O presente texto tem por objetivo analisar a definição de atividade jurídica normatizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da Resolução nº 75, de 12 de maio de 2009, discutindo-se algumas de suas finalidades e de seus reflexos sociais. Tal Resolução substituiu a antiga Resolução nº 11/2006, também do aludido Conselho.
DA ATIVIDADE JURÍDICA
A recente discussão acerca da definição de atividade jurídica surgiu a partir da nova redação dada ao artigo 93, inciso I, da Constituição Cidadã da República, de 1988, pela Emenda Constitucional nº 45, em 08 de dezembro de 2004. Em síntese, assim determina o artigo:
"I – ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, (...), exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica (...)." (grifo do autor)
Por se tratar de uma expressão até então não regulamentada no ordenamento jurídico nacional, tratou o CNJ, em 2006, de expedir, primeiramente, uma Resolução – a de nº 11, de 31 de janeiro – definindo o significado da então atividade jurídica. Assim disse a Res nº 11/CNJ:
"Art. 2° Considera-se atividade jurídica aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito, bem como o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico, vedada a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau.
Art. 3° Serão admitidos no cômputo do período de atividade jurídica os cursos de pós-graduação na área jurídica reconhecidos pelas Escolas Nacionais de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados de que tratam o artigo 105, parágrafo único, I, e o artigo 111-A, parágrafo 2º, I, da Constituição Federal, ou pelo Ministério da Educação, desde que integralmente concluídos com aprovação." (grifo do autor)
Não obstante a iniciativa do Conselho Nacional de Justiça, Pedro Lenza (2009, p. 517 e 577), por duas vezes, em sua obra Direito Constitucional Esquematizado, entende que a supracitada definição deveria ter sido regulamentada, obrigatoriamente, por uma lei complementar (LC) do Congresso Nacional, em virtude da iniciativa ser exclusiva do STF, ou seja, competência reservada. Todavia, persiste hoje a falta dessa LC e, consequentemente, subsiste a definição feita pelo CNJ.
DA FINALIDADE E DOS REFLEXOS INICIAIS
Na interpretação do conceito atribuído pelo CNJ para a expressão atividade jurídica apreendeu-se a preocupação daquele Conselho com a experiência profissional dos magistrados iniciantes na carreira.
Muito salutar sim, tal preocupação. Não só por parte do Conselho, mas com fulcro na própria nova redação dada ao Inc. I, do art. 93, da CRFB/88, pela EC 45 (aliás, esse era um dos principais objetivos).
Por outro lado, de maneira bem perceptível, nota-se certo teor excludente nessa Resolução, uma vez que para o ingresso na carreira inicial da magistratura o bacharel em direito deveria cumprir os requisitos ali estampados, a fim de comprovar o tempo (mínimo de três anos) e a atividade jurídica.
Todavia, e de modo bastante oportuno, o CNJ inseriu na Resolução nº 11 uma possibilidade para os legalmente impedidos e incompatíveis de cumprirem os requisitos: tratou-se do reconhecimento dos cursos de pós-graduação na área, predominantemente, jurídica, abrangendo-os pelo conceito de atividade jurídica. Ex vi:
"Art. 3° Serão admitidos no cômputo do período de atividade jurídica os cursos de pós-graduação na área jurídica reconhecidos pelas Escolas Nacionais de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados de que tratam o artigo 105, parágrafo único, I, e o artigo 111-A, parágrafo 2º, I, da Constituição Federal, ou pelo Ministério da Educação, desde que integralmente concluídos com aprovação." (grifo do autor)
Sendo assim, mesmo aqueles cidadãos brasileiros, bacharéis em Direito, impedidos de atuarem na advocacia ou que não exercem uma daquelas atividades elencadas pelo Conselho Nacional de Justiça, poderiam se valer dos cursos de pós-graduação, que na verdade são uma continuação dos estudos na área jurídica, proporcionando não só o constante contato com temas e casos concretos em discussão nas Cortes nacionais, como o aprofundamento na ciência do Direito.
