A Economia defende bem econômico como "todo aquele dotado de utilidade e cujo suprimento seja escasso. Em duas palavras, o bem econômico é aquele útil e escasso [01]". É assim com o crédito. No caso do bem "dinheiro", foge à lógica que os bancos no país não obedeçam à lei da procura ("conhecido axioma segundo o qual a quantidade procurada de um dado bem varia inversamente ao seu preço, aumentando quando ele diminua e decrescendo quando ele aumente [02]"): a par do mais alto grau de indispensabilidade e de procura pelo produto "dinheiro", o sistema bancário no Brasil pratica taxas de juros entre as mais altas do mundo. Além da taxa de juros que irá remunerar o capital emprestado, inúmeras outras são as condições que regem um contrato de mútuo. Essas condições, se previstas de modo ilícito, ensejam a revisão do contrato e a conseqüente alteração das cláusulas e condições contrárias à lei, à boa-fé ou à equidade, porquanto dentre os princípios gerais que regem a atividade econômica, encontra-se o de defesa do consumidor [03], sendo ainda que tal proteção foi alçada à garantia fundamental, nos termos do art. 5º, inciso XXXII [04], da Constituição Federal. É a força dessa proteção especial da Constituição que torna as normas de proteção e defesa do consumidor, previstas na Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), como de "ordem pública e interesse nacional [05]". Com efeito, nas relações de consumo, a vulnerabilidade do consumidor é presumida [06], pois não se discute que se trata de relação manifestamente desigual, regida por contratos tipicamente de adesão [07]. No que tange aos princípios insculpidos no Código Consumerista, relevante referir o princípio do equilíbrio contratual, estampado nos arts. 4º, III [08] e 6º, V [09], do Código de Defesa do Consumidor. Por sua vez, o art. 51 [10] e incisos do CDC enumera, de forma não restritiva, as cláusulas contratuais consideradas "nulas de pleno direito" por ofender ao referido princípio do equilíbrio contratual. Pela dicção do inciso IV do indigitado artigo, são nulas as cláusulas contratuais que estabeleçam "obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade". Por sua vez, o art. 6º, V, do Código Consumerista identifica, como um dos "direitos básicos do consumidor", a prerrogativa de ver modificadas as cláusulas contratuais que "estabeleçam prestações desproporcionais" ou sua revisão "em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas", podendo-se concluir que a revisão do contrato é possível tanto em face da teoria da imprevisão (nos casos fortuitos e ocorrência de eventos de força maior), quanto da teoria da lesão contratual (quando o adimplemento das obrigações se mostra excessivamente oneroso e desproporcional). Em que pese o Código Consumerista permitir a revisão do contrato diante de cláusulas predispostas já de forma abusiva ou em razão de desequilíbrio causado por fatos supervenientes, importante salientar que o pacto, após a revisão, por força do princípio da conservação do contrato, se mantém. Efetivamente, segundo o referido princípio, disposto no art. 51, § 2º [11] do CDC, a revisão não dá ensejo à resolução do contrato (salvo quando da anulação de cláusula ou condição decorrer ônus excessivo a qualquer das partes, inobstante o esforço de integração do contrato pela sentença), mas a sua manutenção a fim de que o contrato alcance à finalidade econômica nele prevista. Tem-se, então, com amparo no art. 6º, V, do CDC, que o contrato de relação de consumo - aí incluído o contrato no âmbito bancário -, poderá ser objeto de demanda judicial a buscar, como bem da vida, o estabelecimento do equilíbrio contratual olvidado pelo fornecedor do crédito quando da formação do pacto (caso da fixação de cláusulas ou condições abusivas na origem), ou o restabelecimento do equilíbrio, abalado em razão de fatos supervenientes à pactuação. Assim sendo, no caso da demanda que visa o estabelecimento de novas bases para o contrato de crédito bancário em razão de vício na origem, objeto do presente trabalho, o que a parte pretende, em um primeiro momento, é o reconhecimento ou a declaração judicial no sentido de que determinadas cláusulas e/ou condições fixadas no pacto contrariam normas de regência das relações de consumo. Uma vez reconhecida a ofensa, o que se deseja a posteriori é a constituição de novas bases contratuais para o pacto através da substituição ou do expurgo das cláusulas ou condições identificadas como defeituosas. Assim, com base na teoria de classificação das tutelas jurisdicionais de conhecimento, tem-se que a demanda que pretende o estabelecimento de novas bases contratuais para o pacto de consumo no âmbito bancário, na hipótese de julgada procedente a demanda, apresentará eficácia declaratório-constitutiva, pois, para além de declarar o direito, reconhecendo a abusividade alegada por existente, também constituirá nova situação jurídica entre as partes, ao anular determinadas cláusulas ou condições de execução do pacto. No próximo tópico, será abordado se a sentença que julga procedente a demanda revisional pode ainda apresentar uma força ou eficácia mandamental, de ordem a entregar à parte autora vitoriosa da ação a satisfação in natura da obrigação (adimplemento contratual sem vícios).
