1. O problema
Atualmente, uma das questões mais polêmicas em conflitos agrários diz respeito à aplicação da denominada Teoria da Posse Agrária em Ações Possessórias.
De um lado, as Organizações Não Governamentais –ONGs [01], a tutelar os interesses dos trabalhadores sem terra, defendem a tese pela qual o principal efeito da denominada Posse Agrária é o de que a proteção possessória do imóvel rural estaria condicionada à caracterização da Teoria da Posse Agrária, em especial ao cumprimento da função social da propriedade rural, por força dos arts. 184 e 186, I a IV, da Constituição Federal. De outro lado, os fazendeiros, com imóveis rurais esbulhados, turbados ou ameaçados, repugnam a aplicação da Teoria da Posse Agrária, sustentando a não-incidência desses dispositivos constitucionais à posse e, portanto, às ações possessórias, subordinadas exclusivamente aos requisitos dos artigos 1.210, caput, do Código Civil; 924, 927 e 928, do Código de Processo Civil.
Em outras palavras, a solução desses litígios implica determinar se a proteção possessória do imóvel rural está condicionada ao cumprimento da função social da propriedade, ou, mais profundamente, se o ordenamento jurídico brasileiro dispõe sobre o instituto da Posse Agrária e os seus efeitos; contrariamente, se suficiente à proteção possessória dos imóveis rurais, a satisfação dos requisitos previstos na legislação civil e processual civil, referidos.
A FUNDAMENTAÇÃO DOS INTERDITOS POSSESSÓRIOS
Pontes de Miranda demonstra a antiguidade dos conflitos agrários e a fundamentação dos interditos possessórios na paz quanto à terra:
"a origem dos interditos romanos prende-se à paz quanto à terra – à proteção da pessoa ou das coisas contra a violência e o arbítrio.(…) Longe já se estava dos interditos para a proteção da liberdade e do ‘status familiae’, da democracia grega e do movimento igualitário cristão. Stölzel (Jahrbücher für die Dogmatik, VII, 147) tentou provar que todos os interditos protegiam na origem a pessoa, e só indiretamente a coisa, mas incorria no erro de cindir a pessoa e suas necessidades, para acentuar aquelas, tal como outros exageraram a proteção às coisas. Os interditos, no fundo, serviam à vida, à vida tal como exsurgia, sem peias das combinações conceptuais. Nem viam eles a diferença entre ‘res nullius’ e ‘res quae alicuius sunt’ (L, 1, pr., D, ‘de interdictis’, 43, 1). No intuito de protegê-lo, tratavam o próprio homem livre como coisa, ‘res nullius’."[02]
Neste contexto de expansão do Direito Privado e dos poderes interditais do praetor, é que se firma a proteção possessória. A propósito, pertinente a lição de Astolpho Rezende, verbis:
"A exploração das terras em comum já tinha desaparecido desde muito tempo, e a idéia da propriedade privada se tinha estendido também ao solo, até chegar a quase eliminar toda a diferença entre relações jurídicas sobre imóveis e os bens de raiz, e se havia realizado uma certa mobilização da propriedade territorial, ao estender-se aos imóveis a forma aquisitiva da propriedade sobre imóveis (‘a mancipatio’). As terras do ‘ager publicus’ eram arrendadas ou deixadas à livre ocupação dos que quisessem pagar um tributo moderado. Não obstante, o adquirente não obtinha deste modo a propriedade privada. Era uma simples posse, tolerada pelo Estado (‘occupatio’), ou regulada administrativamente (‘ager publicus’). Daí o limitar-se a sua proteção jurídica a por o ocupante a salvo de perturbações arbitrárias, para assegurar a colheita àquele que tivesse pacificamente cultivado as terras."" [03]
Ensina o mestre mineiro, em sua magnífica obra, escrita em 1937, que, dentre o emaranhado de teorias excogitadas para explicar os motivos e os fundamentos da proteção possessória, concedida pelo pretor romano por meio de um interdito, uma das mais razoáveis é a de CUQ [04], segundo a qual o pretor, garantindo o possuidor, impedia que o indivíduo fizesse justiça por si mesmo. A fundamentação do instituto há dois mil anos, mostra-se atualizadíssima, ante à imutável natureza humana:
"A teoria de Maynz completa a de Cuq. Uma consideração bem simples, diz esse egrégio expositor, fará compreender que o legislador encontra-se na necessidade de reconhecer o simples fato da posse, e de lhe imprimir assim um caráter de direito. Com efeito, que pode fazer a lei em face daquele que se encontra na posse de uma coisa, sem que esteja estabelecido que ele a adquiriu de uma maneira legal? Certamente, ela não protegerá sua posse como protegeria um direito legalmente adquirido; mas enquanto não ficar provado que esse estado de coisas lesa os direitos de um outro, ela respeitará a vontade do homem, que se manifestou pela tomada da coisa. Manterá o ‘status quo’, a menos que não adquira a certeza de que ela contém uma violação dos direitos adquiridos. Ora, esta certeza não pode ser obtida senão por meio de uma prova legal produzida em juízo. Daí resulta que a lei deve garantir a posse contra toda a turbação que lhe seja feita extrajudicialmente. O respeito devido à vontade do homem, de uma parte, e o princípio fundamental da ordem social, segundo o qual o indivíduo não pode fazer justiça a si mesmo, doutra parte, concorrem para assegurar aos simples fato da posse uma certa garantia e uma proteção legal. Não é provável que seja por raciocínio abstrato que o Pretor romano foi levado a lançar as bases da legislação sobre a posse."
