Síntese: Apontam-se erros e acertos da Lei n. 12.403/11, a qual positiva medidas cautelares no processo penal, restringindo a aplicação da prisão e revitalizando o instituto da fiança.
Palavras-Chave: Direito processual penal; medidas cautelares; prisão preventiva; fiança; crimes inafiançáveis
Lei n. 12.403/11: Erros e Acertos
A presente reflexão se destina apenas a apontar primeiras impressões sobre a Lei n. 12.403, promulgada em 4 de maio de 2011 (publicada no dia seguinte para viger após sessenta dias) que altera dispositivos do Código de Processo Penal "relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências" para contribuir com o debate que já se inicia no meio jurídico.
De início, até porque os métodos histórico e teleológico são indispensáveis a uma boa interpretação de texto legal, cabe registrar que o inegável intuito do legislador foi o de positivar a restrição ao cabimento da prisão cautelar, na esteira do que já vinha propalando o Supremo Tribunal Federal (STF).
E em assim fazendo, acabou o legislador por revitalizar o instituto da fiança e a expressamente municiar o magistrado com a disponibilidade de outras medidas cautelares menos drásticas que deverão ser adotadas com prioridade em relação à prisão.
Passa-se a apontar o que se entende por erros e acertos do legislador da Lei n. 12.403/11.
1º. Acerto – Positivação de medidas cautelares diversas e subsidiariedade da prisão.
O legislador ordinário positivou o que o Supremo Tribunal Federal está exausto de propalar: que no processo penal a prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória só tem lugar legitimamente quando presentes requisitos cautelares que apontem sua absoluta necessidade.
Como cediço, o direito penal moderno, conforme construção doutrinária e jurisprudencial, deve ser utilizado pelo Estado como último meio persuasório a pretender fazer com que o indivíduo mantenha sua conduta em consonância com o ordenamento jurídico. É, pois, a ultima ratio.
Como extrema ratio desta ultima ratio surge a prisão, ou seja, o encarceramento daquele sujeito sob o qual recai suspeita de ter cometido crime (no caso das prisões provisórias), ou contra o qual, após o devido processo legal, o Estado já tenha firmado convicção quanto à sua atuação criminosa (no caso de condenação transitada em julgado).
Note-se que a prisão se trata – em ambas as modalidades acima descritas – de uma medida de evidente caráter excepcional no ordenamento jurídico pátrio, em razão de princípios insculpidos na Carta Magna e de comandos concretizadores destes presentes na legislação ordinária.
De fato, o estado de inocência que deve imperar até o definitivo julgamento de um processo penal está consagrado no art. 5º, LVII, da CF/88, havendo, de resto, notória preocupação do Constituinte em demarcar rigidamente as hipóteses de cabimento da medida prisional (abarcando, aqui, a pena e a medida cautelar) e a forma de sua execução (art. 5º, XLV, XLVI, XLVIII, XLIX, L, LIV, LXI a LXVIII), tudo em consonância com o princípio maior da dignidade da pessoa humana positivado no art. 1º, III, da Lei Maior.
Assim, neste contexto, muitos magistrados já deixavam de decretar a prisão quando era possível uma medida alternativa que suprisse a contento as necessidades para que o processo gerasse uma prestação jurisdicional efetiva ao final. São conhecidos, por exemplo, casos de retenção de passaporte de estrangeiro que, sem domicílio ou trabalho em nosso país, aqui teria cometido determinado crime. Isso bastava ao asseguramento da aplicação da lei penal, sendo desnecessária a prisão (foi o que ocorreu, v.g, no caso do acidente aéreo que envolveu pilotos norte-americanos em jato que se chocou com avião de grande porte de companhia brasileira, como mencionado em julgamento da Terceira Seção do STJ no CC 72.283-MT).
Então o que fez o legislador ordinário foi positivar isso no art. 319 do CPP elencando várias medidas cautelares que devem ser adotadas com prioridade sobre a prisão, sendo que a mencionada entrega de passaporte foi prevista expressamente no art. 320 do mesmo diploma.