Nesse contexto, mesmo com o certo teor excludente da Resolução nº 11, a própria norma tratou de abrandar seus efeitos, disponibilizando aos impedidos legal ou laboralmente de exercerem a atividade jurídica, a figura dos cursos de pós-graduação.
DOS EXCLUÍDOS, EM PRINCÍPIO
Vários estatutos podem ser elencados, a fim de caracterizar o teor excludente da Resolução. Neste trabalho, logo abaixo, será mencionado, a título de ilustração e pela visibilidade que possui, o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB – Lei nº 8.906/94). Traz esse Estatuto o seguinte:
"Art. 27 A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento a proibição parcial do exercício da advocacia." (grifo do autor)
Explicitamente os artigos 28 e 30 mencionam o rol dos agentes públicos, lato sensu, que são considerados incompatíveis (art. 28) e impedidos (art. 30). De se ver:
"Art. 28 A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
I – chefe do Poder Executivo (...);
(...)
VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.
(...)
"Art. 30 São impedidos de exercer a advocacia:
I – os servidores da administração direta, (...);
II – os membros do Poder Legislativo em seus diferentes níveis (...)." (grifo do autor)
Dos incisos I ao VIII, do art. 28, constam, como incompatíveis, vários cidadãos nacionais. Dentre esses, à guisa de exemplo, tem-se os seguintes ocupantes de cargos ou funções: direção da Administração Pública; vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário; vinculados à atividade policial; militares de qualquer natureza. Já, quanto aos impedidos, (art. 30) o rol é bem menor, porém não menos excludente (inciso I e II, excetuando-se a observação do Parágrafo único, no tocante aos docentes dos cursos jurídicos).
A Lei n.º 8.112/90 (Regimento Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais) também explicita a incompatibilidade:
"Ao servidor é proibido:
(...)
XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho." (grifo do autor)
Cabe ressaltar que não se trata de hipótese de acumulação de cargo público. O que traz a lei aqui é o impedimento ou a incompatibilidade para esses servidores públicos de exercerem a atividade jurídica exigida pela Resolução do CNJ.
DO ADVENTO DA RESOLUÇÃO N.º 75 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ
Em 21 de maio de 2009, para grande surpresa de muitos cidadãos nacionais, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 75, que trouxe uma nova definição de atividade jurídica. De se ver:
"Art. 59. Considera-se atividade jurídica, para os efeitos do art. 58, § 1º, alínea "i":
I - aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito;
II - o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei nº 8.906, 4 de julho de 1994, art. 1º) em causas ou questões distintas;
III - o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico;
IV - o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, no mínimo por 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano;
V - o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios. (...)". (grifo do autor)
Opondo-se a Resolução vigente com a anterior (N.º 11) destacam-se algumas mudanças. Mas a surpresa crucial fora a retirada da possibilidade dos cursos de pós-graduação suprirem a experiência assim desejada pela nova definição dada ao conceito de atividade jurídica.
Comprova-se, ainda, pela leitura da nova Resolução, que os funcionários públicos lato sensu (direção da Administração Pública e militares, verbi gratia) estão IMPEDIDOS de ingressarem no cargo inicial da magistratura, eis que não há a possibilidade de cumprir os requisitos dentre as modalidades previstas na Res. Nº 75, ou os próprios estatutos vedam a atuação, ou, ainda, por questão laboral, como o horário do trabalho. Sendo assim, esses funcionários públicos tornaram-se completamente excluídos dos certames da magistratura.
UM CONCEITO EXCLUDENTE NA ERA DA INCLUSÃO
Surpreende a construção da atual redação dada à definição de atividade jurídica. O Conselho Nacional de Justiça não só restringiu mais o acesso de cidadãos brasileiros à carreira da magistratura, como, para muitos, inviabilizou essa possibilidade.
