RESUMO
A Lei de benefícios da Previdência social prevê a possibilidade de que o valor do salário-de-benefício recebido durante o período básico de cálculo deverá ser computado como salário de contribuição. Entretanto, a análise do §5º da lei 8.213/91, em contraste com o que prevê a Carta Constitucional autoriza a conclusão no sentido de que a previsão do cômputo do salário de benefício como salário de contribuição não poderá ser considerada como providência válida.
PALAVRAS-CHAVE
Previdência social; auxílio-doença; aposentadoria por invalidez; salário-de benefício; salário-de-contribuição.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o escopo de analisar a possibilidade jurídica de o valor do auxílio-doença ser computado como salário de contribuição para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, à luz das normas constitucionais aplicáveis à matéria.
A importância do questionamento revela-se diante da constatação de que diversos segurados têm ajuizado ações com o escopo de obter a condenação da Autarquia Previdenciária na obrigação de reajustar o valor da renda mensal inicial de seus benefícios.
O objetivo que se pretende alcançar com este texto é determinar, de forma clara e objetiva, se é possível que o valor do auxílio-doença recebido pelo segurado poderá ser computado como salário de contribuição para o cálculo do valor da aposentadoria por invalidez.
A pedra de toque da questão consiste em determinar se o sistema constitucional entende ser aceitável a metodologia de cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez na forma que vem sendo pleiteada em Juízo.
2. DO CÁLCULO DO VALOR DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
A metodologia de cálculo do valor do salário de benefício da aposentadoria por invalidez tem sofrido modificações ao longo dos anos.
Para os fins do presente trabalho, limitar-nos-emos a proceder à análise do dispositivo do inciso II do artigo 28 da lei 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela lei 9.876/99. Este dispositivo estabelece que o valor do salário de benefício será equivalente à média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
Complementando o comando acima explanado, a primeira parte do §5º do artigo 29 da lei 8.213/91 estabelece que, se no período básico de cálculo o segurado houver recebido benefícios por incapacidade, sua duração haverá de ser contada.
A leitura do aludido dispositivo revela que o tempo durante o qual o segurado esteve em gozo de auxílio-doença que deverá ser considerado no cálculo do valor da aposentadoria por invalidez.
Corroborando a tese acima exposta, o artigo 55 da lei 8.213/91 não deixa dúvidas quanto à interpretação do comando normativo previsto no §5º do artigo 29, que dispõe que deverá ser computado como tempo de serviço o período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez [01].
A segunda parte do §5º do artigo 29 da lei 8.213/91 é capaz de gerar dúvidas objetivas no intérprete, já que estabelece que o valor do salário de benefício deverá ser computado como salário de contribuição.
No entanto, o estudo do alcance do mencionado dispositivo normativo conduzirá à conclusão de que o valor do auxílio-doença recebido no período básico de cálculo não poderá ser considerado na apuração do valor do salário de benefício da aposentadoria por invalidez, tendo em vista a existência de vedação disposta na Carta Constitucional.
3. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À PREVIDÊNCIA SOCIAL
Uma leitura superficial da segunda parte do §5º do artigo 29 da Lei 8.213/91 poderia apontar para a possibilidade de se considerar como válido o cômputo do valor do auxílio-doença como salário de contribuição.
Se não houvesse vedação disposta em norma de hierarquia superior, o intérprete poderia lançar mão de uma técnica hermenêutica de aplicação exclusiva aos instrumentos normativos de hierarquia inferior à Constituição: o princípio da especialidade [02]. Deste modo, o operador jurídico estaria autorizado a concluir que a regra do §3º do artigo 29 seria excepcionada pela segunda parte do artigo 5º do mesmo dispositivo da lei 8.213/91.
No entanto, essa interpretação não resiste a uma análise, mesmo que superficial, dos princípios regentes da seguridade e da previdência sociais dispostos na Carta Constitucional, quais sejam: a seletividade; o caráter contributivo do Regime Geral de Previdência Social e a preservação do equilíbrio financeiro-atuarial.
a) Do princípio da seletividade e distributividade na prestação de benefícios e serviços
Pela observância do princípio da seletividade, previsto no inciso III do artigo 194 da Constituição Federal, as prestações da seguridade social haverão de ser fornecidas aos necessitados em conformidade com as disposições econômico-financeiras do sistema [03].