A prisão cautelar, ou seja, aquela aplicada antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, deve sempre, como o próprio nome indica, ter finalidade meramente de acautelar o processo ante determinadas situações concretas. Isto é, objetiva garantir o alcance de uma prestação jurisdicional efetiva, útil.
Assim: se o réu/investigado segue praticando crimes colocando em risco a "garantia da ordem pública", deve ser impedido; se coage testemunhas ou altera provas, de modo a se tornar inconveniente à instrução criminal, deve ser impedido; se o réu/investigado tem a intenção de se evadir para evitar a aplicação da lei penal, deve ser impedido.
E o art. 312 do CPP aduz que a prisão preventiva pode ser o meio de impedir o réu/investigado a praticar tais condutas, por colocarem em risco a própria efetividade/utilidade do processo.
Ocorre que se for possível impedir o réu/investigado com outros meios menos drásticos, esses meios é que deverão ser utilizados, consoante expresso no art. 282, §6º, do CPP.
A prisão surge, então, apenas como a última alternativa cautelar posta à disposição do Estado para salvaguardar a utilidade do processo.
Esses meios que gozam de prioridade perante a prisão são medidas cautelares diversas, tendo o legislador elaborado um rol delas no art. 319 do CPP.
A opção por determinada medida cautelar dependerá da sua adequação ao caso concreto, devendo o magistrado sempre preferir aquela que seja suficiente ao objetivo colimado e que imponha o menor gravame possível ao réu/investigado. Deve-se aplicar, pois, o princípio da proporcionalidade em tal determinação.
Veja-se que este rol não pode ser tido por taxativo, pois no caso concreto outra medida pode se mostrar mais adequada a acautelar o processo, devendo apenas respeitar a integridade física e psíquica do réu/investigado.
Há agora a positivação de uma escala a ser observada pelo magistrado, só sendo cabível a prisão se não se mostrar adequada uma medida menos drástica ou se essa, após cominada, restar frustrada (arts. 282, §§ 4º e 6º, 310, II, 312, § único, CPP).
Interessante se notar que, agora, apesar de a prisão preventiva ter sido expressamente colocada no último degrau a ser utilizado das medidas cautelares, ela poderá ser decretada daqui para frente em outras hipóteses que não somente as do art. 312 do CPP.
É o que se extrai dos seguintes parágrafos acrescidos ao CPP pela novel lei: arts. 282 § 4º, 312, § único, e 313, § único. Agora, consoante tais dispositivos, há a previsão de mais duas situações para a prisão preventiva: o descumprimento de outra medida cautelar e quando houver dúvida sobre a identidade civil do réu/investigado.
2ª. Acerto – Revitalização da Fiança.
Art. 319, VIII, 322 e seguintes.
A fiança andava capenga no ordenamento jurídico pátrio por conta do art. 310, § único, do CPP, acrescentado pela Lei n. 6.416/77.
Então, em regra, ou não estavam previstos os requisitos da prisão preventiva e o sujeito não poderia ser preso ou mantido preso cautelarmente, independentemente de fiança; ou estavam presentes os requisitos da prisão preventiva e só restava decretá-la.
A fiança ainda se mantinha viva no Brasil para os casos de crimes contra economia popular e sonegação fiscal, por causa do art. 325, §2º, CPP, ora revogado pela Lei n. 12.403/11.
Mas tal revogação não resultou no defenestramento total da fiança no Brasil. Pelo contrário.
Agora, com a Lei n. 12.403/11, há uma grande oportunidade de sua revitalização, pois ela deverá ser encarada autonomamente, pois é mais uma das medidas cautelares cabíveis no processo penal, ao lado da prisão, mas com prioridade sobre essa.
A prisão é só mais uma medida cautelar também. Não possui mais necessária vinculação com a fiança, o que tornava o sistema de fiança brasileiro débil como acima exposto.
