4. Da ausência de previsão legal para desaposentação
A ausência de previsão legal acerca da possibilidade da desaposentação tem sido um dos principais óbices para a concessão do benefício pela Administração Pública. Invocando aplicação do princípio da legalidade, comumente entende a Administração pela impossibilidade do desfazimento do ato de aposentadoria, haja vista a máxima de que "à Administração somente é licito fazer a aquilo que a lei prevê" (KRAVCHYCHYN, 2007).
Discorrendo acerca da necessidade de previsão legal para a desaposentação, pondera Sarruf:
Não se pode negar que o que se busca com a desaposentação é, em princípio, de iniciativa louvável, vez que os direitos sociais existem em favor de seus destinatários e, no caso específico do sistema da Seguridade Social, visa a proteção ao segurado. Por outro lado, também é incontestável que o mecanismo utilizado para tal consecução não encontra guarida no ordenamento jurídico brasileiro, e admitir o instituto da desaposentação sem que haja tratamento legal adequado é violar a teoria do desfazimento dos atos administrativos (SARRUF, 2007).
De acordo como mencionado autor, na atual legislação previdenciária inexiste qualquer dispositivo que permita a desconstituição do ato concessivo da aposentadoria, o que, num primeiro momento, impede que a Administração Pública reconheça o ato de desaposentação. Nesse prisma, a aposentadoria somente poderia ser desfeita se estivesse eivada de algum vício. Deve-se considerar, ainda, que se a Administração não possui liberalidade para apreciar o ato no momento de sua edição, tampouco poderá fazê-lo posteriormente, salvo se houvesse autorização legal expressa.
A doutrina predominante, entretanto, defende que o princípio da legalidade estrita não pode ser invocado pela administração para restringir direitos dos administrados, uma vez que a existência do Estado não constitui um fim em si mesmo, e sim um meio para a satisfação das necessidades dos cidadãos cujo bem-estar constitui o verdadeiro fundamento de sua existência (IBRAHIM, 2005, p. 65).
Admitindo-se a existência útil do Estado, o mesmo deve perseguir o bem comum sob o risco do desmoronamento de suas bases instituidoras. Sua finalidade não deve ser dimensionada apenas do ponto de vista do indivíduo, mas de toda a coletividade. Visto isto, não é suficiente ao Estado proporcionar igualdade de condições para todos, mas também meios de sobrevivência que assegurem a dignidade humana.
Nesse sentido, Coelho (2000) ressalta que o não reconhecimento de um direito público individual é relegar a um segundo plano os interesses do administrado, elevando o princípio da legalidade a um patamar tal que implicaria em sobrepor os direitos e garantias fundamentais outorgados ao cidadão pelo Poder Constituinte, como, por exemplo, o erigido no inciso II do art. 5º da Lei maior de que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei". Da mesma forma que à administração é vedado fazer tudo que não for permitido em lei, ao Administrado somente poderão ser impostas as restrições legalmente previstas.
Lima (s.d.) afirma que inexistindo no ordenamento norma impeditiva do direito à desaposentação, não é permitido a Administração Pública, sob o enfoque de uma interpretação meramente restritiva do princípio da legalidade, negar ao servidor o direito a desaposentação, aduzindo:
O Poder Público distorce a correta aplicação do Princípio da Legalidade, uma vez que o administrado pode fazer tudo, desde que não proibido por lei; entretanto, a Administração Pública só fará aquilo que estiver previsto em lei, não podendo a Administração Pública impor ditames legais aos administrados, podendo somente impor suas restrições através de lei.
[...]
A ausência de previsão legal para o exercício das prerrogativas inerentes à liberdade da pessoa humana, não pode ser alegada pela Administração Pública como entrave à desaposentação, visto que cabe à pessoa, desde que perfeitamente capaz, julgar a condição mais adequada para sua vida, aposentado ou não (LIMA, s.d.)
