5. CONCLUSÃO
Ao longo dos anos, a legislação previdenciária procurou garantir ao segurado exposto a condições especiais de trabalho uma certa compensação, criando a aposentadoria especial que, em parte, veio lhe proporcionar um ganho por esse desgaste resultante da atividade diferenciada exercida.
No entanto, tal compensação para o servidor público, malgrado esteja prevista tanto na Constituição Federal de 1988, quanto na Lei 8.112/90, tendo em vista que não é regido pelas normas do Regime Geral de Previdência Social, não possuem aplicabilidade imediata, uma vez que dependem de lei complementar/específica que trate sobre o tema.
Dessa maneira, muitos servidores têm sido obrigados a recorrer a via judicial, após percorrerem inutilmente a via administrativa, em razão da negativa da concessão de aposentadoria especial, embasadas em disposições administrativas, reportadas como ilegais pela doutrina e pela jurisprudência.
1. Quanto ao benefício de aposentadoria especial, normativa previdenciária sempre dispensou tratamento específico para as atividades de risco ou prestadas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, contando-se o tempo de serviço de maneira especial, haja vista o maior risco ao qual esteve exposto durante sua vida contributiva, ou o desgaste físico e psíquico por sofrido em razão das condições de insalubridade, periculosidade e penosidade. Os trabalhadores da iniciativa privada, submetidos a regime celetista e vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, são destinatários de normativa específica que permite a eles o reconhecimento do direito e, consequentemente, a implantação do seu benefício ao completar 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, conforme a atividade por ele desempenhada.
Já os servidores públicos, após a criação do Regime Jurídico Único (RJU), viram ceifados o direito de contagem especial do tempo de serviço, mesmo prestado sob condições insalubres, perigosas ou penosas. Com efeito, até o advento da Lei nº 8.112/90, os servidores públicos submetidos a regime celetista tiveram especialmente contados o tempo de serviço. Contudo, após a criação do RJU, a obrigatoriedade da administração pública em contratar apenas servidores sob o regime estatutário acabou por vedar o direito à contagem especial do tempo de serviço, uma vez que a Constituição Federal, ao assegurar o direito à contagem especial do servidor público no § 4º, do art. 40, fez remissão à lei complementar que deveria regular os limites do exercício desse direito.
Como já é recorrente em nosso ordenamento jurídico, a norma infraconstitucional que deveria fixar os limites nos quais o direito a contagem especial do tempo de serviço público seria exercido até hoje não foi editada e, em face dessa omissão, os servidores estatutários sujeitos a condições especiais de trabalho têm buscado o Poder Judiciário, através da ação de mandado de injunção, para fins de efetivação de tal direito.
2. Essa ação de mandado de injunção está prevista na Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXI, como o remédio adequado para proteger o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, assim como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando ameaçados pela falta de uma norma regulamentadora, prestando-se, portanto, a sanar omissões legislativas. É que muitas normas constitucionais têm eficácia limitada, não produzindo efeitos até que o Legislativo edite regulamento tratando do tema. Se a omissão legislativa, contudo, ameaçar direitos e liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, aquele que se sentir prejudicado pode recorrer ao Judiciário para sanar a omissão, o que é o caso exato dos servidores públicos que pretendem ver concretizado o direito fundamental constitucional de aposentadoria especial.
3. No entanto, desde a promulgação da Constituição Federal, o STF entendia o Mandado de Injunção como uma ação por meio da qual apenas se reconhecia a mora do Legislativo em regulamentar a norma constitucional. Ao Judiciário caberia tão somente dar ciência da mora ao Poder Competente, para que esse editasse o regulamento necessário. Tal posicionamento foi denominado de não concretista, pois por meio dele o Tribunal não entregava a prestação jurisdicional concreta, requerida pelas partes.
Se por um lado essa interpretação dos efeitos do Mandado de Injunção preservava a separação dos poderes, evitando que o Judiciário invada a esfera de atribuições reservada ao Legislativo, por outro esvaziava o instituto, que terminava não tendo qualquer efeito concreto para os servidores que buscavam sua aposentadoria especial.
No ano de 2007, contudo, o STF reviu seu entendimento a respeito do tema, passando a adotar a posição concretista, segundo a qual, na falta de norma regulamentadora, cabe ao Tribunal editar o regulamento faltante para possibilitar o exercício dos direitos e liberdades que a Constituição buscou preservar. Tal se deu a partir do julgamento de Mandado de Injunção nº 721-7/DF, que buscava garantir o direito de aposentadoria especial a uma servidora pública sujeita a condições especiais de trabalho. O Ministro Marco Aurélio de Mello, relator desta ação, em voto inovador, tendo constatado a inércia do Legislativo por mais de 20 anos, garantindo a servidora pública da saúde contagem especial do tempo de serviço prestado em condições insalubres, mediante a aplicação subsidiária das normas do Regime Geral de Previdência Social, determinando que fosse aplicado o art. 57 da Lei 8.213/91.
O ministro Eros Grau, que havia pedido vista do processo, acompanhou o relator, ministro Marco Aurélio, garantindo o direito dos servidores de ter o seu tempo de serviço em condições insalubres contado de forma especial. Esse entendimento foi seguido à unanimidade, sacramentando o direito do servidor público à contagem especial do tempo de serviço, assegurado na Constituição.
A partir do julgamento do Supremo Tribunal Federal, todos os processos judiciais que já visavam ao reconhecimento da contagem especial do tempo de serviço dos servidores públicos ganharam fôlego, se adequando a essa nova leitura constitucional, que de fato é a solução que melhor interpreta o instituto, pois que assegura o real direito do servidor público à aposentadoria especial, não se podendo olvidar, inclusive, de que já existe dispositivo na Carta Magna, art. 40, § 12º, com a redação imposta pela EC nº. 20/98, que manda aplicar, no que couber, o regime de previdência dos servidores públicos, requisitos e critérios utilizados e instituídos pelo Regime Geral de Previdência Social, tal como claramente determinado no Mandado de Injunção 721-7/DF.
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