Sumário: Introdução; 1. O Novo regramento do agravo previsto no parágrafo único do artigo 527, do Código de Processo Civil, à luz da lei 11.187/2005; 2. A impossibilidade de agravo interno, de acordo com o parágrafo único do art. 527, do CPC; 3. O mandado de segurança como sucedâneo recursal: cabimento e descabimento; 4. A inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 527, do CPC; 5. Considerações finais. Referências bibliográficas.
RESUMO
O presente trabalho tem o objetivo de esboçar o pensamento conflitante e dúbio constante na doutrina e na jurisprudência brasileira no âmbito da tutela antecipada recursal, mais precisamente quanto à possibilidade de recorribilidade da decisão proferida e à hipótese do Mandado de Segurança ser um dos meios disponíveis pelas partes, para ter seu direito resguardado.
ABSTRACT
The present work has the objective to sketch the conflicting thought and dúbio constant in the doctrine and the Brazilian jurisprudence in the scope of the recursal anticipated guardianship, more necessarily how much to the possibility of recorribilidade of the pronounced decision and to the hypothesis of the Mandamus to be one of the available ways for the parts, to have its protected right.
PALAVRAS - CHAVE:
Agravo Interno. Mandado de Segurança. Inconstitucionalidade.
INTRODUÇÃO
Nas palavras de Gustavo de Medeiros Melo [01], "o objetivo da Lei 11.187/2005 foi instituir o regime de retenção do recurso como a regra geral a ser observada pelo processamento do agravo". Assim, a reforma processual introduzida pela Lei 11.187 impôs ao relator atribuições que anteriormente era encargo do órgão colegiado, ou seja, foi concedido ao relator o poder de decisão singular, que faz com que tal decisão não necessite da apreciação dos demais membros. Perante esse cenário, imprescindível saber se tal ato decisório é ou não constitucional, bem como se é ou não arbitrário.
Vale salientar que a intenção da Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005, foi a de dar maior celeridade ao andamento dos processos, estabelecendo como regra o uso do agravo retido e tornando excepcional o uso imediato do agravo de instrumento, isto claro, ao condicioná-lo à existência de perigo de "dano irreparável e de incerta reparação" como requisito de admissibilidade do recurso via instrumento. Tal Lei torna inclusive irrecorrível a decisão do relator que possa converter o agravo de instrumento em agravo retido, a qual não poderá ser modificada antes do julgamento do recurso, salvo na hipótese do próprio relator a reconsiderar (parágrafo único do art. 527 do CPC).
1.O NOVO REGRAMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 527, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, À LUZ DA LEI 11.187/2005.
A lei 11.187/2005, com o anseio de trazer maior celeridade e efetividade ao processo, edificou novas mudanças ao regramento do Código de Processo Civil, mais especificamente aos artigos 522, 523 e 527 que trata dos recursos de agravo de instrumento e retido. Segundo Athos Gusmão Carneiro [02], com essa nova Lei:
[...] o legislador vem buscando incentivar o emprego do agravo sob a forma retida, tendo em vista inclusive críticas (principalmente partidas de magistrados de segundo grau) alusivas ao superlativo número de agravos e instrumento pendentes nos tribunais. [...] o projeto desta lei terá decorrido basicamente de proposta da AMB (Associação Brasileira dos Magistrados) com o intuito maior de erigir o agravo pela modalidade retida como sendo o recurso em regra cabível para impugnação às decisões interlocutórias proferidas em primeira instância, deixando o agravo por instrumento para os casos de provimentos judiciais de urgência, capazes de resultar em prováveis danos graves.
Como visto acima, as inovações da Lei 11.187 estão voltadas às modificações referentes ao agravo retido e de instrumento, haja vista a necessidade de redefinir tais institutos, visando a celeridade e efetividade processual.
O presente artigo se ateve mais precisamente ao parágrafo único do art. 527 do CPC que reza a respeito da decisão liminar proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, dando uma atenção maior ao inciso III segunda parte, que dispõe acerca da possibilidade de atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir total ou parcialmente a antecipação do mérito recursal (CPC, art. 527, III), somente podendo ser revista por ocasião do julgamento do agravo ou ainda se o próprio relator a reconsiderar. Surge, então, a limitação ao uso do agravo interno como forma de recurso contra a decisão monocrática do relator.
