ou praxe do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos independentemente da quantidade após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento fundada suspeita seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (grifo nosso).
O recorrente, conduzindo uma motocicleta e com uma mochila nas costas, ao demonstrar nervosismo, foi abordado pela polícia, sendo encontrado consigo uma quantidade significativa de drogas e balança digital, motivo pela qual lhe foi dado voz de prisão em flagrante pelo crime de tráfico de drogas. Alegou, então, ter sido vítima de coação ilegal em decorrência de acordão proferido pelo Tribuanl de Justiça do Estado da Bahia, que denegou a ordem no HC n. 8025547-90.2020.8.05.000, flagrante posteriormente convertido em prisão preventiva. Pleiteou a defesa pelo reconhecimento da ilicitude das provas colhidas com base na busca pessoal realizada pelos policiais no réu, por violação dos arts. 240, §2º e 244 do CPP, sob alegação genérica de que o réu estava em atitude suspeita, tese acatada pela 6ª turma do STJ e que, corriqueiramente vem sendo adotada por alguns magistrados em sede de audiência de custódia ao adotarem tal decisão como precedente.
Ocorre que, na contramão da obrigatoriedade de os Tribunais uniformizarem sua jurisprudência, após profunda pesquisa no sítio do STJ, corte dotada de legitimidade para criar teses ao interpretar as normas infraconstitucionais, criando precedentes junto aos tribunais inferiores e juízes, de maneira verticalizada, mesmo que persuasivamente, trago à baila julgado recente da 5ª Turma da mesma Corte Superior, em que, diante de um caso análogo ao apresentado no RHC n. 158.580/BA, e onde se deveria aplicar o mesmo direito, entendeu de forma diversa, demonstrando total asincronia dentro do mesmo tribunal, em afronta ao efeito da vinculação horizontal de suas próprias decisões, mesmo que não vinculantes. Foi no julgamento do AgRg no HC nº 720.471/SP. Vejamos:
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APETRECHOS. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A imprescindibilidade da prisão preventiva justificada no preenchimento dos requisitos dos arts. 312, 313 e 315 do CPP impede a aplicação das medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP. 2. A apreensão de instrumentos geralmente utilizados nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes (balança de precisão, embalagens, caderno de anotações), de expressiva quantidade de dinheiro e de elevada quantidade e variedade de drogas evidencia o envolvimento habitual do agente com a narcotraficância. 3. As condições pessoais favoráveis do agente não impedem, por si sós, a manutenção da segregação cautelar devidamente fundamentada. 4. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 5. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 6. Agravo regimental desprovido.
O relator, Ministro João Otávio de Noronha, aduz em seu voto que:
o entendimento acima está em consonância com a jurisprudência do STJ de que a busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (HC n. 552.395/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 5/3/2020). Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. No caso, a busca pessoal se deu porque o paciente demonstrara extremo nervosismo ao notar a aproximação da viatura policial e ainda estava na posse de uma bolsa com entorpecente. (grifo nosso).
Visando demonstrar ser essa a jurisprudência adotada pelo Tribunal, o Ministro relator citou como precedentes o AgRg no HC n. 635.303/SP e HC n. 614.339/SP, ambos da 5ª Turma/STJ.
O agravante, insatisfeito com a decisão proferida no STJ, impetrou o AgRg no HC 212.682 perante o STF na tentativa de rever decisão em que se negou seguimento ao habeas corpus, tendo como Ministra relatora Rosa Weber, que em seu voto, assentou entendimento da Suprema Corte ao afirmar que:
A apreensão de elementos de convicção em automóvel, a teor do artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal, constitui caso de busca pessoal, que, uma vez havendo fundada suspeita da existência de provas, prescinde de prévia autorização judicial (HC 168.754/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 22.6.2020); Apreensões de documentos realizadas em automóvel, por constituir típica busca pessoal, prescinde de autorização judicial, quando presente fundada suspeita de que nele estão ocultados elementos de prova ou qualquer elemento de convicção à elucidação dos fatos investigados, a teor do § 2º do art. 240 do Código de Processo Penal (RHC 117.767/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 02.8.2017).