Destacando a necessidade de o operador do direito, ante a ausência de norma legal, valer-se da legislação correlata e dos princípios que regem o ordenamento jurídico, preleciona Cunha Filho:
Não se pode falar em afronta ao princípio da legalidade que norteia a administração pública nos termos do citado artigo 37 da Lei Maior, ante à inexistência de norma específica pertinente à desaposentação, mesmo porque a complexidade das relações sociais impede a existência de uma norma para cada questão, razão pela qual deve o operador do Direito valer-se de legislação correlata, reitere-se, existente no que se refere ao tema em estudo e à todas as demais fontes do Direito, conforme preceitua inclusive a Lei de Introdução ao Código Civil e a legislação processual (CUNHA FILHO, 2003)
Ibrahim (2005, p.67) alerta que, em verdade, a pretensa falta de permissivo legal é ainda muito utilizada em razão da falta de interesse da Administração e até mesmo devido à perplexidade da Administrador perante o fato do aposentado desejar desaposentar-se. Não obstante seja a interpretação baseada na legalidade estrita, ressalta o autor, que infelizmente, numa interpretação "claramente equivocada" muitas vezes o Estado prefere negar direitos a adequar-se às novas demandas sociais.
Não admitindo a renúncia à aposentadoria, o Estado estará cerceando um direito constitucional fundamental do cidadão, que é o de buscar no trabalho e na melhoria de remuneração sua ascensão social (COSTA JÚNIOR, 1998).
Desta forma, a ausência de permissivo legal não deve constituir óbice para a desconstituição do ato de aposentadoria, não sendo lícito à Administração restringir o exercício de direitos, mormente quando o seu fim é beneficiar o segurado, constituindo o interesse público nada mais do que os interesses da coletividade.
5. Do reconhecimento dos tribunais do direito à desaposentação.
Após a Publicação da Emenda à Constituição n.º 20/98, restou definitivamente consolidado o entendimento pela impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração, tendo sido a matéria recentemente [03] analisada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 463028 – RS, na relatoria da Ministra Ellen Gracie, assim ementado:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. EC 20/98. IMPOSSIBILIDADE. 1. Servidora aposentada que reingressou no serviço público, acumulando proventos com vencimentos até a sua aposentadoria, quando passou a receber dois proventos. 2. Conforme assentado pelo Plenário no julgamento do RE 163.204, mesmo antes da citada emenda constitucional, já era proibida a acumulação de cargos públicos. Pouco importava se o servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo as exceções previstas na própria Constituição. 3. Entendimento que se tornou expresso com a Emenda Constitucional 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, nos termos do art. 11. 4. A pretensão ora deduzida, dupla acumulação de proventos, foi expressamente vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita pela jurisprudência desta Corte, sob a égide da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e improvido.
Não obstante o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha se pronunciado a cerca da possibilidade de o servidor renunciar sua aposentadoria com intuito de não incidir na acumulação indevida de cargo, a matéria já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que, por diversas vezes [04], manifestou-se no sentido da possibilidade de renuncia da aposentadoria visando à nomeação em outro cargo público.
De acordo com o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos acórdãos referenciados, a renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial e disponível do servidor. Isto posto, não há que se falar no indeferimento do direito à renúncia, haja vista que ela constitui uma liberalidade própria do aposentado.
Assim sendo, a Corte Superior tem perfilhado o entendimento pelo cabimento da contagem do respectivo tempo visando à obtenção de nova aposentadoria, ainda que em outro regime de previdência, ressaltando-se que a negativa da contagem do tempo vertido pelo servidor constitui uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador.
A título elucidativo, tem-se por oportuno trazer à colação as ementas dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador.
(STJ - AGRESP 328101 - SC - Órgão Julgador: Sexta Turma – Relatora: Maria Thereza de Assis Moura - Data da decisão: 02/10/2008).
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE.CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia de benefício previdenciário, no caso, a aposentadoria, por ser este um direito patrimonial disponível.
2. O tempo de serviço que foi utilizado para a concessão da aposentadoria pode ser novamente contado e aproveitado para fins de concessão de uma posterior aposentadoria, num outro cargo ou regime previdenciário.
3. Recurso provido
(STJ - ROMS 14.624 - RS - Órgão Julgador: Sexta Turma – Relator: Hélio Quaglia Barbosa - Data da decisão: 30/06/2005).