Se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva não caberá fiança (art. 324, IV, CPP), pois isso significa que, no caso concreto, apenas a prisão será suficiente a acautelar o processo.
Então essas medidas cautelares do art. 319 do CPP, dentre elas a fiança, são cabíveis justamente quando não haja necessidade de prisão (isto é, quando os requisitos para essa não existam).
Pense-se num caso que ocorre até usualmente: o réu simplesmente não comparece ao interrogatório. Decretar preventiva para "assegurar a aplicação da lei penal" nesses casos é muito radical, até porque a autodefesa é disponível. Mas, agora, é possível tranquilamente se afirmar que caberia a fixação de fiança "para assegurar o comparecimento a atos do processo" (art. 319, VIII, CPP).
Outro exemplo: réu bilionário, com casa na Itália, e nacionalidades brasileira e italiana, que frequentemente viaja. Em vez de decretar a sua prisão, pode-se fixar uma fiança bem polpuda para garantir o seu comparecimento aos atos do processo. Em caso de descumprimento (falta de pagamento), metade é perdida imediatamente (art. 341 e 343) e a sua prisão poderá então ser neste momento legitimamente decretada (art. 312, § único, CPP).
Mais um exemplo: réu que é acusado de ter provocado rombo ao erário público está se desfazendo do seu patrimônio. A fiança servirá para garantir indenização do dano e pagamento de pena de multa em caso de eventual condenação (art. 336), sendo seus requisitos menos rigorosos do que o sequestro (rectius: arresto) previsto no art. 125 do CPP.
Em suma, há um escalonamento para o uso das cautelares. Os requisitos vão ficando mais rigorosos à medida que se caminha de, v.g, uma mera obrigação de comparecer ao Juízo até se chegar à prisão. A fiança está aí no meio desse caminho, devendo o juiz avaliar quando se mostrará adequada entre as demais medidas cautelares previstas.
E, além de finalmente dar amplo espaço de aplicação para a fiança no Brasil, o legislador previu parâmetros para sua cominação que finalmente podem impelir real receio ao réu/investigado a ponto de fazê-lo não frustrar a sua finalidade cautelar, como se vê dos novos incisos e parágrafos do art. 325 do CPP, podendo a fiança, dependendo da condição econômica do sujeito, ser fixada em até 200 vezes o salário-mínimo e, ainda, aumentada em mil vezes esse valor (o que hoje daria mais de cem milhões de reais).
E é importante registrar que em caso de condenação, a destinação desses valores será para o pagamento de custas processuais, indenização do dano, prestação pecuniária e multa (art. 336 do CPP), o que não será impedido por eventual extinção da punibilidade por prescrição retroativa da pretensão punitiva (art. 336, § único).
Outro ponto positivo que vem ajudar nessa "nova vida" à fiança brasileira é a ampliação da atuação do delegado de polícia em tal seara, o qual agora poderá conceder a liberdade mediante exigência cautelar de fiança em mais situações, pois terá competência para tanto em delitos com pena de prisão até quatro anos (art. 322) (não importa mais se a pena é de reclusão, detenção ou prisão simples), sendo que em caso de recusa ou retardamento da autoridade policial, caberá o pleito ao magistrado.
3º. Acerto – Medidas cautelares de ofício.
Arts. 282, §
O legislador andou bem ao, em consonância com o que já era disposto no art. 311 do CPP quanto à prisão preventiva, manter a possibilidade de o juiz determinar essa de ofício e também as demais medidas cautelares previstas exemplificativamente no art. 319 do CPP.
Isso porque o objetivo do Estado é prestar uma tutela jurisdicional efetiva. E a finalidade de uma medida cautelar é justamente permitir que o Estado alcance esse objetivo. Se cabe a medida de cautela no caso concreto, é porque a efetividade do futuro provimento jurisdicional depende daquela. E o magistrado, como agente público responsável pela eficiente condução do processo, não pode ficar amarrado às conveniências das partes quanto a tal aspecto, devendo agir de ofício para garantir que a atividade jurisdicional tenha resultado efetivo, o que vai ao encontro do princípio constitucional da eficiência.