A sentença que decide pela procedência da ação
A Lei n.º 11.232/2005 introduziu no Código de Processo Civil, o Capítulo X (arts. 475-I a 475-R) para o cumprimento das obrigações de pagar quantia certa. A partir da referida lei, os títulos executivos judiciais vêm identificados no art. 475-N, constando da redação do inciso I, como sendo título executivo judicial, "a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;". Discorrendo sobre o tema, Humberto Theodoro Junior assinala que:
Quando o Código, em seus termos atuais, define o título executivo judicial, não mais se refere à sua natureza condenatória. Considera dotada de tal força qualquer sentença proferida em processo civil, ‘que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia’ (art. 475-N). Podem gerar execução forçada, de tal sorte, tanto as sentenças condenatórias como as constitutivas, e até mesmo as meramente declaratórias. Não há, nessa ordem de idéias, de distinguir, pelos efeitos executivos, as sentenças declaratórias, as constitutivas e as condenatórias, se todas podem, conforme as circunstâncias, funcionar como título executivo judicial [12].
No entanto, Araken de Assis alerta que se a sentença reconhece a existência de uma obrigação, impondo prestação ao vencido, então ela não será "meramente" declaratória:
Constitui título executivo judicial a sentença que reconheça a existência de obrigação a cargo de réu. Por óbvio, se a resolução judicial reconheceu a existência de obrigação, impôs a prestação ao vencido, e, portanto, não é ‘meramente’- como se dizia antigamente – declarativa, ou seja, foi além da declaração da simples responsabilidade [13].
Da lição de Araken de Assis, extrai-se que nem toda sentença declaratória será passível de execução. Quando a sentença for meramente declaratória, isto é, ficar adstrita ao reconhecimento da existência ou inexistência de determinada relação jurídica (ou da autenticidade ou falsidade de documento) sua eficácia executiva estará limitada aos ônus sucumbenciais. A sentença declaratória passível de execução ou cumprimento em seu conteúdo principal (isto é, não apenas relativo aos ônus da sucumbência) seria aquela que, para além de reconhecer como inadimplida uma obrigação, possui também uma eficácia condenatória, reconhecendo o dever que o obrigado tem em cumpri-la. É uma sentença declarativa não-satisfativa, ao contrário daquela que é "puramente" declaratória, pois requer uma realização no mundo fático para a efetiva entrega do direito reconhecido no seu conteúdo.
Ada Pellegrini Grinover, ao discorrer sobre o tema, consigna que a sentença do art. 475-N, I, para além do reconhecimento da obrigação, requer uma tutela a ser prestada:
Pela interpretação literal do Art. 475-N, inc. I, na redação da Lei nº 11.232/05, c/c o art. 4º do CPC, teríamos, agora, no ordenamento brasileiro, duas espécies distintas de sentença declaratória:
a) que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar a coisa ou pagar quantia, que constituiria diretamente título executivo, dando margem ao cumprimento da sentença ou à execução por quantia certa, sem necessidade de propositura de nova demanda destinada a obter o título; e
b) as demais sentenças declaratórias, que não reconheçam a existência das obrigações acima mencionadas, e que se esgotam em si mesmas, por não dependerem de uma prestação a ser realizada pelo obrigado (por ex., declaratória negativa), ou que exigem nova demanda para obtenção do título executivo (por ex., declaratória de paternidade). Mesmo essas sentenças, entretanto, haverá, normalmente, um capítulo dependente de efetivação posterior, que é aquele atinente às custas e aos honorários da sucumbência.
No primeiro caso (art. 475-N, inc.I), a sentença seria ao mesmo tempo declaratória e mandamental (obrigações de fazer, não fazer e de entregar) ou declaratórias e executiva lato sensu (obrigações de pagar quantia certa). No segundo caso (art. 4º), teríamos uma ação declaratória pura, com a ressalva dos honorários advocatícios e das custas [14].
