Assim que o consumidor assina seu contrato com a operadora de um plano de saúde, esta pode exigir o cumprimento de um prazo de carência para a utilização de seus serviços, conforme os termos da contratação.
Entende-se por carência o período ininterrupto, contado a partir da data de início da vigência do contrato do plano de saúde, durante o qual o contratante paga as mensalidades, porém ainda não tem acesso a determinadas coberturas contratualmente previstas.
No entanto, independentemente do que consta no contrato, devem ser respeitados os limites máximos estabelecidos pelo artigo 12, inciso V da Lei Federal n.º 9656/98, os quais são: (i) de 24 horas para atendimentos de urgência e emergência; (ii) de 300 dias para partos a termo; e (iii) de 180 dias para demais casos.
Tem acontecido que, frequentemente, as operadoras dos planos de saúde negam cobertura assistencial para diversos procedimentos de urgência, sujeitando o beneficiário a arcar com o pagamento dos custos da internação clínica e/ou da intervenção cirúrgica. E tal conduta tem colocado os consumidores em situações que chegam a ser de extrema vulnerabilidade porque, se o paciente não tiver recursos financeiros para arcar com as despesas de internação e cirurgia, ele não terá outra saída senão procurar os caóticos hospitais públicos, sendo que nem sempre há tempo para se questionar judicialmente a negativa do fornecedor.
Uma das mais graves situações de negativa de cobertura por parte das operadoras dos planos de saúde ocorre nos casos de aborto retido, quando se torna indicado o procedimento de curetagem, conforme a orientação médica. Tratam-se de acontecimentos em que, por motivo de interrupção da gravidez (fato que pode muito bem acontecer espontaneamente), é preciso proceder o esvaziamento uterino, retirando-se o embrião morto de dentro do corpo da mãe afim de evitar complicações maiores já que nem sempre o organismo humano faz a eliminação natural dos restos gestacionais.
Atentando contra a dignidade das pessoas, num flagrante desrespeito à vida e à saúde do ser humano, as operadoras dos planos de saúde contrariam também o ordenamento jurídico brasileiro, cometendo violação gravíssima quando negam a cobertura diante de tais casos. Isto porque, conforme já foi dito, o diagnóstico de aborto retido configura um estado de risco para a paciente, o que determina a cobertura de atendimento na forma do art. 35-C, inciso II, da Lei n.º 9.656/98, com redação dada pela Lei n.º 11.935/2009:
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
(…)
II – de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;
Importante observar que o dispositivo acima, ao tratar de "complicações no processo gestacional", certamente deve incluir qualquer situação que apresente risco, de modo que a morte embrionária durante a gravidez encontra-se evidentemente contemplada pelo legislador, sendo bem claro o texto da norma citada.
Neste sentido, a Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro reconheceu ser necessária a realização de curetagem em casos de aborto retido, bem como a configuração dos danos morais em razão da negativa de cobertura, como se lê na seguinte ementa referente ao julgamento da apelação cível de n.º 2005.001.04557:
"INDENIZATÓRIA – SEGURADORA DE PLANO DE SAÚDE – DANO MORAL CONFIGURADO – Configura situação de emergência a necessidade de realização de curetagem após aborto retido. A recusa da ré em continuar no patrocínio do atendimento de urgência afigura-se atentatória da dignidade humana. A comprovação do dano moral decorre da própria natureza humana. No que se refere ao quantitativo indenizatório, não há critérios apriorístico no ordenamento jurídico pátrio para o arbitramento do valor do dano moral, porque impossível de quantificação o denominado pretium doloris. Circunstâncias corretamente analisadas pela sentença impugnada. Improvimento do recurso" (TJERJ. 17ª Câmara Cível. Apelação n.º 2005.001.04557. Rel. Des. Edson Vasconcelos. Julgado em 11/05/2005.
Mais recentemente, também já decidiu de modo semelhante a Segunda Câmara Cível do mesmo Tribunal Estadual, ao julgar o apelo de n.º 2008.001.07903, em que foi arbitrada uma indenização no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais):
"APELAÇÃO. Obrigação de fazer cumulada com dano moral. Plano de Saúde. Quadro clínico de aborto retido, com recomendação de internação. Procedimento de urgência, cuja carência (24 horas) já se encontrava cumprida. Negativa injustificada. Dano moral configurado, diante do agravamento da aflição psicológica e da angústia em que se encontrava a apelante. Verba arbitrada em R$ 15.000,00, por se mostrar razoável às circunstâncias do caso. Provimento do recurso." (TJERJ. 2ª Câmara Cível. Apelação n.º 2008.001.07903. Rel. Des. Jessé Torres. Julgado em 05/03/2008)
Em ambas as situações, a Justiça fluminense de segunda instância reconheceu a caracterização do dano moral, compreendendo que a negativa de cobertura da operadora do plano de saúde ampliou a situação de grande aflição psicológica e de angústia em que se encontrava a paciente, pouco importando se a beneficiária adiantou as despesas com internação e arcou com os procedimentos de obstetrícia por sua conta, ou ainda se obteve a concessão de uma medida antecipatória da tutela jurisdicional em sede de ação obrigacional. Isso porque as circunstâncias excepcionam o tradicional entendimento de que o mero inadimplemento não gera dano moral, uma vez que a aflição psicológica decorre do próprio descumprimento praticado pelo plano de saúde.