a atividade agrária
Em brilhante tese de doutorado, Giselda Novaes Hironaka [05], após enumerar as definições sobre a atividade agrária de Carrera [06], Vivanco [07], Ballarín Marcial [08] e Sodero [09], observa a existência de dois momentos-limitesda atividade agrária: o preparo da terra para o recebimento do cultivo; e a colheita dos frutos, entre os quais ocorrerá um ciclo biológico, sujeito às intempéries naturais, mas de certa forma controlado pelo homem [10]. Da observação do ciclo biológico, destaca três elementos que reputa essenciais ao ato agrário: o homem ou sujeito agrário, executor da atividade; o meio ou ambiente, onde se processam os atos agrários; e o processo agrobiológico, a vida [11].
Giselda Novaes Hironaka aponta as seguintes teorias caracterizadoras da atividade agrária: a teoria agrobiológica, de Carrera; a teoria da agrariedade, de Carroza; e a teoria da acessoriedade, de Vivanco [12].
De acordo com a teoria agrobiológica, a atividade agrária é constituída pelos elementos agrobiológicos - terra e processo agrobiológico-, que lhe dão especificidade [13].
Pela teoria da agrariedade, Carrozza associou o ciclo biológico à intempéries [14]. A agrariedade caracterizaria a atividade agrária a partir da sujeição do ciclo biológico a um risco correlato.
Fábio Maria de Mattia conclui que o critério agrobiológico é qualificado como extrajurídico por não corresponder aos dados normativos. O ciclo biológico de produção é o processo orgânico realizado pelo agricultor, necessário à obtenção dos bens desejados. O ciclo biológico pode, contudo, coincidir ou não com o ciclo produtivo [15].
A teoria da acessoriedade, de Vivanco, distingue a atividade agrária das demais atividades (comerciais, industriais), constatando naquela a existência de relações sócio-econômicas, enquanto nestas, apenas econômicas, suficientes, portanto, à distinção entre elas [16]. Aponta, ainda, diversos critérios para distingui-las, dentre os quais o mais relevante é o da acessoriedade. Assim, a atividade agrária se perfaz se a atividade de transformação e venda dos produtos agropecuários for complementar à atividade agrária, e a terra não constituir meio para a finalidade principal (transformação e venda destes produtos). Por outro lado, se as atividades de transformação e venda deixam de ocupar um lugar de mero acessório à atividade principal desempenhada, isto é, a produtiva, aquelas assumirão um caráter independente, configurando-se em atividades industriais ou comercias, conforme o caso [17].
A instrumentalidade do fundo agrário
Para a exata visualização dos elementos constitutivos da posse agrária, é imprescindível a constatação da instrumentalidade do fundo agrário relativamente à propriedade agrária.
Giangastone Bolla distingue, nas constituições políticas do século XX, as fórmulas que consideram a terra como coisa, numa acepção jurídica, e como propriedade diferenciada por força da sua finalidade. Concebe o fundus como aunidade econômica cujo ordenamento e permanência têm relevância social e jurídica, pela vinculação unitária que, na cultivação, aproxima o homem à terra, com o escopo de satisfazer as necessidades e os fins próprios do indivíduo, dos grupos sociais (de fato e família rural), do Estado, enfim, de toda comunidade [18].