Tal possibilidade, portanto, em nada prejudica o princípio acusatório que rege o nosso processo penal, pois o condutor do processo não está usurpando iniciativa caracterizadora de ônus processual da parte, mas sim diligenciando para que a prestação jurisdicional seja eficiente, o que é sua missão constitucional.
4º. Acerto – Explicitação da necessidade, em regra, de contraditório prévio.
Art. 282, §3º.
Não é porque determinada medida tem natureza cautelar que necessariamente deverá ter o contraditório diferido. Como sabido, os princípios do contraditório e ampla defesa devem ser acatados em qualquer tipo de processo, seja judicial, seja administrativo, mas o deve ser com mais detenção no processo penal tendo em vista os bens jurídicos que podem ser atingidos por esse.
Assim, nada mais fez o legislador do que explicitar o que a Constituição já determina.
Entretanto, antes que críticas apressadas surjam, é óbvio que o magistrado terá que sopesar no caso concreto se da intimação da parte resultará perigo à efetividade da medida requerida, caso em que o contraditório terá que ser diferido para momento posterior ao cumprimento da medida. Foi o que o legislador ressalvou logo no início deste novel dispositivo.
Não se trata de mera ciência. Seguindo o difundido resumido conceito de contraditório como o "binômio ciência/possibilidade de manifestação", a intimação deve ser para que o réu (ou mesmo investigado na fase pré-processual da persecução penal) se manifeste sobre o pleito de medida cautelar deduzido pela parte acusadora ou condutora da investigação, para tenha a chance de demonstrar a desnecessidade daquela, para que tenha a chance de demonstrar a desnecessidade daquela
Apesar de poder transparecer a ideia de que tal intimação só cabe, à princípio, quando houver pedido da parte acusadora, é recomendável que o magistrado, ao vislumbrar, de ofício, a necessidade de adotar alguma medida cautelar, intime o réu/investigado para que esse demonstre a sua desnecessidade. Isso, claro, se não houver perigo de resultar na inefetividade da medida, como já exposto.
Assim, por exemplo, se o Ministério Público, em razão da ausência injustificada do réu a algum ato do processo, requerer a cominação de fiança e imposição de obrigatoriedade de "comparecimento periódico em juízo" (art. 319, I e VIII, §4º, do CPP), deverá o magistrado, antes de decidir, declinar prazo ao réu prazo para justificar a ausência e demonstrar que tais medidas são desnecessárias.
Não se descarta tal contraditório prévio nem mesmo em pedidos de prisão, pois poderá o réu/investigado, por exemplo, comprovar que, apesar de anotações passadas em sua folha penal, não está atentando contra a ordem pública, pois agora está empregado e com regular domicílio. Ou, em outro exemplo, comprovar que não está prejudicando a instrução criminal pois nunca teve contato com determinada testemunha a que supostamente estaria coagindo.
Já casos como de busca e apreensão ou interceptação telefônica seguirão sem a possibilidade de contraditório prévio, por razões óbvias.
5º. Acerto – Conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.
Art. 310, II.
O legislador colocou um fim à controvérsia existente entre a necessidade, ou não, de o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, e constatar a sua legalidade e, ainda, a presença de requisitos da prisão preventiva, ter que converter aquela nessa última.
É que muitos juízes, apesar de reconhecerem que para manter o sujeito preso deveriam estar presentes os requisitos da prisão preventiva, não a decretavam por entender que o título legitimador da custódia seria a prisão em flagrante.