Dispondo sobre as mudanças ocorridas com essa nova Lei, Antônio Terêncio G. L. Marques afirma que "com o advento da atual reforma, surge à hipótese, excepcional, de ser manejado agravo de instrumento, quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação". [03] Sendo assim, com a não apreciação do agravo de instrumento que solicita a tutela antecipada recursal um direito líquido e certo poderia estar sendo ferido, gerando assim uma insegurança jurídica.
No que tange aos preceitos legais fixados na regra do art. 527, apenas os incisos II, V e VI e o seu parágrafo único foram objetos de modificações. Atinentes às mudanças do inciso II, e do parágrafo único, pode-se subtrair a ideia de imposição da conversão do agravo de instrumento em retido, caso o relator entenda por não se tratar de decisão provida de urgência, ou que não esteja caracterizado perigo de lesão grave, não cabendo recurso contra tal decisão monocrática. Sendo assim não caberá mais agravo interno como recurso para as decisões monocráticas do relator.
2.A IMPOSSIBILIDADE DE AGRAVO INTERNO DE ACORDO COM O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 527, DO CPC
O legislador reformista de 2005, ao inserir o parágrafo único do art. 527 do CPC, atribuiu poderes ao relator. No que pertence ao tema, José Emílio Medauar Ommati [04] afirma que:
[...] a intenção do legislador é atribuir poderes aos relatores dos agravos de instrumento para determinar o processamento como retido nas hipóteses sem conseqüências processuais imediatas, diminuindo o número de agravos por instrumento processados imediatamente perante os tribunais.
O parágrafo único do art. 527, do CPC, inserido pela Lei 11.187/2005, reza que a decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. Segundo J.E. Carreira Alvin [05] o que pretendeu o novo parágrafo único do art. 527 foi:
tornar irrecorríveis as decisões referentes as liminares de que tratam os incisos II e III do art. 527, excluindo a possibilidade de interposição de agravo interno (regimental) contra elas, o que leva tais decisões ao julgamento do órgão colegiado (turma, câmara) antes do julgamento do próprio agravo de instrumento.
Com as disposições trazidas pela Lei enfocada, surgiram os questionamentos acerca da impossibilidade de cabimento do agravo interno ou regimental. Com isso, emerge a discussão a respeito da constitucionalidade do art. 527, parágrafo único, do CPC, que será objeto de análise adiante.
Para J.E. Carreira Alvin [06]:
"ao que parece, a disposição do parágrafo único do art. 527 copia disposição análoga constante dos Regimentos Internos dos Tribunais Regionais Federais, que, copiando disposição análoga do antigo Tribunal de Recursos e, depois, do STJ, não admite recurso (nem mesmo agravo interno ou regimental) de decisão liminar em mandado de segurança originário"
Segundo Gustavo de Medeiros Melo, a partir da Lei 11.187/2005, a decisão do relator que converte (ou não) o agravo de instrumento em retido, como a que defere (ou não) pedido de efeito suspensivo ao recurso (ou tutela antecipada recursal) não comporta mais recurso de agravo interno ou regimental. [07] Dessa maneira, pode-se entender que para os casos supracitados não existe a possibilidade de recurso. É nesse sentido que se pode extrair da letra da Lei, a possibilidade de se impetrar Mandado de Segurança junto ao juízo prolator da sentença, contra decisão que possa causar à parte lesão grave ou dano de difícil e incerta reparação, pois neste caso se falaria na arbitrariedade cometida pelo relator.
O legislador de 2005 incluiu a possibilidade de reconsideração pelo relator como forma de analisar novamente o recurso. Como ressalta José Emílio Medauar Ommati [08]:
A expressão salvo se o próprio relator a reconsiderar, prevista no parágrafo único do art.527, torna licita a utilização do pedido de reconsideração que, mesmo não tendo natureza recursal, poderá provocar a reapreciação da decisão pelo relator. A novidade é que, não havendo essa retratação, prevalece a decisão de conversão sem a possibilidade de manejo de medida recursal.
Da mesma forma, nas hipóteses em que o relator defere ou indefere qualquer tutela de urgência no agravo de instrumento, o tratamento a ser dispensado é o mesmo, a saber: (a) incabimento de agravo interno; (b) possibilidade de retratação. No que respeita à exclusão do agravo interno contra tal decisão, a nova sistemática apenas consagra o que já vem sendo reconhecido por alguns tribunais nacionais, sendo certo que tal redação poderá resgatar a utilização do mandado de segurança (art.5°, II, da lei 1.533/1951).