Assim, como denota Fábio Maria de Mattia, o conceito de "fundus" de Bolla, deve ser entendido por sua utilização ("utilitas"), de tal forma que a terra é simples instrumento para o cultivo (aspecto funcional do processo produtivo). [19] Daí a instrumentalidade do fundo agrário.
A POSSE AGRÁRIA
Carrozza e Zeledón Zeledón defendem a autonomia da posse agrária, à qual relegaria os conceitos do corpus e animus, para incorporar novos elementos, v. g., os critérios de morada, produtividade, etc., e mediante uma determinação descritiva daqueles atos que possam ser considerados possessórios. Assim, a posse agrária teria deixado de ser o poder efetivamente exercido pela pessoa sobre a coisa, ou a possibilidade de alijar qualquer outro do exercício de tal poder, para transformar-se no poder efetivamente exercido associado à exploração econômica do bem [20].
Carrozza e Zeledón Zeledón descrevem o exemplo venezuelano, onde a lei de reforma agrária então vigente, concedia um interdito ao possuidor agrário- amparo agrário-, que consistia na impossibilidade de despejo do possuidor agrário sem uma prévia autorização do Instituto Agrário Nacional, que gozava, também, do direito de permanência. Eram estabelecidos na lei venezuelana critérios subjetivos, que definiam o possuidor agrário como aquele pequeno ou médio produtor rural; e critérios objetivos de realização de uma atividade agrária- necessidade de manutenção do rebanho de gado ou criação como principal atividade econômica ou cultivos. Além disso, havia um terceiro elemento, o econômico, consistente na realização de um trabalho efetivo [21].
Mattos Neto define a posse agrária como o exercício direto, contínuo, racional e pacífico de atividades agrárias (propriamente ditas, vinculadas ou complementares, e conexas) desempenhadas em gleba de terra rural capaz de dar condições suficientes e necessárias ao seu uso econômico [22].
Carrozza e Zeledón Zeledón [23] ressaltam que Meza Lazarus [24] conclui que a posse agrária é um instituto típico de direito agrário, na qual o corpus seria peculiar: não bastaria o exercício de qualquer atividade material ou jurídica, mas de específicos e bem definidos atos possessórios, que corresponderiam ao desenvolvimento daquela série coordenada de atos que dão lugar à atividade empresarial. Somente com o exercício continuado destes atos (e, portanto, através do exercício da empresa agrária), seria reconhecida a posse agrária.
Em seus escólios, Mattos Neto aduz que a teoria subjetiva de Savigny conceberia o corpus como mera possibilidade de exercício físico da coisa, o que seria inadmissível no âmbito agrário, na medida em que não requereria a prática de um conjunto de atos materiais a demonstrar a continuidade do uso da coisa. Em relação ao animus domini- prossegue Mattos Neto- seria muito menos aplicável em favor do possuidor ou mesmo detentores que labutem diretamente na terra [25]. Por outro lado, não bastaria a concepção possessória de Ihering, porque protegeria somente as atividades correspondente ao modo normal do proprietário exteriorizar seu poderes de domínio. Logo, não teria o condão de permitir acesso à propriedade, pois sucumbiria diante do melhor título do proprietário. Além disso, ambas as concepções admitiriam a aquisição e a manutenção da posse por intermédio de terceiros. Finalmente, rechaça a teoria da apropriação econômica, de Saleilles, pois nela o possuidor visaria apenas se assenhorar economicamente do bem, enquanto que o fenômeno possessório agrário iria mais além, implicando a exploração econômica do imóvel rural, pela atividade agrária, num processo de fixação do homem ao solo, com o fim de gerar riquezas para si, sua família e para a comunidade [26].
Após adotar o critério de Carrera para caracterizar a atividade agrária [27], Mattos Neto sustenta que a posse agrária teria a natureza jurídica de direito real definitivo, prevalecendo sobre título dominial [28].