Seguindo a orientação esposada pelo Superior Tribunal de Justiça, o Tribunais Regionais Federais da Primeira e Quarta Região já se manifestaram pela viabilidade do servidor renunciar sua aposentadoria, com a finalidade da contagem de tempo para fins da aquisição de uma aposentadoria mais vantajosa, no mesmo ou em outro regime. Nesse sentido, destacam-se os seguintes acórdãos:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. OPÇÃO POR APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO
DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. VERBA HONORÁRIA.
1. A renúncia à aposentadoria é direito patrimonial disponível, não encontrando óbice no ordenamento jurídico pátrio, podendo dela se valer o interessado em garantir a expedição de certidão de tempo de serviço, para fins de contagem recíproca. Precedentes.
2. A proibição contida no art. 96 da Lei n° 8.213/91 diz respeito à impossibilidade de se utilizar o tempo de serviço para obtenção de benefícios
simultâneos, o que não é o caso dos autos.
3. Verba honorária mantida em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
4. Apelação desprovida
(TRF PRIMEIRA REGIÃO - AC 200138000045770/MG - Desembargadora Federal Neuza Maria Alves Da Silva - Segunda Turma - Data da decisão: 26/09/2007 DJ Data: 14/02/2008 p. 159).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO.
1. Sendo a aposentadoria um direito patrimonial, o segurado tem direito de, a qualquer momento, renunciá-la, para garantir a expedição de Certidão de Tempo de Serviço para fins de contagem recíproca, não havendo óbice em nosso ordenamento jurídico para tanto. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.
2. Apelação e remessa desprovidas.
(TRF - PRIMEIRA REGIÃO - AMS 200433000181348/BA - Desembargador Federal José Amilcar Machado - Primeira Turma - Data da decisão: 10/08/2005 DJ Data: 29/08/2005, p. 66).
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS MONTANTES RECEBIDOS EM FUNÇÃO DO BENEFÍCIO ANTERIOR NECESSÁRIA.
1. É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito.
2. A instituição previdenciária não pode se contrapor à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse.
3. Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos.
(TRF QUARTA REGIÃO - AC 200772050037780/SC – Desembargador João Batista Pinto Silveira - Sexta Turma - Data da decisão: 14/01/2009 - D.E. 21/01/2009).
Na mesma linha, merecem relevo os julgados dos Tribunais Regionais Federais da Segunda e Terceira Região que expressamente vêm admitindo o direito à desaposentação, ressaltando que a ausência de previsão para o instituto não constitui óbice para sua concessão, uma vez que inexiste no ordenamento qualquer vedação legal que impeça o servidor de renunciar o seu direito à aposentadoria:
ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. DIREITO DE RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO. Inexiste lei que obste a renúncia à aposentadoria. Instrução Normativa não pode regulamentar o que não se encontra previsto em lei. - No caso, a matéria referente ao cancelamento da aposentadoria do impetrante deve se pautar pelo princípio da razoabilidade. - Verifica-se a inexistência de lei que vede a desaposentação e a inocorrência de prejuízo para o Estado ou para o particular, com a renúncia ao benefício, bem como a presença de fortes motivos pessoais para o reconhecimento do pedido de cancelamento da aposentadoria, eis que o INSS a concedeu de forma provisória, o que implicará fortes prejuízos ao segurado, se não for confirmada a final.
(TRF SEGUNDA REGIAO - AMS 48664/RJ - Desembargador Federal Fernando Marques - Quarta Turma - Data da decisão: 20/05/2003 - DJU Data: 04/08/2003, p. 192).
PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA DA APOSENTADORIA PARA POSTULAR NOVA APOSENTADORIA. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. OBSERVÂNCIA.
- Possibilidade de o segurado renunciar ao benefício que recebe para postular outro benefício no mesmo regime previdenciário, ou ainda em regime previdenciário diverso. Desaposentação. - A inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia aos benefícios previdenciários legalmente concedidos deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado. Princípio da legalidade.
