I
A marca ou marca de comércio é o sinal gráfico distintivo utilizado pelo fornecedor para identificar de maneira ostensiva seu produto ou serviço. Tem, portanto, a finalidade primordial de identificar a origem (real ou atribuída) de determinado bem ou serviço a um fornecedor específico.
Atualmente, as marcas são um bem imaterial com grande potencial econômico, recebendo proteção ampla e específica por parte dos Direito da Propriedade Industrial.
Há de ser ressaltado, nada obstante, que a disciplina dada às marcas pelo Direito de Propriedade Industrial volta-se à proteção de interesse individual de seus detentores contra seu uso por terceiros não autorizados.
Assim, não é difícil perceber que a proteção dada à marca visa fundamentalmente a evitar o desvio de clientela, ou seja, a coibir práticas de concorrência desleal.
Sucede, entretanto, que o uso de marcas pode (e, em concreto, é) ser regulado também por outros ramos do Direito, fundados em outros valores além da tutela da concorrência leal entre empresas. Importa, para os fins a ser aqui tratados, citar como exemplo as normas de direito sanitário destinadas a assegurar a incolumidade pública e a saúde da coletividade.
Nesse diapasão, cumpre examinar crítica recorrente de representantes da indústria alimentícia brasileira sobre a suposta invasão de competência normativa da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA na regulamentação do uso de marcas na rotulagem de alimentos no país.
Em concreto, examinaremos o questionamento sobre se a Agência invadiria a competência do Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI ao regulamentar o uso de marcas nos rótulos de medicamentos submetidos ao regime administrativo do registro sanitário no Brasil.
II
As marcas são um instituto de propriedade industrial destinado a assegurar o uso exclusivo de um determinado signo distintivo destinado a identificar um produto ou serviço como proveniente de seu detentor.
É, assim, um privilégio exclusivo que reserva um sinal gráfico para o uso de uma pessoa, com exclusão de todas as demais não autorizadas. Veja-se, por oportuno, o disposto nos artigos 129 e 130 da Lei nº 9.279/96 dispõe sobre os direitos reconhecidos aos detentores de registro de marcas:
Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148. (...)
Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de:
I - ceder seu registro ou pedido de registro;
II - licenciar seu uso;
III - zelar pela sua integridade material ou reputação.
No Brasil, compete ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial desempenhar o papel de entidade cartorária central para o registro de marcas, sendo ele responsável pela averiguação da registrabilidade do sinal cujo uso exclusivo se pretende, assim como pela certificação de sua titularidade.
Não é outra, aliás, a conclusão a ser tirada dos artigos 2º, III e 129, ambos da Lei nº 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial – LPI), cuja redação é adiante trazida:
Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:
(...)
III - concessão de registro de marca;
Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.
(grifamos)
Assim, entendemos ser possível concluir que a atividade do INPI visa a salvaguardar o direito individual relativo à propriedade industrial, servindo seu ato de registro como marco referencial para a identificação de seu titular do direito à proteção da marca.
De se notar, contudo, que o direito de propriedade concedido pelo Estado (e não reconhecido, como afirmam alguns) possui um nítido caráter negativo, no sentido de que inicialmente apenas impede o uso da marca registrada no INPI por terceiros sem a autorização prévia de seu legítimo titular.
Não confere, o registro de marca, contudo, um direito irrestrito ao uso do sinal sem que sejam atendidas as exigências legais e regulamentares porventura existentes para determinado ramo de atividade econômica.
Analisando o chamado efeito negativo da proteção concedida à patente (análoga à da marca, ambas espécies do gênero propriedade industrial), a doutrina estrangeira já atentou para a possibilidade de condicionar o uso da propriedade industrial a certos marcos normativos. Veja-se, por oportuno, trecho de obra coletiva patrocinada pela Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD) que, comentando o artigo 28 do Acordo sobre Aspectos de Propriedade Intelectual e Comércio (TRIPS), assim se pronunciou sobre o assunto [01]:
"Ao definir no artigo 28 o direito do titular da patente como exclusivo, o Acordo deixa claro que as patentes conferem um direito negativo, isto é, a faculdade legal de evitar que outros pratiquem certos atos pertinentes à invenção, mas não um direito positivo, em relação aos seus próprios produtos ou processos. Assim, o fato de a patente ter sido concedida para um medicamento não dá ao titular da patente o direito de vendê-lo, senão quando as normas pertinentes à saúde tenham sido atendidas (…)"
(grifos ausentes no original)
As mesmas razões indicadas pelos autores acima permitem a mesma conclusão para o caso de uso de marcas em setores regulados em atenção à saúde pública (ubi eadem ratio ibi eadem dispositio).
A perspectiva ora salientada mostra-se deveras oportuna para a análise da alegação corriqueira de que faleceria competência à Agência Nacional de Vigilância Sanitária para exercer qualquer controle ou poder regulamentar sobre o uso de marcas em produtos alimentícios submetidos às normas referentes ao registro sanitário.
É, pois, para esse ponto que pretendemos direcionar nossa atenção.
III
No regime do direito sanitário brasileiro, determinadas categorias de produtos apenas podem ser fabricadas e expostas ao consumo após autorização de um determinado ente ou órgão governamental competente, sendo tal ato administrativo prévio denominado registro sanitário.
O registro sanitário tem por fim asseverar, de maneira prévia, seja a segurança do uso ou consumo do bem pela população, seja sua eficácia quanto a eventual alegação terapêutica ou funcional trazida pelo fabricante.
