2º. Erro – Vinculação de medida cautelar à "gravidade do crime".
Art. 282, II, 283, §1º. e 313, I.
De há muito a jurisprudência dominante tem rechaçado a possibilidade de prisão preventiva em razão de mera gravidade do crime.
A razão é simples: como se trata de medida cautelar, há necessidade de comprovação de requisito cautelar. Não importa se o crime objeto da acusação é grave. Como o sujeito ainda não foi condenado, vigora em seu favor o princípio constitucional da presunção de inocência.
Entretanto, o legislador não teve dúvida em afirmar que:
a) as medidas cautelares devem observar a "adequação à gravidade do crime" (art. 282, I, CPP);
b) as medidas cautelares "não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade" (art. 283, §1º., CPP);
c) não será admitida prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos (art. 313, I, CPP). Neste caso a interpretação sistemática leva à conclusão de que isso se aplica desde que não se faça presente situação dos demais incisos e parágrafo único do art. 313, ou do 312, § único, do CPP;
Misturou-se "alhos com bugalhos".
Ora, como dito, se a medida é cautelar, objetiva salvaguardar o provimento jurisdicional final. Nada tem a ver com a gravidade do crime que é imputado ao acusado. Atente-se para o fato de que a prisão não é a única medida cautelar obstada pelo art. 283, §1º, do CPP. Daí o equívoco.
3º. Erro – Juiz deprecado que efetuar a prisão deverá "devolvê-lo" em trinta dias.
Art. 289, §3º.
É sabido que o réu, mesmo preso, deve ter assegurado o direito de autodefesa, o que inclui o direito de presenciar os atos processuais que vão ocorrendo ao longo do processo, sendo que se não lhe for oportunizado o exercício de tal direito o processo poderá ser posteriormente anulado (STF, 1ª. Turma, HC 100382/PR, j. em 8.6.2010, DJE 03/09/2010).
Ocorre que se o réu for mantido encarcerado cautelarmente em outra comarca/subseção judiciária, o seu freqüente deslocamento para comparecimento às audiências será por demais oneroso para a máquina pública, sendo até talvez na maioria das hipóteses inviabilizado em razão da parca estrutura policial que aflige principalmente as polícias judiciárias estaduais.
Talvez por isso pensou o legislador em enviar logo o preso à comarca/subseção judiciária na qual tramita o processo ou inquérito que lhe é pertinente. Com quais recursos materiais é que não se sabe.
Entretanto, e aí pode ter havido um cochilo do legislador, nem em todos os casos a instrução se dará perante o Juízo deprecante. É que as testemunhas a serem ouvidas podem ter domicílio justamente na circunscrição jurisdicional onde o réu/investigado fora preso, ou em outras localidades.
Então não deveria o legislador ter sido imperativo em tal determinação de remoção, pois pode não atender à melhor utilidade para o processo.
Observe-se que a necessidade de que a ordem de prisão seja deprecada quando houver de ser procedida em outra circunscrição jurisdicional não é absoluta haja vista que os termos do art. 289-A, §§ 1º. e 2º, CPP. Conforme este último parágrafo vê-se que é possível prisão em outra circunscrição mesmo sem carta precatória ou sem anterior registro do mandado no Conselho Nacional de Justiça (nova exigência trazida pela lei), o qual, nesse caso, deverá ser procedido posteriormente.
4º. Erro – Rol de hipóteses de prisão domiciliar.
Art. 318.
A jurisprudência já vinha em prisões meramente cautelares utilizando-se da prisão domiciliar quando as circunstâncias concretas do caso aconselhavam (enfermidade, por exemplo).
O legislador veio querer positivar isso com a novel lei, mas, em vez de elaborar dispositivo aberto, veio a redigir um rol com quatro casos pontuais, com detalhamentos que não revelam a melhor técnica. Vejamos.
O inciso "I" se refere a "maior de 80 anos". E se o sujeito tiver 79 anos e estiver debilitado? O inciso II absorve a situação, ou seja, o primeiro inciso é desnecessário.
O inciso "III" se refere à necessidade de prestar cuidados especiais a menor de seis anos de idade. Então, por exemplo, um menor que só tenha a mãe ré para lhe dar os cuidados necessários, sem haver outros parentes, de sete, oito, nove, dez anos de idade não necessita de cuidados especiais? Não era necessária a fixação de idade.
Mais razoável se mostra o art. 117 da Lei n. 7.210/84 (LEP), que prevê, para admissão do regime de prisão domiciliar na execução penal, critérios que não incorrem no mesmo equívoco da Lei n. 12.403/11 (com exceção de também ter estabelecido uma idade - 70 anos). Aliás, parece que o novo legislador não se atentou para a existência do art. 117 da LEP. Afinal, veja-se a irrazoabilidade: para a execução penal a idade permissiva de prisão domiciliar é de 70 anos de idade, enquanto que a lei ora em comento adotou a de 80 anos; para a primeira basta ser o filho menor, já a segunda exige menoridade até os seis anos; para a primeira basta estar gestante, enquanto que para a segunda só vale gestação a partir do sétimo mês ou que seja de alto risco.
Melhor teria andado o novel diploma se não tivesse descido a minúcias desnecessárias, outorgando ao juiz a possibilidade de preenchimento de conceito jurídico indeterminado para resolução do caso concreto, que é como deverá continuar ocorrendo na prática.
Em suma, trata-se apenas de breves impressões sobre a novel lei, tendo sido o apontamento de supostos erros e acertos apenas um método para expô-las, pois quem dirá, de fato, o que está certo e o que está equivocado será a jurisprudência, a qual dirá quais as normas que se podem extrair dos dispositivos ora incluídos no CPP.