Resumo: O presente trabalho tem o escopo de analisar o benefício de Aposentadoria Especial, prevista na Constituição Federal de 1988 para os servidores estatutários. No entanto, em face da necessidade de edição de lei complementar que o discipline e diante da inércia do Poder Legislativo, é necessário o ajuizamento da ação de Mandado de Injunção para que o mesmo seja, de fato, efetivado. Para tanto, é traçada um linha histórica da introdução dessa ação perante o Supremo Tribunal Federal, enfatizando os efeitos de sua decisão, a verdadeira obtenção do benefício pleiteado e, por fim, o atual entendimento desta Corte.
Palavras chave: Aposentadoria Especial. Regime Celetista e Regime Estatutário. Mandado de Injunção. Efeitos da decisão. Jurisprudência dominante no STF.
Abstract: This paper is to examine the scope of the Special Retirement benefit provided for in the Constitution of 1988 for the statutory servers. However, given the need for editing of complementary law and discipline in the face of the inertia of the Legislature, requires the filing of the action for Injunctive that it is indeed effective. Thus, there is a line drawn from the historical introduction of this action before the Supreme Court, emphasizing the effects of its decision, the real benefit of getting pleaded, and finally, the current understanding of this Court.
Keywords: Special Retirement. Hired Under Employment Laws and Rules Statutory Scheme. Injunctive. Effects of the decision. Court ruling in the Supreme Court.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO: CONTEXTUALIZAÇÃO DO PROBLEMA. 2. APOSENTADORIA ESPECIAL: 2.1 REGIME GERAL (ART. 57, LEI 8.213/91); 2.2 REGIME PRÓPRIO (ART. 40, §4º , CF/88 E ART. 186, § 2º DA LEI 8.112/90). 3. AÇÃO CONSTITUCIONAL - MANDADO DE INJUNÇÃO: 3.1 REMÉDIO CONSTITUCIONAL CONTRA A OMISSÃO DO PODER PÚBLICO; 3.2 ORIGEM, DEFINIÇÃO, OBJETO, LEGITIMAÇÃO, COMPETÊNCIA; 3.3 CABIMENTO E DESCABIMENTO. 4. EFICÁCIA DA AÇÃO DE MANDADO DE INJUNÇÃO: 4.1 POSIÇÃO NÃO CONCRETISTA; 4.2 POSIÇÃO CONCRETISTA (GERAL; INDIVIDUAL). 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO: CONTEXTUALIZAÇÃO DO PROBLEMA
O labor diário de um indivíduo, ou seja, seu trabalho, é um dos elementos que mais interfere nas condições e qualidade de vida do homem, portanto, na sua saúde.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 retirou o assunto saúde do Trabalhador do campo do Direito do Trabalho e o inseriu no campo do Direito Sanitário, isto porque, segundo os próprios preceitos constitucionais, a saúde é um direito que não pode ser negociado e deve ser garantido integralmente.
Com efeito, o legislador originário, ao elaborar a vigente carta política, inseriu logo no início de seu texto, conforme se percebe da simples dicção do seu artigo 7°, regra protetiva de direitos relativos à saúde, higiene e segurança dos obreiros, garantindo a redução de riscos inerentes ao trabalho, através de normas específicas.
A aposentadoria é, pois, um direito de nítida índole social, segundo o qual, de acordo com IBRAHIM o trabalhador fará jus ao benefício a partir do momento em que perder sua força de trabalho. Como direito previdenciário, a aposentadoria é adquirida mediante a contrapartida do segurado aos regimes de previdência social (IBRAHIM, 2010).
No que toca à aposentadoria especial, há tratamento específico na legislação previdenciária e, de acordo com LAZZARI, esta aposentadoria é um benefício concedido pela Previdência Social ao segurado que tenha trabalhado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física durante, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida por ele exercida, independentemente do sexo do trabalhador (LAZZARI, 2010).
Após essas breves considerações acerca das atividades insalubres, periculosas e do instituto da aposentadoria especial para trabalhadores vinculados ao regime geral da Previdência Social, há subsídios suficientes para entender a injustiça e a lesão à dignidade da pessoa (servidor), decorrente de inércia legislativa – não regulamentação do art. 40, § 4º, por parte do Congresso Nacional.