Desde logo, porém, há que se refutar tal posição, pois natura a posse agrária como direito real definitivo, hierarquicamente superior à propriedade, o que é absolutamente infundado. O ordenamento jurídico concede ao possuidor agrário, verdadeiro arsenal destinado a facilitar-lhe a aquisição da propriedade (usucapião agrária, legitimação de posse, etc.). Dessa forma, torna definitivo aquele direito real provisório, hierarquicamente inferior ao domínio, este, sim, açambarcado constitucionalmente como garantia individual do cidadão. A respeito, observa Martin Wolff que os direitos reais são definitivos ou provisórios, entre aqueles a propriedade, as servidões e os direitos reais de garantia; entre estes, a posse [29]. De qualquer modo, traz-se à colação a apropriada preleção de Clóvis Beviláqua, rebatendo objeções de Albino Meira ao Projeto de Código Civil [30]:
"A posse que se mantém ininterruptamente durante os longos annos exigidos para a usucapião mas que ainda não venceu todo o prazo da lei, continua certamente a ser "posse". Dir-se-á, com verdade, que é uma relação passageira, quando pode ter permanecido, com o mesmo caráter, por mais de 9 annos, por mais de 19, por mais de 29, e até por mais de 39? Não; quem conserva sob o seu poder uma cousa por tam dilatado espaço de tempo, não teve em vista uma ‘necessidade de occasião’. Encaremos a questão por outra face. ‘A posse não é, não pode ser outra cousa sinão essa relação physica que submette uma cousa corporea ao poder e auctoridade do homem. Quando essa relação, esse ‘estado de facto’ vem acompanhado da vontade de torná-lo perpetuo, quando o possuidor tem o animo de conservar a cousa perpetuamente como sua, então o phenomeno toma o nome de propriedade". Tiremos as conseqüencial desta definição: 1º A posse é uma relação transitória. Já vimos como os factos contradizem esta affirmação. 2º A propriedade é uma relação "de facto" ... Ao estado de facto oppõe-se o estado de direito. Si a propriedade é um simples "fato", si os poderes que essa relação traduz e contém não resultam, como conseqüencial immediatas, de um direito assegurado ao indivíduo pela sociedade, qual será o estado de direito do qual a propriedade é o succedaneo, a imitação ou o reflexo? Não encontraremos. E não encontraremos justamente porque a propriedade é um "estado de direito" que tem por correspondente o "estado de fato" que constitue a posse. Toda propriedade deve presupôr, da parte do proprietário, a vontade de perpetuá-la... [31]
Obviamente, há que se compreender a propriedade e a posse agrárias, levando-se em consideração o caráter instrumental do fundo em relação à atividade agrária, esta sim o cerne da teleologia dos institutos agrários.
Para Mattos Neto, embora os elementos estruturais da posse agrária sejam o corpus e o animus, esta se distingue da posse civil porque: (i) em relação ao corpus, seria imprescindível a apreensão imediata e direta sobre o imóvel rural. Contrario sensu, não haveria posse na exploração indireta em suas mais variadas formas (arrendamento, comodato, etc.); (ii) quanto ao animus, consistiria na exploração econômica da terra ou de nela habitar, o que denomina animus manendi, sendo irrelevantes a intenção imediata de exercer o direito de propriedade (animus domini) e de proceder como proprietário (affectio tenendi). [32].
Essas teorias possessórias buscam distinguir a posse agrária em relação à posse civil, a partir da demonstração da inadequação desta às peculiaridades da atividade agrária. Contudo, a questão não é tão simplória quanto possa parecer à primeira vista. O próprio Ihering alertava que o exercício do direito de propriedade não pode ser realizado da mesma forma com relação a todas as coisas; assim, argumentava, o que constitui o corpus em matéria de posse, não é um fato material preciso e determinado, como a apreensão corporal, segundo diziam os glosadores, ou ainda a tradição realizada ante a coisa, como queria Savigny; não se pode citar aprioristicamente nenhum fato [33].
Em matéria de posse, sustenta Ihering, o corpus é uma relação de fato entre o possuidor e a coisa, relação de tal natureza a revelar o proprietário e que corresponde ao exercício de um verdadeiro direito de propriedade. Não se pode afirmar de antemão, em que há de consistir essa relação de fato entre o possuidor e a coisa, uma vez que depende da forma como se exercita o direito de propriedade, e este exercício depende, por sua vez, de três fatores: (i) natureza da coisa; (ii) forma de utilizá-la do ponto de vista econômico; e (iii) o uso, sempre variável, segundo o país e a época; uso a indicar como os proprietários de um determinado país, em um certo estado de civilização, gozam de suas coisas conforme os costumes dominantes de sua época [34].
Ora, voltando-se para esses três fatores no âmbito do direito agrário, verifica-se que o primeiro, natureza da coisa, consiste em imóvel rural ou no fundode Giangastone Bolla, portanto, dinâmico, frutífero, instrumental, em suas várias modalidades (propriedade familiar, empresa agrária, minifúndio, latifúndio), o que seria bastante a distinguir a posse sobre o imóvel rural da exercida sobre as demais coisas. Da mesma forma, o segundo fator, forma de utilização da coisa sob o ponto de vista econômico, no mundo agrário é representado pela atividade agrária, caracterizada pela agrariedade. Finalmente, o terceiro fator- o uso, sempre variável, segundo o país e a época- será determinado pela observância à função social do imóvel rural [35], em seus três aspectos: econômico, social e ecológico [36].