André Ramos Tavares, Pedro Lenza e Pietro de Jesus Lora Alarcón (coord.) (apud LENZA, 2009, p. 515-516) acreditam que, apesar do fato de a prestação jurisdicional não atender aos anseios da população, em razão de vários motivos, dentre esses e em bem menor escala o despreparo de alguns juízes, não se justifica a exigência de três anos de atividade jurídica com a finalidade de solucionar esse problema.
Ratifica tal entendimento Celso Spitzcovsky (apud LENZA, 2009, p. 516), afirmando que "(...) não se conseguirá apurar a eficiência dos candidatos que acorrem a essa carreira revelando-se, pois, como exigência desarrazoada, além de alijar do certame potenciais candidatos os quais poderiam melhor atender ao interesse da coletividade". Ademais, podem ser citados vários princípios transgredidos por essa criação excludente, tais como o binômio razoabilidade/proporcionalidade.
Como pode, hoje, em pleno século XXI, com todo o aparato e recursos disponíveis, a fim de selecionar da melhor maneira o candidato mais completo para a respectiva função; com todo o desenvolvimento das técnicas de ensino-aprendizagem, dentre as quais as de avaliação; com toda a previsão legal existente para impedir que profissionais incapacitados permaneçam no cargo ou na função, mesmo após aprovação em concurso público (vide estágio probatório), um órgão criado com as atribuições de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes elaborar uma definição tão excludente de atividade jurídica? Se essa não foi a mens da ação do CNJ, na prática é o que vem ocorrendo, tolhendo inúmeros capazes e habilitados candidatos da carreira da magistratura. Como pode, hoje, com tantas ações criadas visando à inclusão, uma definição ter sido elaborada com um viés tão excludente?
O que se espera são medidas capazes de corrigir possíveis distorções na seleção dos novos magistrados sem se afetar parte da cidadania legada por meio da construção de várias gerações. Afinal de contas, vive-se a Era da Inclusão. Como exemplos ratificadores desta tese, citam-se as previsões em concursos públicos para os portadores de necessidades especiais:
"Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis (...); para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso." (Lei nº 8.112/90, art. 5º, §2º)
Seguindo-se essa mesma linha, dentro de uma racionalidade, tem-se a denominada - e debatida - "lei de quotas", que prevê também uma reserva de vagas nas instituições públicas de ensino superior do País, visando à inclusão sócio-educacional.
Não obstante, e de certo modo até se contradizendo no tocante à inclusão/exclusão, o CNJ também demonstra está sintonizado com essa nova Era. Na própria Exposição de Motivos da Resolução nº 75, assim mencionou:
"EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS À RESOLUÇÃO SOBRE CONCURSOS PÚBLICOS PARA INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA – Res nº 75/CNJ
A presente proposta de Resolução, portanto, em linhas gerais, traz as seguintes inovações, dentre outras:
(...)
h) estipula a reserva de 5% (cinco por cento) das vagas, no mínimo, para pessoas com deficiência." (grifo do autor)
Ao mesmo tempo em que a Exposição de Motivos da Resolução nº 75 daquele Egrégio Conselho trouxe benefícios includentes aos até então "excluídos" de alguns certames (consolidado pelo art. 73, da Resolução supra) -, acarretou, com o advento da mesma Resolução, na impossibilidade de grande parte do funcionalismo público concorrer ao ingresso na magistratura.
É nesse aspecto e sobre o acima relatado que paira uma enorme consternação, diante do paradoxo advindo da Resolução nº 75, e com a revogação da Res nº 11, ambas do CNJ.
Esse paradoxo foi também sentido pela doutrina que estuda o tema:
"Essa postura nos causa estranheza: no final de 2008 o STF, no MS 26.682-DF posicionou-se em sentido completamente oposto, admitindo que a pós-graduação, desde que realizada na área jurídica e, em entidades reconhecidas, fosse, sim, computada nos três anos exigidos.