Desse modo, tem-se a possibilidade de ser impetrado mandado de segurança como sucedâneo recursal para apreciar o pedido do agravo.
3.O MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: CABIMENTO E DESCABIMENTO
O mandado de segurança é uma proteção contra a inexistência ou falta de eficácia de instrumentos nas normas ordinárias do processo, de forma que evite a consumação de lesão grave e de difícil reparação aos direitos das partes. É usado contra atos judiciais e tem por objetivo garantir que o Estado se contenha dentro dos parâmetros da legalidade. É nesse sentido que têm sido tomadas as decisões dos tribunais brasileiros, isto é, estes têm decidido reiteradamente, que é cabível mandado de segurança contra ato judicial de qualquer natureza e instância, desde que seja ilegal e cause violação de direito líquido e certo do impetrante e não haja possibilidade de coibição eficaz pelos recursos.
No entanto, na presente pesquisa fica evidenciado o posicionamento dos doutos mestres que entendem tanto no sentido de ser cabível tal ato, quanto em sentido contrário, este que é maioria dentre os autores e textos pesquisados. E nesse sentido, muito se discute sobre a validade, eficácia e eficiência desta medida, visto sob os olhos da Lei que alterou o parágrafo único do artigo 527 do Código de Processo Civil.
Para Guilherme Beux Nassif Azem [09], no que tange à realidade forense:
Diante do que dispõe o parágrafo único do artigo 527 do CPC, acerca do questionamento sobre a possibilidade de impetração do "mandamus" para obter ou sustar os efeitos suspensivo ou ativo vindicados no agravo de instrumento, assim como para evitar sua conversão em agravo retido. A resposta é negativa, seja por sua inadmissibilidade, seja pela ausência de direito líquido e certo.
Nesse diapasão, também entende o Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon da Corte do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em um dos seus julgados [10],sob a égide de não cabimento do mandado de segurança, visto haver possibilidade de outros recursos, o que obsta a ação do referido ato. Ainda sobre o caso, o Min. Relator na ocasião defere pelo descabimento do mandado de segurança, alegando que este não é sucedâneo recursal nos termos da súmula 267 do STF, qual seja, "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição". Cabe exaltar, que a Corte do TRF da 4ª Região, aceita a interposição de Agravo Regimental contra decisão do Relator.
Como se constata, após a entrada em vigor da Lei 11.187/2005, o agravo interno como forma de interposição de recurso contra decisão monocrática do relator que tratar de tutela antecipada recursal, não está mais sendo aceito pelos tribunais com a intenção de buscar um processo célere e efetivo. Todavia, isso se mostra mais como uma forma de tornar arbitrária a decisão do que de realmente tornar efetivo e célere o trabalho do judiciário nacional. E nesse sentido, enuncia Gustavo de Medeiros Melo [11]: "contra a decisão do relator que, na vigência da Lei 11.187/2005, retiver o processamento do agravo ou dispuser de sobre pedido de efeito suspensivo ou tutela antecipada recursal, é cabível mandado de segurança".
Ainda sobre o assunto, o doutrinador explica: [12]:
Não basta anunciar o direito ao processo célere; é preciso que se disponibilizem os meios de controle para a certeza de sua efetividade. Vedar o instrumento de defesa em casos dessa natureza é o mesmo que burlar a garantia do acesso à Justiça em contexto de ameaças a direito. Desarma-se o indivíduo diante da ofensa ao seu direito fundamental de ser guarnecido pela jurisdição de pronto atendimento.
Proclamar um direito, sem assegurar o correspondente meio de controle, equivale a tê-lo não mais que no papel. O estado de irrecorribilidade da decisão impõe, por automático, a abertura inexorável do sistema, o qual passará a fornecer algum amparo de que possa lançar mão a parte prejudicada em situação de emergência.
Nessa perspectiva, não é temerário afirmar que o mandado de segurança será novamente convidado a entrar em cena (CF, art. 5°, LXIX. Lei 1.533/51, art. 5°, II; STF, Súmula 267) seja com a finalidade de desconstituir a decisão irrecorrível (que dispôs sobre efeito suspensivo ou tutela antecipada recursal), seja tão-somente para determinar o processamento destrancado do recurso de agravo (contra a conversão).
Nesse aspecto, quando das medidas que se fizerem as partes, o relator não aceitar o pedido de reexame, cabe mandado de segurança contra tal ato arbitrário, visto que se faz necessário para buscar direito líquido e certo. Nesse sentido, o Ministro Carlos Mário Velloso já se pronunciou afirmando que qualquer ato ou omissão de autoridade, ilegal ou abusivo de poder, violador de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, sujeita-se à censura judicial por meio do mandado de segurança.