Tendo em vista a necessidade de uma interpretação sistematizada da Carta Constitucional, o princípio da seletividade deverá ser analisado em conformidade com o princípio constitucional que estabelece o caráter essencialmente contributivo do regime geral de previdência social.
b) Princípio do caráter contributivo do regime geral de previdência social
De acordo com o que dispõe o caput do artigo 201 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela emenda constitucional 20/98, o regime geral de previdência social deve apresentar um caráter eminentemente contributivo.
Se considerarmos a necessidade de observância do aludido princípio, os segurados somente disporão dos benefícios se houverem carreado contribuições para a manutenção do sistema.
c) Do princípio da preservação do equilíbrio financeiro-atuarial do regime geral de previdência social
A Carta Constitucional de 1988 concebeu o sistema previdenciário com base nos princípios especiais positivados no texto do dispositivo do caput de seu artigo 201. Desse modo, há uma imposição normativa que estabelece a premissa inafastável de que o sistema previdenciário haverá de ser organizado com base em critérios que preservem seu equilíbrio financeiro e atuarial.
A necessidade de preservação do equilíbrio financeiro conduz à conclusão no sentido de que os benefícios previdenciários somente poderão ser calculados com base em contribuições carreadas ao sistema. Qualquer interpretação divergente não se mostra aceitável, posto que nega vigência ao mencionado dispositivo constitucional.
4. DA REGRA CONSTANTE DO §11 DO ARTIGO 201 DA CONSTITUIÇÃO
Por fim, mas não menos importante, deverá o intérprete relevar o comando normativo disposto no §11 do artigo 201 da Carta Constitucional, acrescentado pela Emenda Constitucional 20/98, que deverá classificado como norma-regra, tendo em vista o seu reduzido gradiente de abstração.
O aludido dispositivo constitucional não deixa dúvidas a respeito da necessidade de que os cálculos do valor dos benefícios previdenciários tomem por base o valor dos ganhos habituais do empregado.
A necessidade de interpretação sistemática da norma constitucional em questão conduz à conclusão de que o intérprete não está autorizado a se afastar dos princípios que determinam o caráter contributivo do regime geral de previdência social.
A conclusão autorizada é a de que o desenho do regime geral de previdência social contém expressa menção ao fato de que somente a remuneração percebida pelo trabalhador em atividade poderá ser computada como salário de contribuição.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os dispositivos constitucionais que informam a seguridade social e, mais especificamente, a o regime geral de previdência social, a despeito de sua baixa densidade normativa, devem ser interpretados em conformidade com os princípios da supremacia da constituição e da máxima efetividade.
De acordo com o princípio da supremacia, a constituição deve ser considerada como a norma suprema de todo o ordenamento jurídico, de modo que não se concebe que uma norma de hierarquia inferior possa contrariá-la.
Se a constituição estabelece que o sistema previdenciário deverá ser organizado com a observância de seu caráter contributivo e que o valor dos benefícios deverá ser calculado com base nos ganhos habituais dos empregados, tem-se que não há lugar para a interpretação que possibilite concluir que a renda mensal do benefício previdenciário possa ser empregada como salário de contribuição.
Por seu turno, conforme o princípio da máxima efetividade, na interpretação da norma constitucional deve ser suprimido o resultado hermenêutico que lhe reduza a finalidade [04].
Ora, tendo em vista a existência de norma constitucional que expressa a preocupação do constituinte de 1988 com a manutenção do equilíbrio financeiro-atuarial do sistema, qualquer tese que defenda a possibilidade de rompimento desse delicado balanço não se mostra aceitável.
Em face das complexas conseqüências da aplicação dos princípios constitucionais regentes da seguridade e da previdência social, pode-se estabelecer o seguinte axioma sobre o qual todo o raciocínio acerca da possibilidade de consideração do valor do auxílio-doença como salário de contribuição: os benefícios previdenciários somente poderão ser calculados sobre os valores recebidos a título de remuneração, sobre os quais haja incidido contribuição previdenciária.