Em 1990, com a edição da Lei 8.112, que trata do Regime Jurídico Único para os servidores estatutários, estes perderam o direito ao reconhecimento de tempo laborado em condições especiais que prejudiquem sua saúde ou integridade física para fins de Aposentadoria Especial, haja vista que tanto a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 40, §4º, inciso III, quanto a própria Lei 8.112/90, art. 186, § 2º, malgrado reconheçam este benefício no serviço público, limitaram sua normatização à edição de disciplina infraconstitucional, fato este que prejudica o servidor público que, decorridos mais de 20 anos da instituição da nova ordem e tantos serviços prestados à nação, infelizmente ainda não foi contemplado com a publicação da respectiva lei complementar que fixará os procedimentos atinentes à concessão do benefício em tela.
Contudo, tendo a Constituição Federal de 1988 adotado o princípio da igualdade – onde todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico, justo se faz indagar a existência de diferença entre um trabalhador do serviço público, que exerça atividades em condições de risco à sua saúde e à sua integridade física e o seu congênere do setor privado. Na verdade, há uma única diferença, a de não ter aquele o mesmo tratamento deste perante a legislação trabalhista.
Não havendo pois, critério idôneo que, validamente, albergue a existência da distinção de tratamentos entre o trabalhador vinculado ao RGPS e o servidor público, quando ambos estiverem expostos aos mesmos agentes agressivos à sua saúde ou integridade física, há de se ressaltar o meio adequado, portanto, para obtenção de tal benefício ao servidor público, qual seja, a ação de Mandado de Injunção.
Tal instituto, previsto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, é uma garantia constitucional inédita prevista pela Constituição de 1988. No entanto, malgrado vise proteger o exercício de um direito fundamental sempre que alguém esteja impedido de fruí-lo ante a falta de norma regulamentadora – como é o caso dos servidores estatutários que pretendem ser beneficiários de aposentadoria especial, ocorre que não assente na doutrina o entendimento acerca dos efeitos da decisão proferida nos autos do mandado de injunção.
Segundo afirma o Ministro Marco Aurélio de Mello, não existe nos dias atuais, apesar de mantida a cláusula da definição em lei complementar, dúvida acerca da existência do direito constitucional à adoção de tais requisitos e critérios diferenciadores para alcançar a aposentadoria especial dos servidores públicos, cabendo ao Supremo Tribunal Federal conhecer dos Mandados de Injunção impetrados em desfavor do Presidente da República e, consequentemente, estabelecer para os casos concretos e de forma temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente. Acrescenta, ainda, que o instrumental previsto na Lei Maior tem natureza mandamental e não simplesmente declaratória, no sentido da inércia legislativa (MELLO, 2007).
No entanto, essa é apenas a posição atual firmada pelo Supremo Tribunal Federal, desde o início dos primeiros mandados de injunção sobre o tema, vários servidores se frustraram em suas ações, uma vez que existiam quatro correntes doutrinárias distintas sobre os efeitos da procedência desta que, na visão de MORAES, podem ser classificadas como Posição Concretista Geral, Posição Concretista Individual Direta, Posição Concretista Individual Intermediária e Posição Não Concretista (MORAES, 2008).
Tal discussão vem se prolongando entre os Ministros desde então. Ocorre, porém, que com a votação proferida no Mandado de Injunção nº 721/7-DF, em agosto de 2007 – ação ajuizada por uma servidora da Rede Hospitalar Fundação das Pioneiras Sociais Sarah Kubitschek em desfavor do Presidente da República, cujo objeto era exatamente o de suprir a omissão referente à edição da lei complementar a que se refere o artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, assegurando à mesma o direito à Aposentadoria Especial – tida como marco da mudança da Jurisprudência no Supremo Tribunal Federal, restou pacificado o entendimento quanto a eficácia do referido instituto, verificando-se, consoante voto do então Ministro Relator Marco Aurélio de Mello, que foi seguido por unanimidade pelos demais Ministros, claramente a posição concretista individual direta da Corte, pelo entendimento do caráter mandamental da referida ação e não meramente declaratório.
Vislumbra-se a partir deste novo entendimento, uma sequência de decisões que torna o Mandado de Injunção verdadeiramente um dispositivo que assegura ao cidadão, não só a garantia, mas o exercício pleno do direito omitido pela falta de norma regulamentadora.
O presente trabalho, sem pretensão de exaustividade, objetiva realizar um estudo acerca do meio adequado para obtenção do benefício de Aposentadoria Especial Estatutária, qual seja, o Mandado de Injunção, e dos efeitos gerados pela sentença de procedência proferida neste, e está dividido da seguinte forma: a) Aposentadoria Especial prevista no Regime Celetista e no Regime Estatutário; 2) A Ação Constitucional de Mandado de Injunção, sua origem, definição, legitimação, objeto, competência, cabimento e descabimento e; por último, 3) A Eficácia da decisão de procedência no Mandado de Injunção.