4.A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 527 DO CPC.
Como se averiguou, o parágrafo único do art. 527 do CPC trouxe a impossibilidade do agravo interno que trate de decisão monocrática que fale sobre tutela antecipada recursal ou efeito suspensivo a recurso (art.527, III). Diante disso, é imprescindível analisar a inconstitucionalidade de tal dispositivo tendo em vista a sua irrecorribilidade.
Pedro Miranda de Oliveira [13] ao analisar a constitucionalidade desse novo dispositivo deixa claro que:
Independente do teor da decisão singular proferida pelo relator, tal decisum dará ensejo à interposição de agravo interno. O prejudicado, desejando que sua pretensão não fique à mercê de um pronunciamento monocrático, poderá vê-la reapreciada pelo órgão colegiado, mediante a interposição de agravo interno.
A propósito, essa garantia vinha expressa no sistema processual-recursal pátrio das decisões monocráticas dos relatores é possibilitada ao vencido, a fim de assegurar o acesso ao juízo colegiado, a a interposição de agravo interno. Logo, pode-se dizer que o sistema até então era redondo.
Entretanto, o cabimento do agravo interno foi vedado [...]. tal disposição ao nosso ver é inconstitucional, justamente por violar frontalmente o princípio do julgamento colegiado nos tribunais e, em decorrência, o princípio do juiz natural.
Corroborando com tal entendimento a respeito do princípio do Juiz Natural, o Prof. Christian Barros Pinto [14] pondera que:
O juiz natural nos tribunais é o órgão colegiado competente para o julgamento daas matérias a si atribuídas pela Constituição e pela legislação infraconstitucional. Dito de outro modo: o entendimento do tribunal é manifestado pelo julgamento proferido por seus órgãos e, nesse passo, força é reconhecer que o julgamento monocrático nem sempre reflete a posição que o tribunal, por composição colegiada, tomaria na análise do caso concreto.
[...] o princípio do duplo grau de jurisdição se materializa imbricado com o juiz natural, este último entendido como a possibilidade de julgamento por órgão colegiado. Uma vez delegada competência a membro de tribunal, que seja facultado o reexame pelo órgão competente para o recurso conhecer.
Como esclarece o Prof. Christian Barros, o parágrafo único do art. 527 do CPC, não fere apenas o princípio do Juiz Natural, haja vista que leciona afirmando que o dispositivo acima citado sangra também os "princípios do duplo grau de jurisdição; segurança jurídica e colegialidade".
Para o novel Professor, a estrutura do Poder Judiciário, prevista na Constituição Federal, afirma existir a figura dos Tribunais como órgão de superposição, ao qual compete a eles:
[...] além do processo e julgamento de causas originárias, o reexame das matérias resolvidas nas instâncias inferiores.
Portanto, partindo dessas premissas. Forçoso é concluir que o duplo grau de jurisdição é, sim, princípio constitucional que dimana do devido processo legal, sendo certo, então, que qualquer norma ou interpretação que tente subtraí-lo, deverá ser acoimada de inconstitucional.
Ora, a via idônea de que dispõe a parte para o exercício do duplo grau de jurisdição (princípio constitucional, conforme se conclui acima) é o recurso. Logo, uma vez retirada a possibilidade de manejo de recurso contra decisão, ferido resta o princípio constitucional em análise.
É certo afirmar, perante tais exposições, que a impossibilidade de ser interposto agravo interno nos casos dos incisos II e III do art. 527 do CPC, fere vários princípios constitucionais garantidores do correto andamento do processo.
Senso assim, Cássio Scarpinella Bueno [15] defende a ideia de que a decisão monocrática proferida por relator não fere nenhum princípio constitucional desde que exista a possibilidade de contraste entre a decisão monocrática proferida e a decisão do órgão colegiado, que para o autor seria função do agravo interno, fazendo aqui referência ao art. 39 da Lei 8.038/1990.
5.CONSIDERAÇÕES FINAIS
Está-se diante de um tema destinado a gerar polêmicas, profundamente conflitante e dúbio, especialmente no plano da doutrina e da jurisprudência, eis que se trata de estabelecer as dimensões de exceção, e cuja decisão, pelo que se pôde observar, extrapola a exegese legal, entrando no campo da subjetividade do doutrinador. E cujo objetivo é fazer com que o estado moderno se contenha dentro dos parâmetros da legalidade, limitando os seus poderes.