Estudando casos análogos e que versam sobre a recusa do plano de saúde em autorizar internações de urgência, pode-se observar que, por diversas vezes, já se posicionou a 3ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a violação da operadora do plano de saúde. No julgamento do recurso especial (REsp) de n.º 657.717/RJ, o colendo órgão julgador fixou uma indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), por entender que a lesão da vítima ocorre com o agravamento da aflição psicológica e da angústia espiritual experimentada:
"Consumidor. Recurso Especial. Seguro Saúde. Recusa de autorização para internação de urgência. Prazo de carência. Abusividade da cláusula. Dano moral – Tratando-se de contrato de seguro-saúde sempre haverá a possibilidade de consequências danosas para o segurado, pois este, após a contratação, costuma procurar o serviço já em evidente situação desfavorável de saúde, tanto a física como a psicológica. - Conforme precedentes da 3ª Turma do STJ, a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito. Recurso especial conhecido e provido." (STJ. 3ª Turma. REsp n.º 657.717/RJ. Rel. Min. Nancy Andrighi. Julgado em 23/11/2005)
Lamentavelmente, os valores das indenizações por danos morais concedidas pelo Poder Judiciário têm sofrido uma preocupante redução nos últimos anos, o que acaba se tornando um estímulo para que as operadoras dos planos de saúde não cumpram a lei. No REsp n.º 433.657/MA, que versa sobre cobertura securitária, eis que, no segundo semestre de 2002, a Exma. Ministra Nancy Andrighi manteve a compensação de 300 (trezentos) salários mínimos, o que na época correspondia a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Em 2004, no julgamento do agravo regimental interposto no agravo de instrumento (AG) de n.º 661.853/SP, cujo relator foi o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, a 3ª Turma do STJ em nada alterou a indenização por danos morais de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Porém, no recente julgamento do REsp n.º 1.072.308/RS, ocorrido em 25/05/2010, foi fixada a indenização por danos morais em módicos R$ 10.000,00 (dez mil reais) num caso em que havia sido negada cobertura a uma paciente que, ao sentir fortes dores abdominais, precisou de internação hospitalar para extrair a vesícula biliar.
Entretanto, não é apenas na esfera judicial que o consumidor pode agir na defesa de seus direitos. Além da possibilidade de ingressar com ações indenizatórias e/ou de obrigação de fazer, o usuário do plano de saúde tem à disposição o Núcleo Regional de Atendimento e Fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Cabe a tal órgão do Poder Executivo Federal receber representações para fins de abertura de processo administrativo por motivo de infração à Lei n.º 9656/98, tendo a ANS o poder/dever de exigir que a operadora do plano de saúde faça o ressarcimento ao SUS no caso de utilização de hospital público pelo beneficiário.
Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao julgar a apelação cível interposta no processo tombado sob o n.º 2007.51.01.003490-4, desproveu o recurso interposto pela empresa fornecedora do plano de saúde que tentou afastar a sua obrigação de ressarcimento ao SUS, entendendo a 6ª Turma Especializada ser procedimento de urgência a curetagem pós-aborto, não se sujeitando à carência de 180 (cento e oitenta) dias:
"EMENTA: RESSARCIMENTO AO SUS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 32 DA LEI Nº 9.656/98. SÚMULA Nº 51 DESTE TRIBUNAL. QUESTÕES DE ORDEM CONTRATUAL. LEGALIDADE DA COBRANÇA. 1. O ressarcimento ao SUS é devido dentro dos limites de cobertura contratual, e sua imposição é prevista em lei amoldada à Carta Maior. Ademais, hoje o tema é objeto da Súmula nº 51 deste Tribunal, e as Turmas estão vinculadas a tal entendimento, por força da súmula vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. 2. Quanto ao AIH nº 2721044250, a autora não logrou comprovar o liame entre o procedimento realizado e a doença preexistente declarada pelo beneficiário, pelo que o ressarcimento ao SUS é devido. 3. De outro lado, o procedimento consubstanciado no AIH nº 2720299103 (curetagem pós-aborto) não está sujeito à carência de 180 dias, por ser caso de urgência ou emergência. No mais, o atendimento realizado fora da rede credenciada e sem a autorização da operadora de saúde não afasta o ressarcimento ao SUS. 4. Apelação desprovida. Sentença mantida." (TRF2. 6ª Turma. Rel. Juíza Federal Convocada Carmen Silvia Lima de Arruda. Julgado em 15/03/2010)
Conforme se lê neste trecho extraído do inteiro teor do voto da relatoria no brilhante acórdão da Justiça Federal acima referenciado, obrigar que a mulher ainda tenha que esperar o prazo de carência contratual para o procedimento de curetagem viola o princípio da dignidade humana agasalhado pela Constituição da República:
"Por óbvio, não se pode exigir que a mulher, já traumatizada com a perda de um filho, fique a mercê de prazos de carência contratual e espere mais de vinte e quatro horas para a retirada dos restos do produto da concepção. Tal conduta não seria condizente com o princípio da dignidade humana, valor fundamental eleito pela Carta Maior."
É certo que, através da esfera administrativa, não é possível obter nenhuma reparação pelos danos materiais ou morais. Todavia, o uso do processo administrativo perante à ANS, bem como o oferecimento de representação às Promotorias de Justiça de Tutela Coletiva, são excelentes instrumentos para se exercer a cidadania. A adoção de medidas preventivas através do Ministério Público para que a sociedade se beneficie coletivamente torna-se indispensável, ainda mais num país em que o Poder Judiciário tem fixado valores insuficientes quanto às indenizações, o que enfraquece o instituto do dano moral nos seus aspectos punitivo e pedagógico.