Perceba-se que estamos tratando de decisões judiciais em matéria de busca pessoal e veicular, em sede de habeas corpus, não constantes, portanto, no rol de precedentes obrigatórios previstos no art. 927 do Código de Processo Civil/2015. Embora não obrigatórios, e portanto, não vinculantes, diante do ora estudado, tais decisões não perdem o status de precedente, podendo ser observado pelo Poder Judiciário e pela Administração Pública como precedente persuasivo, se adotada a cultura de respeito ao sistema puro de precedentes. Ocorre que, corriqueiramente, em sede de audiência de custódia, magistrados, a depender de sua linha interpretativa, vem adotando, para casos análogos, teses distintas dos Tribunais Superiores, ora relaxando prisões, ao adotar uma visão mais garantista, como as costumeiramente defendidas pela 6ª turma do STJ, ora homologando prisões, quando adepto de uma visão mais legalista, por vezes defendida pela 5ª turma do STJ e pelo STF, quando teve oportunidade de se manifestar quanto à matéria em sede de controle difuso. Contudo, embora não vinculante, o fundamento da decisão prolatada no julgamento do RHC nº 158.580/BA, com eficácia inter partes, tem sido aplicado por alguns juízes, à falta de um precedente obrigatório.
O mesmo não ocorre no que tange à busca domiciliar, pois já se encontra pacificada desde 2010, quando o STF, no RE 603.616/RO (Tema 280 Repercusão Geral), julgou a temática, firmando a seguinte tese:
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
Inobstante, apesar de pacificado o tema busca domiciliar pela Suprema Corte, recentemente o STJ proferiu decisão emblemática, quando do julgamento do HC n. 598.051/SP, em 03/03/2021, onde na conclusão do acórdão, a 6ª Turma do STJ, além de decidir pela ilegalidade da busca domiciliar, emitiu diretrizes, fixando o prazo de 1 ano para aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias, de modo a evitar situações de ilicitude. O Ministério Público do Estado de São Paulo, após embargar de tal decisão, e ter o pedido denegado no âmbito do STJ, apresentou RE nos EDcl no HC nº 598051 - SP (2020/0176244-9), o qual resultou no RE n. 1.342.077 SÃO PAULO, lhe sendo dado parcial provimento, por entender o Ministro Alexandre de Moraes, monocraticamente, que o acórdão da 6ª turma do STJ não se limitou ao TEMA 280 de repercussão geral do STF, indo além, ao transformar habeas corpus individual em coletivo, estabelecendo, inclusive, requisitos constitucionalmente inexistentes, dando efeitos vinculantes e erga omnes a todos os órgãos de segurança pública do país, criando obrigação de fazer inexistente na Constituição Federal e na legislação ao determinar a necessidade de gravação audiovisual da anuência do morador da entrada do policial no seu domicílio, decidindo o STF pela anulação parcial da presente decisão, por acréscimo inexistente ao dispositivo constitucional, assim como por desrespeito ao Tema 280 do STF, tendo inovado na sua função jurisdiccional ao acrescentar requisito não previsto pelo legislador constituinte originário.
Sustenta-se, mais uma vez, que a decisão em sede de recurso extraordinário com repercussão geral se trata de precedente obrigatório, gerando efeitos horizontais e verticais, o que significa que não somente a própria corte deve seguir seu precedente, mas os demais Tribunais verticalmente posicionados, dentre eles o STJ. Por se tratar de matéria constitucional, o STF já firmou posicionamento acerca da busca domiciliar, princípio fundamental constante no Art. 5º, Inciso XI da CF/88. Ocorre que, segundo o STJ, a busca pessoal não se trata de matéria constitucional, mas infraconstitucional, prevista no Art. 240, §2º e 244 do CPP, cabendo, portanto, ao Colendo STJ, como corte superior interpretativa das leis innfraconstitucionais federais, criar tese acerca da matéria, a fim de que se crie um ambiente de estabilidade e segurança jurídica frente aos magistrados e jurisdicionados, dentre eles os próprios policiais. O que se observa, através do presente estudo, é que não há, até o presente momento, uniformização de jurisprudência acerca da matéria busca pessoal/veicular no âmbito do STJ, apesar da relevância temática, acarretando na imprevisibilidade de suas decisões, a depender da turma e do relator a quem será distribuída a ação, em total afronta ao sistema de precedentes judiciais.