Tratava-se, data venia, de confusão entre dois institutos diversos. A prisão em flagrante justificava a lavratura do auto de prisão pela autoridade policial, mas o que deveria justificar a manutenção da custódia pelo magistrado realmente era a prisão preventiva. E para tal conversão o juiz deveria fundamentadamente apontar a existência dos requisitos cautelares. Isso sem não antes verificar a legalidade da prisão, pois, caso contrário, seria caso de seu relaxamento.
Mas cabe ressaltar, porém, que a conversão em prisão preventiva, de agora em diante, só terá lugar se as demais medidas cautelares não se fizerem suficientes.
A "liberdade provisória" (na verdade, apesar da nomenclatura adotada pelo CPP, a prisão é que sempre é provisória), consoante o inciso III do art. 310, será concedida com ou sem fiança. Assim, ao verificar a desnecessidade da prisão cautelar, o magistrado deverá adotar a medida cautelar que se mostre mais adequada ao caso atentando para o princípio da proporcionalidade, quando avaliará se é caso do uso da fiança ou de outra medida cautelar, ou, ainda, da fiança cumulativamente com outra cautelar (art. 319, §4º, CPP).
1º. Erro – Manutenção de hipóteses de "crimes inafiançáveis".
Aqui está uma das situações mais esdrúxulas do direito processual penal brasileiro.
É que o Constituinte, para tentar causar maior repressão e evitar a liberdade provisória em casos que entendeu mais graves, vociferou que determinados crimes são inafiançáveis (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, CR/88).
O legislador ordinário havia feito o mesmo ao elencar hipóteses de descabimento de fiança nos incisos ora revogados do art. 323 do CPP. Isto é, elencou hipóteses de crimes inafiançáveis com a finalidade de tornar a situação mais rigorosa para o réu/investigado; não para beneficiá-lo.
Ocorre que, como consolidado jurisprudencialmente, sem requisitos cautelares a acusação de nenhum crime pode ensejar, por si só, a prisão de alguém antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória.
Então o que se via é que logo nesses crimes mais graves a fiança não tinha aplicação cabível, sendo certo que se não se fizesse presente requisito cautelar, não restava outra alternativa ao juiz que não a concessão de liberdade, e isso sem fiança. Como dito acima, exceção que sobrava no processo penal brasileiro era o art. 325, §2º, que se referia apenas a delitos contra a economia popular e sonegação fiscal.
Trata-se de óbvio absurdo. Nos demais crimes poderia se exigir fiança para soltura (até o acréscimo do parágrafo único ao art. 310, do CPP, em 1977; após isso apenas aos crimes do art. 325, §2o); já nos crimes mais graves, a soltura seria sem fiança de qualquer jeito.
É sabido que para racionalizar novamente totalmente a fiança no Brasil é preciso emenda constitucional (em razão do art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, CR/88). Mas não cabia ao legislador "dar mais corda" a essa aberração.
Entretanto, apesar de o legislador ter finalmente revitalizado o instituto da fiança como acima referido, e até feito um bom reparo retirando as hipóteses antes contidas no art. 323 do CPP, veio a elencar nesse mesmo artigo as hipóteses referidas pela Constituição.
O legislador poderia ter dado o pontapé inicial para se acabar com essa previsão abstrata de inafiançabilidade no direito brasileiro.
Tendo agora a fiança como medida cautelar autônoma, o que deveria dizer se essa é cabível ou não seria o contexto concreto a ser analisado pelo magistrado conforme juízo de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Não deveria haver nenhuma referência à natureza do crime para tanto.
O resultado disso tudo é que justamente nesses crimes em tese mais graves, se não estiverem presentes requisitos da prisão, o sujeito vai para a rua sem nem pagar fiança, pois é "inafiançável".
E o pior é que do jeito que anda descarrilhado o garantismo nesse país é capaz de, se ousarem acabar com a inafiançabilidade, surgirem vozes dizendo que isso seria um retrocesso inconcebível em prejuízo dos direitos de quem pratica tais crimes, pois, por mais bizarro que se pareça, ser "crime inafiançável" é melhor para o meliante quanto a esse aspecto.