No caso de alimentos, cumpre mencionar inicialmente o disposto no artigo 3º do Decreto – Lei 986/69, que condicionou sua exposição à venda ou entrega ao consumo ao registro prévio no Ministério da Saúde. Veja-se, por oportuno, o disposto no mencionado artigo:
Art. 3º Todo alimento somente será exposto ao consumo ou entregue à venda depois de registrado no órgão competente do Ministério da Saúde.
Atualmente, a competência para regulamentar alimentos sob a égide sanitária foi transferida [02] para a Agência Nacional de Vigilância Sanitária pelo artigo 8º, §1º, II, da Lei nº 9.782/99, cuja redação é adiante trazida:
Art. 8º Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.
§1º Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência:
(...)
II - alimentos, inclusive bebidas, águas envasadas, seus insumos, suas embalagens, aditivos alimentares, limites de contaminantes orgânicos, resíduos de agrotóxicos e de medicamentos veterinários;
(grifos nossos)
Vê-se, portanto, que a ANVISA possui competência normativa para disciplinar a produção e comercialização de alimentos, inclusive no tocante à sua apresentação aos consumidores e às informações trazidas em sua rotulagem.
Ora, tendo em conta que, como visto acima, o simples reconhecimento do direito ao uso exclusivo de marca não concede ao seu titular um direito positivo de utilizá-la à revelia de normas regulamentares pautadas em outros ramos do Direito, não vemos como problemática eventual atuação da ANVISA na regulamentação do uso de marcas nos rótulos de produtos alimentícios submetidos a registro sanitário.
Nesse diapasão, há de se mencionar, por exemplo, que a Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 259/2002, em seu item "3.1", alínea "a", vedou o uso de marcas que "possam tornar a informação falsa, incorreta, insuficiente ou que possam induzir o consumidor a equívoco, erro, confusão ou engano em relação à verdadeira natureza, composição, procedência, tipo, qualidade, quantidade, validade, rendimento ou forma de uso do alimento".
De fato, enquadrando-se a marca como sinal gráfico incluído na embalagem do produto alimentício, deverá ela obedecer aos ditames regulatórios destinados a assegurar ao potencial consumidor informação precisa e livre de erros.
Trata-se, ademais, de reconhecer que também a propriedade industrial (de que a marca é uma espécie) há de ser limitada por sua função social, como bem trazido pelo artigo 5º, XXIII da Constituição Federal de 1.988 para todos os tipos de propriedade.
Saliente-se, ademais, que a mesma CF/88, ao tratar dos diversos institutos de propriedade industrial, condicionou seu reconhecimento por lei ao respeito do interesse social, como bem visto em seu artigo 5º, XXIX, cuja redação é reproduzida nas linhas abaixo:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País
Ressalte-se, por oportuno, que a regulação da ANVISA em nada diminui, cerceia ou apequena o direito de propriedade industrial sobre a marca regularmente concedido pelo INPI. De fato, mesmo nos casos em que seu uso não seja pontualmente autorizado em determinado produto, a marca permanecerá válida e merecedora de toda proteção conferida pela Lei nº 9.279/96. Apenas não poderá ser utilizada no alimento submetido ao registro sanitário na ANVISA, por não atender às regras legais e regulamentares aplicáveis à espécie.
Assim compreendidas as atividades do INPI e da ANVISA, não há como defender, como querem alguns, suposta prejudicialidade do registro da marca na primeira autarquia sobre o poder normativo da Agência, sob pena de, embaralhando conceitos, sobrepor o interesse individual na exploração de propriedade privada ao interesse público na proteção da saúde coletiva.
Ora, como já afirmado linhas acima, o direito à propriedade industrial referente à marca submete-se ao regime de conformação constitucional extensível a todos os tipos de propriedade privada. E, nesse diapasão, não há como se refutar a aplicabilidade imediata de dois dispositivos constitucionais que fundamentam a atividade regulatória da ANVISA no caso de garantir ao consumidor de alimentos a informação segura e livre de erros sobre o produto adquirido. São eles o artigo 5º, XXXII e 196, ambos da Constituição Federal:
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
(grifamos)
Concluímos, portanto, que não há qualquer empecilho de ordem constitucional ou legal à inclusão das marcas na disciplina dada à rotulagem de alimentos no Brasil, estando antes amparada pelo regime constitucional em vigor.
Bibliografia Consultada
BARBOSA, Denis Borges. Introdução à Propriedade Intelectual. São Paulo, 2003. Editora Lúmen Juris.
Resource Book on TRIPS and Development . UNCTAD-ICSTAD ON IPRs and Sustainable Development. Cambridge University Press. New York: 2005.
SILVEIRA, Newton. Propriedade Industrial, Direito do Autor, Software, Cultivares. São Paulo, 2.011. Editora Manole, 4ª Edição.
Notas
- Resource Book on TRIPS and Development . UNCTAD-ICSTAD ON IPRs and Sustainable Development. Cambridge University Press. New York: 2005. Pág. 370.Tradução livre. Texto original em inglês: "While defining in Article 28 the patentee´s rights as exclusive, the Agreement makes clear that patents confer a negative right, that is, the legal faculty t prevent others from doing certain acts relating the invention, and not a positive right with regard to his/her own products or processes. Thus, the fact that a patent has been granted on a medicine does not give the patent owner the right to sell it, unless health regulations have been complied with, but He can, immediately after the patent Grant, prevent others from using the invention."
- O Decreto – Lei nº 986/69, em seu artigo 6º, exclui do regime do registro algum tipos de alimentos, nomeadamente os alimentos in natura e as matérias – prima alimentares.