- O agravado renunciou ao direito de recebimento do benefício concedido, anteriormente ao levantamento do valor depositado, não havendo prejuízo à autarquia previdenciária. Desta forma, não merece reforma a decisão agravada.
- Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(TRF TERCEIRA REGIÃO - AI 311877 – Desembargadora Therezinha Cazerta - Oitava Turma - Data da decisão: 17/11/2008 - DJ Data: 27/01/2009, p. 734).
Não obstante a jurisprudência acima colacionada cumpre salientar que, em ocasião pretérita [05], o Tribunal Regional da Quarta Região, pronunciou-se no sentido da impossibilidade da renúncia à aposentadoria, sob o fundamento da existência de prejuízo financeiro para o INSS, tendo em vista a necessidade de compensação financeira entre os sistemas de previdência, no caso de contagem recíproca de tempo de serviço.
A teor da jurisprudência predominante sobre o tema, no entanto, tal entendimento mostra-se ultrapassado, não havendo como a Administração ignorar essa prerrogativa do servidor, que, através da contagem recíproca, pode muito bem desfazer-se de seu benefício atual visando a transferência para outro (IBRAHIM, 2005, p. 55).
O instituto da desaposentação encontra, ainda, o beneplácito do Tribunal de Contas da União, que ao analisar a possibilidade de cancelamento do registro do ato de aposentadoria de servidor público, visando sua renúncia para fins da contagem de tempo e obtenção de novo benefício, assim tem se pronunciado:
APOSENTADORIA. RENÚNCIA PARA CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO JÁ PRESTADO PARA FIM DE NOVA APOSENTADORIA. CANCELAMENTO DO REGISTRO DO ATO.
[...] Concordando com a Unidade Técnica e o Ministério Público, e à vista de diversas deliberações que tornam pacífico o procedimento em análise (Acórdão 2056/2003 – Segunda Câmara, Acórdão 317/03 – Segunda Câmara, Decisão nº 226/00 – Segunda Câmara, Decisão nº 03/99 – primeira câmara, Decisão 178/97 – Segunda Câmara), acolho o pedido de cancelamento do registro da aposentadoria do interessado (TCU, Acórdão 1447/2004 – Segunda Câmara).
PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE DE RENÚNCIA COM EFEITOS RETROATIVOS. APLICAÇÃO DAS NORMAS VIGENTES NO MOMENTO DA IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. Somente com a renúncia da aposentadoria, o tempo de serviço que lhe dava suporte pode ser aproveitado para a produção de efeitos jurídicos no que concerne à obtenção da nova inatividade (TCU, Acórdão 1468/2005 - Plenário).
Ressaltamos, ademais, o voto proferido pelo Conselheiro Eduardo Carone Costa, em sessão do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, realizada dia 09/08/2000, referente à Consulta n.º 622.255:
[...] Saliente-se, por oportuno, que uma vez efetivada a renúncia à percepção de proventos, o tempo de serviço já prestado poderá ser computado para completar o requisito de nova aposentadoria no outro cargo, observadas, entretanto, as condições prescritas no art. 40 da vigente Constituição federal, com as inovações introduzidas pela Emenda nº. 20/98.
Abarcando o entendimento de que a aposentadoria constitui direito personalíssimo, renunciável por seu titular, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no Julgamento da apelação Cível nº. 1.0024.06.989541-5/001(1), na relatoria do Desembargador Schalcher Ventura, publicada em 14/11/2007, considerou possível a renúncia do servidor público para fins de ingresso em outro cargo e a contagem de tempo para fins de novo benefício.
Visto isso, é de se observar que os Tribunais já deram importante passo para o reconhecimento da desaposentação como um direito do servidor, que visando condições melhores e mais dignas de aposentadoria, opta por dar continuidade à sua atividade laborativa, através do ingresso em novo cargo público.
Note-se, por derradeiro, que de acordo com o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, pelos Tribunais Regionais Federais, pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pelo Tribunal de Contas da União e pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais, almejando o servidor aposentado o ingresso em inacumulável faz-se imprescindível a renúncia aos proventos anteriormente concedidos para que o servidor não venha a incidir na vedação determinada da pela Emenda n.º 20/98.