Nesse sentido, o presente tópico busca perquirir se a sentença ora sob análise, qual seja, de procedência da demanda revisional, insere-se na primeira categoria referida por Ada Pellegrini - "a) que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar a coisa ou pagar quantia, que constituiria diretamente título executivo, dando margem ao cumprimento da sentença ou à execução por quantia certa, sem necessidade de propositura de nova demanda destinada a obter o título; -, ou se seria meramente declaratória, sendo suficiente em si mesma para a realização do direito material. Certamente, não se questiona que possua eficácia declaratória, pois a demanda visa, num primeiro momento, o reconhecimento de que o contratoofende a legislação e os princípios de regência das relações de consumo por encartar cláusulas ou condições abusivas. O que se pretende, portanto, é a declaração de nulidade de tais preceitos em função do reconhecimento, pelo Juízo, dos vícios alegados pelo autor. Contudo, ao mesmo tempo em que declara a nulidade, a resolução judicial também constitui uma nova situação jurídica entre as partes, em face do próprio efeito da nulidade declarada, qual seja, o de expurgo, do mundo jurídico do contrato, daquela cláusula ou condição declarada nula, fazendo surgir, ato contínuo, uma situação que antes não existia, ou, como também pode ser entendido, modificando a situação jurídica até então existente. Ocorre que as sentenças meramente declaratórias, assim como as constitutivas, "exaurem a atividade jurisdicional, tornando impossível ou desnecessária qualquer atividade subseqüente tendente à realização do seu próprio enunciado [15]". Contudo, não parece ser este o caso da sentença sob análise, pois, a despeito de sua natureza declaratório-constitutiva, parece exigir, para a plena satisfação do direito material a que a parte vitoriosa faz jus, uma tutela jurisdicional a ser prestada em momento posterior, não se esgotando em si mesma. Efetivamente, a tutela não pode ser entendida como integralmente satisfeita, senão após a parte vitoriosa receber do Estado-Juiz tudo a que tem direito. E, por "tudo a que se tem direito", na ação na qual foi reconhecida a abusividade do contrato na origem, o direito material indica, com amparo no princípio da conservação do pacto, seja entregue à parte vitoriosa o exato bem almejado, isto é, a par do recebimento de contrato sem vícios, também garantir as condições materiais de prosseguimento no pacto. Com efeito, se a sentença entregar à parte vitoriosa apenas "valor" e "pensamento", não pode a tutela ser entendida como satisfeita, porquanto ainda não implementadas as condições materiais de prosseguimento na contratação afim de que o demandante possa adimplir ao contrato sem vícios estabelecido pela revisão, quais sejam: a) os valores individualizados do contrato revisado; e b) o meio, ou o modo ou o instrumento físico para a devolução do mútuo após a revisão. A partir desse entendimento, forçoso admitir que a sentença em tela não se afigura meramente declaratória nem, portanto, auto satisfativa; ao revés, requer uma tutela a ser prestada em momento posterior afim de que o autor vitorioso receba o exato bem almejado, realizando integralmente o direito material: um mandamento, de caráter coercitivo, dirigido à parte sucumbente na ação, de ordem à prestar uma obrigação, no caso, fornecer à parte vitoriosa a condição material para o prosseguimento do pacto após a revisão, relativa ao instrumento ou ao modo de pagamento das parcelas do mútuo, de forma que se extrairia dessa sentença mais uma eficácia ou força: a mandamental, modo que a resolução judicial que julga procedente a demanda revisional, pode ser entendida como título executivo judicial (art. 475-N, I [16]) de ordem a gerar uma obrigação de fazer por parte do banco sucumbente. Não poderia ser entendida em sentido contrário - título executivo judicial em favor do banco, a ser liquidada de modo a apurar o quantum debeatur e, após, cumprir-se nos moldes do art. 475-J [17] do CPC, isto é, como obrigação de pagar quantia certa contra o autor da ação -, pois a declaração judicial de nulidade acerca de determinadas cláusulas de contrato de consumo não invalida o pacto por força do princípio da conservação do contrato, estampado no Código Consumerista no §2º do art. 51 [18], repisado no Código Civil, art. 184 [19]. Depois, difícil identificar "onde", no conteúdo da sentença que julga procedente a demanda revisional, estaria a "condenação ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação", referida no art. 475-J, do CPC. A par do princípio de manutenção do pacto e da inexistência de condenação do autor vitorioso ao pagamento de quantia certa no conteúdo dispositivo da sentença, não se pode olvidar da íntima correlação entre o postulado e o decidido, modo que o autor da demanda que tenha por objeto a revisão do pacto bancário para o fim de ver estabelecidas novas bases contratuais em consonância com a legislação reservada às relações de consumo, bem como o prosseguimento da contratualidade e o cumprimento de obrigação de fazer por parte do banco demandado não poderá receber, no caso de procedência da ação, tutela diversa. Assim sendo, tem-se que a sentença de procedência da demanda revisional, de nítida natureza declaratório-constitutiva e de conteúdo tipicamente condenatório restrito apenas às verbas sucumbenciais, não pode ser confundida com a condenação referida no art. 475-J do CPC nem formar título executivo judicial em favor do banco sucumbente; ao revés, constitui título executivo judicial em favor da parte vitoriosa, de ordem a exigir o cumprimento de uma obrigação de fazer por parte do banco sucumbente (art. 475-N, I, do CPC), pois outro não é o escopo do processo senão a realização integral do direito material reconhecido pela sentença. No tópico seguinte será enfrentado de que modo as fases de liquidação e de cumprimento da sentença podem, efetivamente, servir de instrumento para se garantir o direito a adimplir ao contrato hígido, constituído pela revisão operada.
