A nova redação dada ao artigo 313, CPP pela Lei 12.403/11 alterou o critério de cabimento da prisão preventiva previsto no inciso I do citado dispositivo. Houve uma mutação de um critério qualitativo de pena (crimes dolosos apenados com reclusão) para um critério quantitativo de pena (crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos). Da mesma forma operou-se a mudança do artigo 322, CPP no que tange à possibilidade de arbitramento de fiança pela Autoridade Policial. Antes da Lei 12.403/11 o critério também era qualitativo. A Autoridade Policial somente poderia arbitrar fiança em infrações penais não apenadas com reclusão (prisão simples ou detenção). Agora o critério é quantitativo. A Autoridade Policial poderá arbitrar fiança em infrações cuja pena privativa de liberdade máxima não for superior a quatro anos.
Essa alteração legislativa remete ao campo da prisão preventiva e da fiança antiga discussão existente acerca da influência ou não do concurso de crimes (material ou formal) e dos casos de crime continuado, com suas somatórias e acréscimos de pena, quanto à determinação, em casos concretos dados, da possibilidade de decreto de preventiva e de arbitramento de fiança pela Autoridade Policial.
Neste trabalho pretende-se demonstrar como a doutrina e a jurisprudência têm reagido a essa problemática em casos semelhantes em que a lei adota o critério quantitativo de pena e, com isso, traçar uma possível tendência interpretativa que deverá ser aplicada aos novos ditames do artigo 313, I e 322, CPP.
A questão é simples: a lei estabelece uma quantidade de pena como critério para alguma finalidade penal e/ou processual penal. Uma infração tem pena em abstrato máxima que não supera aquele patamar, mas, no caso concreto, há concurso de crimes ou crime continuado e então, com o aumento respectivo ou a somatória (concurso material) o patamar exigido é atingido. Isso exerceria alguma influência ou deveria simplesmente ser considerado cada delito em separado com sua pena "in abstracto"?
Já é suficientemente pacificado que esses critérios quantitativos sofrem influências por causas de aumento e diminuição de pena, bem como qualificadoras e não se alteram com relação à mera presença de agravantes e atenuantes. [01] Resta, portanto, a solução quanto ao problema do concurso de crimes e da continuidade delitiva.
A Lei 9099/95 sempre adotou critérios quantitativos de pena para determinação do que sejam infrações de menor potencial ofensivo (pena máxima não superior a 2 anos – artigo 61) e para o estabelecimento dos ilícitos para os quais cabe o instituto da suspensão condicional do processo (pena mínima não superior a 1 ano – artigo 89). Quanto aos efeitos das causas de aumento e diminuição, bem como agravantes e atenuantes, já foram expostos. Agora deve-se avaliar como têm sido interpretados os efeitos do concurso de crimes e do crime continuado. Embora haja certa polêmica doutrinária e jurisprudencial, tem predominado a tese de que a presença de concurso de crimes ou crime continuado elevando o patamar quantitativo da pena retira "in casu" a qualidade de infração de menor potencial ou de infração para a qual cabe a suspensão condicional do processo. [02] Tal entendimento já é inclusive sumulado pelo STF e STJ. [03]
Outro caso que se relaciona ao problema estudado é o da inafiançabilidade dos crimes apenados com reclusão cuja pena mínima ultrapasse dois anos (artigo 323, I, CPP antes da Lei 12.403/11). Também, não sem que haja discussão doutrinário – jurisprudencial, tem prevalecido o pensamento de que se a somatória (concurso material) ou a exasperação (concurso formal ou crime continuado) elevar o patamar da pena mínima acima de dois anos, haveria inafiançabilidade. [04] Diverso não é o entendimento de Mossin, defendendo que tanto o concurso material, como o formal e a continuidade delitiva, ao aumentarem o patamar mínimo acima de dois anos, impedem a concessão de fiança. [05] Mesmo autores como Tourinho Filho [06] e Greco Filho [07], que discordam dessa interpretação, são obrigados a reconhecer que tanto STF como STJ adotam o entendimento acima exposto, inclusive com existência de súmula a respeito do assunto. [08]