Não se pode esquecer que não há previsão legal de incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores recebidos a título de benefícios, de sorte que fica plenamente afastada a possibilidade de que tais valores possam ser considerados como salário de contribuição.
Tendo em vista a inexistência de incidência de contribuições sobre o valor do percebido pelo segurado a título de auxílio-doença, pode-se concluir que o valor do benefício previdenciário não poderá substituir o salário de contribuição [05].
De acordo com os vetores interpretativos acima mencionados, pode-se concluir que o dispositivo do §5º do artigo 29 da lei 8.213/91 deverá ser interpretado em conformidade com o comando previsto no §3º do artigo 29 do mesmo diploma normativo, que dispõe que somente os ganhos habituais do empregado sobre os quais tenham incidido contribuições previdenciárias poderão ser considerados para o cálculo do salário de contribuição [06].
Referências:
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6.ed. Brasília: UNB, 1995.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 20.ed. São Paulo: Atlas, 2004.
MORAES, Guilherme Braga Peña de: Direito Constitucional: teoria da Constituição. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
Notas
- Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
- "O terceiro critério, dito justamente da lex specialis, é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda..." BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. p. 96.
- "A seleção (escolha) das prestações vai ser feita de acordo com as possibilidades econômico-financeiras do sistema da seguridade social. Nem todas as pessoas terão benefícios: algumas o terão, outras não, gerando o conceito de distributividade".MARTINS. Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 20.ed. p.79.
- MORAES, Guilherme Braga pena de. Direito constitucional: teoria da Constituição. p.124.
- Não é excessiva a lembrança de que o empregado em gozo de auxílio-doença é considerado em licença não remunerada, nos termos do artigo 476 da Consolidação das Leis do Trabalho.
- Os Tribunais já assentaram seu entendimento acerca da questão, como se pode ver dos arestos infra transcritos:
II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;
Logo, durante o período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença, não contribuiu para o financiamento do sistema, já que as contribuições somente haveriam de incidir sobre o valor dos ganhos habituais do empregado.
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCLUSÃO DE REAJUSTES SALARIAIS.
No cálculo de Aposentadoria por invalidez decorrente de transformação de auxílio-doença, não são computáveis os reajustes salariais porventura concedidos à categoria profissional do segurado no período em que este esteve em gozo de auxílio-doença, visto que o empregado em gozo de auxílio-doença é considerado licenciado pela empresa (CLPS/84, artigo 28). O salário de benefício da aposentadoria é o mesmo calculado para o auxílio-doença, tomando-se por base os salários de contribuição anteriores ao afastamento da atividade. Remessa oficial provida para julgar improcedente a ação. (REO AC 1999.04.01.089588-3 – RS – 6ª T DO TRF DA 4ª REGIÃO, Relator Desembargador Federal João Surreaux Chagas. Data do julgamento: 14.12.1999)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO.APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO−DOENÇA. CÁLCULO.
Os embargos à execução impugnam o valor pretendido pelo credor na ação executiva, consubstanciado no cálculo que instruiu a petição inicial da execução, onde constam os valores devidos até a data do seu ajuizamento. As parcelas vincendas devem ser objeto de execução da obrigação de fazer (implantação da renda mensal), enquanto as prestações eventualmente vencidas após o ajuizamento da execução e antes da implantação do benefício na via administrativa devem ser exigidas mediante cálculo complementar.
O cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, quando precedida de mais de um auxílio−doença, deve ser elaborado a partir da renda mensal do último benefício recebido pelo segurado.
Correção monetária e juros moratórios sobre as parcelas vencidas computados de forma correta no cálculo elaborado pelo INSS, consoante laudo pericial realizado na instância a quo e manifestação da Secretaria de Contadoria desta Corte.
Apelação improvida. (AC 2003.04.01.048825-0/RS – 6ª Turma do TRF-4ª Região – Relator Des. Federal Nylson Paim de Abreu – data do julg. 16/02/2005).