Portanto, o que distingue a posse agrária da posse dita civil, é a peculiaridade de seu corpus, vale dizer, por ser exercida atividade agrária sobre imóvel rural, com observância à função social. É o corpus da posse agrária, ou seja, o elemento material da posse agrária é a visibilidade da propriedade agrária, o aspecto exterior dela.
Não se pode confundir a propriedade agrária com a propriedade do direito civil, estas sim profundamente distintas: não se concebe a propriedade rural sem o exercício de atividade agrária; não se concebe a propriedade rural sem a observância à função social. O proprietário de imóvel rural que exerce normalmente seu direito de propriedade, exerce também a posse agrária; o proprietário rural que exerce anomalamente seu direito de propriedade (não cumprindo a função social), não exerce a posse agrária, mas sim a civil.
Se não é possível o direito de propriedade rural sem a observância da função social, sem o exercício da atividade agrária, a posse agrária também não o será; enfim, onde a propriedade agrária não é possível, objetiva ou subjetivamente, a posse também não o é; a posse agrária, portanto, é a visibilidade da propriedade agrária.
Na posse agrária, portanto, o corpus é o uso do imóvel rural, em suas diversas modalidades, mediante o exercício da atividade agrária, com observância à função social, requisitos esses que dão ao possuidor agrário a aparência de proprietário agrário.
Sendo o corpus exterioridade da propriedade (uso de imóvel rural mediante o exercício de atividade agrária, com observância a função social), o animus consiste na intenção de ser proprietário agrário (animus domini). Assim, a posse agrária requer, também, os dois elementos, indissociavelmente ligados: o animus é o propósito de servir-se do imóvel rural (usar o imóvel rural mediante o exercício de atividade agrária com observância da função social) para suas necessidades; o corpus, a exteriorização desse propósito, ou, propriamente, o uso do imóvel rural mediante o exercício de atividade agrária com observância à função social.
Quando se tratar de propriedade familiar, o corpus se distingue: é o uso de imóvel rural mediante o exercício de atividade agrária e morada habitual do possuidor e sua família, com observância à função social.
Assim, é perfeitamente correto falar-se em uma espécie de posse agrária, denominada posse agrária própria, caracterizada pela especificidade do corpus, que requer, além uso do imóvel rural mediante o exercício da atividade agrária e observância à função social, a morada habitual do possuidor e de sua família.
A denominação - posse agrária própria (e não imprópria) - poderia parecer uma contradição, pois se diz própria a espécie, e imprópria o gênero. Entretanto, a análise histórica da posse agrária, demonstrará a maior relevância da espécie, sempre presente no direito luso-brasileiro; desde o período da Reconquista portugalense, é constatada nas presúrias, na Lei das Sesmarias; durante toda a colonização do Brasil, seja no regime das capitanias hereditárias ou das sesmarias; na Lei de Terras (lei nº 601 de 18 de setembro de 1850), etc.. Enfim, a posse agrária assim caracterizada, é uma instituição tradicional no direito luso-brasileiro, justificando-se, pois, seja denominada posse agrária própria.
O corpus é à exteriorização da propriedade agrária, enquanto o animus consiste na intenção de ser proprietário agrário (animus domini). Corpus e animus estão indissociavelmente ligados: o animus é o propósito de servir-se do imóvel rural (usar o imóvel rural mediante o exercício de atividade agrária com observância da função social) para suas necessidades; o corpus, a exteriorização desse propósito, ou, propriamente, o uso do imóvel rural mediante o exercício de atividade agrária com observância à função social.
A questão sobre a prova do animus resolve-se de acordo com a teoria de Ihering: desde que decorra de vontade consciente, basta o corpus para que tenha lugar a posse agrária; como se presume querido todo ato emanado de pessoa consciente, desde que ocorra o uso de imóvel rural mediante o exercício da atividade agrária com observância à função social e (posse agrária imprópria), eventualmente morada habitual do possuidor e sua família (posse agrária própria), isto será o suficiente para demonstrar que emana de uma pessoa consciente e capaz de querer; provado isto, não há necessidade de demonstrar o elemento volitivo.