Com essa dupla de exemplos entende-se suficientemente demonstrada a tendência doutrinário - jurisprudencial, embora não pacífica, de considerar a somatória e exasperação ocasionadas pelo concurso de crimes e pela continuidade delitiva como influenciadoras nos critérios quantitativos penais adotados pelo legislador, de modo a impedir ou possibilitar a aplicação de determinados institutos condicionados à quantidade de pena. Assim sendo, firma-se o prognóstico de que deverá prevalecer no futuro o entendimento de que em caso de concurso de crimes ou de crime continuado que faça o patamar máximo ultrapassar 4 anos, seja cabível a prisão preventiva com base no artigo 313, I, CPP (Lei 12.403/11). No mesmo diapasão tem –se que nessas situações a Autoridade Policial não poderá conceder fiança nos termos do artigo 322, CPP, conforme a Lei 12.403/11. Note-se que pela nova ordem processual erigida pela Lei 12.403/11 os patamares quantitativos são os mesmos para cabimento da preventiva e não cabimento da fiança pela Autoridade Policial (pena máxima superior a 4 anos), o que é coerente com o disposto no artigo 324, IV, CPP (nova redação) que estabelece ser proibida a fiança "quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva". Nessa mesma toada, entende-se que causas de aumento ou diminuição de pena, bem como qualificadoras influenciarão no cabimento ou não da preventiva e da fiança. Assim também não exercerão influência as presenças de agravantes ou atenuantes, tal como se tem entendido em casos semelhantes. [09]
REFERÊNCIAS
BONFIM, Edilson Mougenot. Código de Processo Penal Anotado. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
GRINOVER, Ada Pellegrini, "et al." Juizados Especiais Criminais. 4ª ed. São Paulo: RT, 2002.
MOSSIM, Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal à luz da doutrina e da jurisprudência. Barueri: Manole, 2005.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
Notas
- Por exemplo, se uma infração tem pena máxima de 2 anos, então é de menor potencial ofensivo (artigo 61 da Lei 9099/95). No entanto, se presente uma causa de aumento de pena, perde essa qualidade. Já se presente tão somente uma agravante genérica nada se altera.
- Assim dois furtos em concurso material ou formal ou continuidade, tornariam a pena mínima de dois anos (concurso material) ou de pouco mais de um ano (concurso formal ou continuidade), retirando a possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo. Também no caso de crimes de desacato e resistência, por exemplo, em concurso formal ou material o patamar máximo superaria dois anos de modo a descaracterizar a qualidade de infrações de menor potencial. Grinover, Gomes Filho, Scarance Fernandes e Gomes discordam dessa interpretação, mas admitem que esse tem sido o entendimento dos tribunais superiores brasileiros. GRINOVER, Ada Pellegrini, "et al." Juizados Especiais Criminais. 4ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 74.
- Súmula 723, STF – "Não se admite suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano". Súmula 243 STJ – "O benefício da suspensão condicional do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano". Obviamente, "mutatis mutandis", tais interpretações são extensíveis ao conceito de infração penal de menor potencial ofensivo.
- BONFIM, Edilson Mougenot. Código de Processo Penal Anotado. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 567. "Se a soma das penas mínimas abstratamente cominadas a cada um dos delitos for superior a dois anos, será inadmissível a prestação do benefício da fiança – art. 323, I, do CPP (STF: RT 771/513; TJRJ: RT 553/420)". Também obviamente, "mutatis mutandis", a orientação vale para as exasperações do concurso formal e crime continuado.
- MOSSIM, Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal à luz da doutrina e da jurisprudência. Barueri: Manole, 2005, p. 651.
- TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 688.
- GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273.
- Súmula 81 STJ – "Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão". Também há decisões do STF nesse sentido: "Não se concede fiança ao réu que responde por crimes em concurso material, cujas penas mínimas somadas excedam dois anos de privação de liberdade" (RT 102/624 e 116/511). Também aqui, obviamente, "mutatis mutandis", o mesmo raciocínio deve ser estendido aos casos de exasperações do concurso formal e do crime continuado.
- Durante a elaboração deste trabalho veio à lume no Estado de São Paulo a Recomendação DGP – 4, de 21.07.2011 determinando exatamente que: "As Autoridades Policiais, ao decidirem sobre a liberdade provisória mediante fiança prevista no art. 322 do Código de Processo Penal, poderão analisar, de acordo com seu convencimento jurídico, concurso material e outras causas de aumento e/ou diminuição de pena, decidindo motivada e fundamentadamente, a respeito da possibilidade ou não da concessão do benefício legal".