2. APOSENTADORIA ESPECIAL
2.1 REGIME CELETISTA
Os benefícios devidos aos segurados do Regime Geral da Previdência Social e aos seus dependentes estão previstos expressamente na legislação previdenciária.
As leis que dispõem sobre os planos de benefícios relacionam os benefícios de trato uno e de trato continuado, incluindo entre esses o benefício de aposentadoria, que, segundo ALVIM RIBEIRO, visa substituir o ganho do trabalhador, assegurando a sua subsistência. Segundo ele, a aposentadoria é o gênero, do qual a aposentadoria por invalidez, por idade, por tempo de contribuição e especial são espécies (RIBEIRO, 2007).
A aposentadoria Especial, por sua vez, é espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, pois para a obtenção da mesma também se faz necessário um número mínimo de tempo de contribuição, nesse sentido é CASTRO afirma que a aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, no entanto, exatamente por ser especial, há uma redução do tempo necessário à inativação física (CASTRO, 2007).
Os doutrinadores concordam que a aposentadoria especial é um instrumento de técnica protetiva do trabalhador, destinada a compensar o desgaste resultante da exposição aos agentes nocivos prejudiciais à sua saúde ou integridade física.
Segundo IBRAHIM, o ideal seria que houvesse uma real proteção do empregado, quando trabalhasse exposto a agentes nocivos. Uma verdade, que não se pode ignorar, é que nenhum acréscimo pecuniário ao salário compensará o desgaste e os danos resultantes do tempo de trabalho insalubre, penoso ou perigoso, pois não existe bem maior a ser preservado que a própria vida do trabalhador (IBRAHIM, 2010).
Tal benefício, no dizer de ZAMBITE, foi instituído pela LOPS, Lei nº. 3.807/60, sendo que, à época, exigia limite de idade, cinqüenta anos ou mais, além de ter trabalhado o segurado com exposição a agentes nocivos. Contudo, a Lei nº. 5.440-A/68, suprimiu a exigência da idade (ZAMBITE, 2010). Por outro lado a Lei nº. 8.213 de 24 de julho de 1991, não trouxe grandes mudanças, sendo somente com o advento da Lei nº. 9.032 de 28 e abril de 1995, que se viu a moralização do benefício, que passou a ser concedido mediante critérios técnicos, tendo excluído o direito de diversas categorias profissionais.
A Lei 8.213/91 prevê, portanto, que o contribuinte ou o segurado para obter a chamada aposentadoria por tempo de contribuição, integral, via de regra, precisa ter contribuído por um período de 35 anos, se homem, e por 30 anos, se mulher. Contudo, para a aposentadoria especial ou diferenciada, o segurado tem que contribuir por 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso, nos termos do artigo 57 da supramencionada lei, sendo, por exemplo, 15 anos para mineiro de subsolo, 20 para exploradores sub aquáticos e 25 anos para os demais segurados, nos termos do Decreto 3.048/1999.
Todavia, esse período de contribuição de 15, 20 ou 25 anos, necessita que seja sob submissão a agentes que prejudiquem a saúde ou a integridade física do segurado, ou seja, para fazer jus a essa espécie de aposentadoria, não basta que o segurado tenha computado o tempo acima indicado, é preciso que esse lapso de tempo e período de contribuição tenha sido realizado durante o exercício de trabalho que submeta o segurado a determinados agentes físicos, químicos e biológicos, ou a uma combinação destes.
Atualmente, não é a profissão ou a categoria profissional que caracteriza o exercício da atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, mas sim a comprovação da exposição permanente, não ocasional e nem intermitente a agente nocivo que esteja acima dos limites de tolerância aceitos.
2.2 REGIME ESTATUTÁRIO
A aposentadoria especial, portanto, é considerada uma aposentadoria diferenciada, pois o legislador constituinte veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo Regime Próprio do Servidor Público e pelo Regime Geral da Previdência Social, respectivamente, no parágrafo 4º do artigo 40 e no parágrafo 1º do artigo 201 da Constituição Federal.