A nosso ver, outro não poderia ser o entendimento: a teleologia da norma contida nos artigos 93, I e 129, § 3º da CF é selecionar profissionais preparados para o exercício das relevantes funções atribuídas aos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público. Um dos instrumentos hábeis a conferir a preparação exigida é, sem sombra de dúvida, a freqüência (e o aproveitamento) em cursos de pós-graduação." GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Resolução 75/09 do CNJ: a nova estruturação das provas. 2009. (grifo do autor)
Com a finalidade de trazer ao leitor o referido remédio constitucional, resgata-se abaixo parte de seu teor, expedido com caráter liminar:
"MS 26682 MC / DF - DISTRITO FEDERAL
MEDIDA CAUTELAR NO MANDADO DE SEGURANÇA
Relator: Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 13/06/2007
Publicação
As atividades jurídicas necessárias à inscrição no concurso não são necessariamente as privativas da advocacia, como deixa claro o próprio art. 1º, par. único, da Resolução nº4/2006, do Conselho Nacional do Ministério Público, que permite o cômputo de cursos de pós-graduação na área jurídica, ‘desde que integralmente concluídos com aprovação’.
3. Ante o exposto, defiro a liminar, para que a impetrante possa participar de todas as etapas subseqüentes do concurso (...). Publique-se. Int. Brasília, 13 de junho de 2007. Ministro CEZAR PELUSO Relator" (grifo do autor)
O posicionamento acima, tomado pelo Ministro Cezar Peluso, na qualidade de Relator do remédio constitucional, foi acompanhado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, conforme pode se apreender do texto abaixo:
MS 26682 / DF - DISTRITO FEDERAL
MANDADO DE SEGURANÇA
Relator: Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 15/05/2008
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Concurso público. Cargo público. Ministério Público federal. Requisito de tempo de atividade jurídica na condição de bacharel em direito. Contagem da data de conclusão do curso, não da colação de grau. Cômputo do tempo de curso de pós-graduação na área jurídica. Liminar confirmada. Concessão de mandado de segurança. Precedente. Inteligência do art. 129, § 3º, da CF. Os três anos de atividade jurídica exigidos ao candidato para inscrição definitiva em concurso de ingresso na carreira do Ministério Público contam-se da data de conclusão do curso de Direito, não da colação de grau, e incluem tempo de curso de pós-graduação na área jurídica. (grifo do autor)
De sorte que o CNJ não possui poder jurisdicional, sendo sua competência apenas restrita ao âmbito administrativo, não podendo adentrar na análise dos atos jurisdicionais, nem rever o conteúdo da decisão judicial. Esse também é o entendimento de LENZA (2009, p. 575).
O então Ministro Sepúlveda Pertence, do STF, em sede de MS, assim posicionou-se: "(...) Conselho Nacional de Justiça: competência restrita ao controle de atuação administrativa e financeira dos órgãos do poder Judiciário a ele sujeitos (MS 25.879-AgR. DJ de 08.09.2006).
E, mais recentemente, o Ministro Celso de Mello:
"(...) não se desconhece que o Conselho Nacional de Justiça – embora incluído na estrutura do Poder Judiciário – qualifica-se como órgão de caráter administrativo, não dispondo de atribuições institucionais que lhe permitam exercer fiscalização da atividade jurisdicional dos magistrados e Tribunais (...)" (MS 27.148-MC?DF, DJU de 26.05.2008 – íntegra no Inf. 507/STF) (grifo do autor)
DA SOLUÇÃO (JÁ EXISTENTE)
Em observância com o que pregou o CNJ, na edição da Resolução nº 75, de 12 de mais de 2009, mais precisamente com a demonstração do espírito dessa regulamentação, o Senhor Ministro João Oreste Dalazen assim proferiu:
"EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS À RESOLUÇÃO SOBRE CONCURSOS PÚBLICOS PARA INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA – Res nº 75/CNJ
(...)