A necessidade de liquidação da sentença para a apuração do novo contrato e o cumprimento da sentença pelo art. 461 do CPC: imposição do fazer em defesa do adimplemento contratual perfeito
Não raro, após o trânsito em julgado da revisão operada na demanda proposta para o estabelecimento de novas bases para o contrato bancário, o processo é extinto, dando-se por encerrada a atividade jurisdicional. Ocorre que dentro da perspectiva abordada no presente trabalho, afigurar-se-ia equivocada a extinção da demanda revisional julgada procedente ato contínuo ao seu trânsito em julgado, porquanto o processo deve prosseguir até a efetiva entrega da tutela jurisdicional a que tem direito a parte vitoriosa. Com efeito, o encerramento do feito antes de liquidada a sentença (e, ato contínuo, ter lugar o seu cumprimento) torna a tutela inócua, pois, sendo ilíquida a sentença que julga a demanda revisional - na medida em que não traz individualizados os valores a partir dos quais o contrato terá prosseguimento após a revisão -, não satisfaz a tutela pretendida, pois inequívoco que nela há o que liquidar. A partir dessa perspectiva, a sentença que julga pela procedência da demanda, revisando o contrato, deve naturalmente ser conduzida à respectiva aferição da revisão concedida. Sem a aferição ou apuração da redefinição dos valores decorrentes da revisão operada, a sentença carecerá de efetividade, não garantindo ao autor vitorioso prosseguir no cumprimento do contrato para que atinja o fim econômico a que destinado, de forma que a liquidação afigura-se condição sine qua non à realização do direito material reconhecido pela sentença.
No que tange ao cumprimento da sentença, dentro da classificação quinária da tutela jurisdicional de conhecimento, tem-se como sendo de natureza mandamental, a sentença que dirige uma ordem ao réu, sob pena de multa, determinando o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer; pela tutela do art. 461 do CPC, a parte pretende a satisfação in natura da obrigação, a chamada tutela específica. É exatamente essa a espécie de tutela da qual necessita o autor vitorioso da ação para a satisfação integral do seu direito. Assim, o fundamento axiológico para o cumprimento da sentença que decide pela procedência da demanda revisional pelo art. 461 do CPC, de ordem a gerar ao banco sucumbente uma obrigação de fazer, encontra amparo no fato de que a tutela pretendida pelo demandante vitorioso é específica, ou seja, é "o mesmo bem que se teria se não houvesse a transgressão [20]"; Dessa feita, se o que o demandante pretende, ao ajuizar a demanda, outro intento não é senão o de poder adimplir a contrato sem vícios, de onerosidade equilibrada, em sendo a ação julgada procedente, então, ao final do encerramento da tutela jurisdicional, o autor vitorioso deve dispor de plenas condições materiais para usufruir da tutela recebida, como se a transgressão não houvesse ocorrido. Ocorre que no caso ora sob análise as referidas condições materiais encontram-se adstritas à esfera do banco. Desse modo, para a satisfação integral do direito material a que a parte vitoriosa tem direito, isto é, para que o autor vitorioso possa finalmente adimplir a contrato sem vícios e em valores chancelados pelo Judiciário como adequados à relação de consumo (adimplemento contratual perfeito), necessário que o cumprimento da sentença se dê de modo a dirigir à parte sucumbente, sob pena de multa, a imposição de um fazer: fornecer ao autor vitorioso a condição material prevista originalmente no pacto, necessária à devolução das parcelas do mútuo (boleto bancário, carnê, débito em conta etc) de modo a que as partes possam prosseguir na contratação. A obrigação de fazer, portanto, refere-se, à entrega do instrumento físico ou de outro meio que propicie ao autor realizar o pagamento das parcelas, evidentemente, adstrito aos exatos valores definidos para as parcelas na fase de liquidação de sentença.