Desta feita, o legislador constituinte garantiu a possibilidade da aposentadoria especial ou diferenciada para o servidor público titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídos os servidores das autarquias e fundações desses entes federados, porém, mediante a edição de lei complementar, nos termos do parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição Federal, senão veja:
Artigo 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional 47, de 2005)
I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional 47, de 2005)
II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional 47, de 2005)
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional 47, de 2005)
Da mesma forma, há a previsão no artigo 186 da Lei 8.112/90 – lei esta que instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, das fundações públicas federais e do Distrito Federal, ou seja, é a lei que rege os servidores estatutários – porém, dependente também da edição de lei específica que trate sobre o tema, in verbis:
Art. 186. O servidor será aposentado:
(...)
III – voluntariamente:
a) aos 35 anos (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e aos 30 (trinta) se mulher, com proventos integrais;
b) aos 30 (trinta) anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e 25 (vinte e cinco) se professora, com proventos integrais;
(...)
§ 2º Nos casos de exercício de atividades consideradas insalubres ou perigosas, bem como nas hipóteses previstas no art. 71, a aposentadoria de que trata o inciso III, a e b, observará o disposto em lei específica.
Ocorre que as leis específicas e/ou complementares não foram editadas até o presente momento, o que tem levado os servidores públicos que desenvolvem atividade de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física (condições insalubres), diretamente ou por intermédio de sua entidade de classe, buscar a tutela do Poder Judiciário, para salvaguardar o seu direito a uma aposentadoria diferenciada, ou seja, especial.
O servidor público que labora em condições de risco ou sob condições insalubres não pode ser prejudicado pela inércia do legislador infraconstitucional, a lacuna legal não pode ser óbice ao reconhecimento de um direito de garantia constitucional. O inciso XXII, do artigo 7º, da Constituição Federal, garante ao trabalhador, urbano ou rural, o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, o que também é garantido ao servidor público, nos termos do parágrafo 3º, do artigo 39, da Constituição Federal, senão veja:
Artigo 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
Artigo 39. (...)
Parágrafo 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
Destarte, para que a dignidade da pessoa humana seja preservada, preservando-se o inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal, deve-se observar o que preceitua o inciso XXII, do artigo 7º, da Constituição Federal, sob pena de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Pertinente é destacar ainda que o artigo 7º e o parágrafo 3º do artigo 39, ambos da Constituição Federal, estão em sintonia com o princípio da isonomia, trazido no caput do artigo 5º, da Constituição Federal, pois, sem dúvida, o servidor público também é trabalhador.
A finalidade do benefício de aposentadoria especial, portanto, de acordo com LEIRIA é a de amparar o trabalhador que laborou em condições nocivas e perigosas à saúde, reduzindo o tempo de serviço/contribuição para fins de aposentadoria (LEIRIA, 2001).
Desta feita, conforme BARROS JÚNIOR, o fato gerador de contribuição previdenciária para custeio deste benefício é exatamente o trabalho exercido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, com exposição a agentes nocivos de modo permanente, habitual, não ocasional nem intermitente. Sustentando, ainda, que tal benefício é previsto na Lei Maior tanto para estatutários (federais, estaduais e municipais), como para celetistas (BARROS JÚNIOR, 2010).
Corroborando com a garantia constitucional acima demonstrada, ou seja, com o direito do servidor público ocupante de cargo efetivo obter sua aposentadoria de forma diferenciada, isto é, após o exercício de labor durante menor tempo de serviço, há a previsão na Constituição Federal, especificamente no 12º parágrafo do artigo 40, de que o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo deverá observar, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social, conforme abaixo :
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
Em conformidade com o fundamento constitucional acima, para a concessão da aposentadoria especial do servidor público titular de cargo efetivo, dever-se-á adotar, portanto, tanto o previsto nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, ou seja, na lei de regência do regime geral de previdência social, quanto o previsto no Decreto 3.048/99, especificamente em seu anexo IV.
Assim sendo, subsidiariamente, para se conceder a aposentadoria especial do servidor público titular de cargo efetivo, deve-se adotar a legislação aplicável ao regime geral da previdência geral, conforme acima demonstrado. No entanto, para que tal benefício seja de fato implantado e, até que seja editada a norma faltante, deve o servidor impetrar a ação de mandado de injunção perante o Supremo Tribunal Federal, com a certeza de que, atualmente, a ele será estendida a norma do artigo 57, § 1º, da Lei 8.213/91, tal como afirma DI PIETRO (2010), razão pela qual se faz necessário relatar a trajetória desta ação dentro do Supremo Tribunal Federal.