Não basta anunciar o direito ao processo célere, é preciso que se disponibilizem os meios de controle para a certeza de sua efetividade. Vedar o instrumento de defesa em casos dessa natureza é o mesmo que burlar a garantia do acesso à Justiça em contexto de ameaças a direito. [16] Não se fala aqui apenas de perfeita hierarquia entre normas, mas sim de excesso por parte do legislador, visto as possibilidades que seriam dadas às partes no momento de sua defesa e que foram enclausuradas pela Lei.
E como alega o ilustre Heitor Vitor Mendonça Sica [17]:
Em suma, não temos dúvidas de que, sob o prisma técnico, a tese jurisprudencial aqui criticada mostra-se completa e irremediavelmente equivocada. Com o mais elevado e devido respeito àqueles que a acolhem, está-se aqui, diante de mais uma "armadilha" criada pelos nossos Tribunais Superiores para não conhecer de recursos, consistente na criação de uma formalidade que não encontra previsão legal.
O mandado de segurança contra atos judiciais serve mais como uma "válvula de escape" do sistema jurisdicional, propiciando que este remédio seja usado para resguardar o direito das partes no curso do processo. A necessidade da via mandamental surge da falta de eficácia ou da inexistência de instrumentos nas normas ordinárias do processo (neste caso os recursos), que sejam capazes de evitar a consumação de uma lesão aos interesses das partes. E nesse instante, o mandado deve servir, mesmo porque só será submetido a análise, depois de esgotadas as demais possibilidades de recurso, de tal forma que seu uso e sua apreciação pelo julgador, sejam válidos.
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PINTO, Christian Barros. A inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 527 do Código de Processo Civil e o cabimento do Agravo Interno. In: Revista dialética de direito processual. n° 71.
Notas
- MELO, Gustavo de Medeiros. O recurso de agravo na nova sistemática da Lei 11.187/2005. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos. V.11. coordenação de Nelson Nery Jr. E Tereza Arruda Alvim Wambier. RT. 2007. p. 131
- Athos Gusmão Caneiro. Do recurso de agravo ante a lei 11.187/2005. Revista dialética de direito processual, nº 35. p. 11 e 12
- Marques, Antônio Terêncio G. L. Breves Considerações acerca do novo regramento do recurso de agravo à luz da Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005. p. 27. (Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos, v.11).
- Jose Emilio, Medauar Ommati. O agravo e as mais recentes alterações processuais: alguns questionamentos. Aspectos polêmicos e atuais dos processos cíveis. V.10. P.226
- J. E.Carreira, Alvin Nova mexida nos agravos retidos e de instrumento. V.9. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis. Vol. 9. p.287
- Idem p. 287.
- Melo, Gustavo de Medeiros. O recurso de agravo na nova sistemática da Lei 11.187/2005. p. 131
- Jose Emilio, Medauar Ommati. O agravo e as mais recentes alterações processuais: alguns questionamentos. Aspectos polêmicos e atuais dos processos cíveis . v.10. p.228
- Nassif Azem, Guilherme Beux. A nova disciplina do agravo. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos. V.11. coordenação de Nelson Nery Jr. E Tereza Arruda Alvim Wambier. RT. 2007. p. 108
- MANDADO DE SEGURANÇA Nº2008.04.00.046101-4/RS (PORTO ALEGRE – RS - 2009)
- MELO, Gustavo de Medeiros. O recurso de agravo na nova sistemática da Lei 11.187/2005. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos. V.11. coordenação de Nelson Nery Jr. E Tereza Arruda Alvim Wambier. RT. 2007. P. 131
- Idem. p. 127.
- Pedro Miranda de Oliveira. A conversão de agravo de instrumento em agravo retido: decisão irrecorrível?. In: revista dialética de direito processual, n° 63. p.107
- Christian Barros Pinto. A inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 527 do Código de Processo Civil e o cabimento do Agravo Interno. In: Revista dialética de direito processual. n° 71. pp. 22 e 23
- Bueno, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. V.1 São Paulo: Saraiva, 2006. p. 225
- Melo. p. 127
- MENDONÇA SICA, Heitor Vitor. O recurso de agravo na nova sistemática da Lei 11.187/2005. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos. V.11. coordenação de Nelson Nery Jr. E Tereza Arruda Alvim Wambier. RT. 2007. P. 144