c) Atividade jurídica. Curso de pós-graduação. Conclusão ou início durante a vigência da Instrução Normativa nº 11/CNJ. A resolução propõe que se revogue a Instrução Normativa nº 11/CNJ e, portanto, que se desconsidere, doravante, para efeito de atividade jurídica, a participação em curso de pós-graduação promovido por Escolas oficiais de magistratura, na perspectiva de que essa experiência não traduz a vivência jurídica, na aplicação do Direito, de que cogita o mandamento constitucional. Pareceu-nos, enfim, que não é consentâneo com a Constituição Federal e tampouco conveniente equiparar à atividade jurídica atividades meramente acadêmicas, como os cursos de pós-graduação. Entretanto, a fim de preservar a boa-fé e para não surpreender o candidato que investiu nessa modalidade de qualificação, estimulado por norma editada pelo Conselho Nacional de Justiça (IN nº 11), ressalva-se, em norma de caráter transitório, a situação do candidato que concluiu ou iniciou curso de pós-graduação durante a vigência da Instrução Normativa nº 11/CNJ." (grifo nosso)
Todavia, pareceu não considerar, o CNJ, que a legislação Pátria já traz medidas/requisitos que devam ser cumpridos para a verificação da capacidade do candidato ao cargo de magistratura: trata-se das fases do concurso público para o aludido cargo e do estágio probatório, de 2 (dois) anos (vide Lei Orgânica da Magistratura) [01].
Notadamente, o candidato que for capaz de (ultra)passar todas essas fases do concurso será merecedor do aval da sociedade para exercer a função de magistrado. Ainda, caso demonstre um desvio ou algum outro impedimento seja comprovado, após as etapas do certame, há a previsão do período do estágio probatório, no qual, conforme preconiza a CRFB/88, pela Reforma feita pela EC 19/1998, deve ser realizada a avaliação especial de desempenho por comissão constituída para essa finalidade.
Em Consulta ao Conselho Nacional de Justiça realizada por este autor (Consulta Numeração Única 0005461-65.2009.2.00.0000), com fulcro nos arts. 89 e 4º, inc. XXXII, do Regimento Interno do CNJ, tendo como objeto a apreciação do teor e as conseqüências advindas da Resolução N.º 75, como resposta obteve, primeiramente, que a consulta não desafiava conhecimento em face da falta dos requisitos do interesse e repercussão gerais, condições preliminares para a atuação do Conselho, afirmando que o requerimento da consulta não revelava qualquer transcendência individual.
Mesmo assim, sabedor de que não estava coerente/justa tal fundamentação (ou escusa em se ater ao teor principal da consulta), prosseguiu e, ao final da Resposta, destacou (a título de amenizar a negativa de análise do conhecimento e, principalmente, por saber da ação excludente que a Resolução impetrou em grande parcela da sociedade):
"É de se destacar que a referida Resolução foi fruto de um intenso debate estabelecido através da 1ª Consulta Pública aberta por este Conselho (...). O texto final está, portanto, marcado pelo crivo da legitimidade em razão do debate democrático que o precedeu." (Consulta Numeração Única 0005461-65.2009.2.00.0000)
Entretanto, ao se vasculhar o site do CNJ, percebe-se que, no tocante à Res N.º 75, poucas foram as intervenções da sociedade nessa discussão. Aliás, pouco foi divulgado em relação a essa importante temática. Quantos cidadãos, direta ou indiretamente, interessados nesse tema foram consultados? (Você foi, caro leitor?)
Mesmo com toda a demonstração da repercussão e do interesse geral que essa definição de atividade jurídica acarreta - intrinsecamente a sua própria natureza -, mais oportuno ao Conselho foi emitir um juízo de valor, embora de caráter preliminar, baseando-se em tamanha subjetividade. Acredita-se, indubitavelmente, que essa alteração, per si, já justifica um intenso debate de caráter transindividual e de plenitude nacional.