Resumo: A busca pessoal é ato realizado pela Policia Militar que, diariamente, utiliza este procedimento como instrumento de promoção da segurança pública. Contudo, a utilização deste meio de proteção atinge determinados direitos individuais, instituindo assim, conflitos entre o direito da coletividade e a observância do princípio da dignidade da pessoa humana. Além disso, a subjetividade do elemento "fundada suspeita" fornece lastro para diversas interpretações, o que possibilita a realização de atos lesivos aos direitos do cidadão, sob o manto de fundamentações ilegítimas.
Palavras-chaves: Abordagem policial, busca pessoal, fundada suspeita.
1.Introdução.
A Polícia Militar exerce sua função inibidora e repressora de atos criminosos por meio de instrumentos que auxiliam o combate ao crime. Neste contexto, encontra-se inserida a busca pessoal, que remete a relação Estado/cidadão a uma fronteira delicada, onde direitos são tolhidos em nome da coletividade e da paz social. Apesar de sua importância, existem poucos estudos e referências sobre o tema, optando, o Código de Processo Penal, por enfatizar a busca domiciliar, subsidiando a prática diária, incontável e constante da abordagem. O imediato trabalho tem o intuito de apresentar a busca pessoal em abordagens policiais militares e suas limitações, bem como, analisar o arcabouço jurídico que sustenta esta ação, o entendimento dos tribunais quanto à interpretação e aplicação do ato de abordar, os principais argumentos quanto a sua suposta lesividade e as considerações sobre seus requisitos de validade, ponto essencial do tema, lastreado de subjetividade pela "suspeição fundamentada", que possibilita interpretações desvirtuadas do instrumento, empregando-o em esferas ilegítimas e marginalizando a abordagem perante a sociedade. A escolha do tema é conexa à profissão do autor, que é soldado da Polícia Militar do estado da Bahia, lotado no Batalhão de Polícia de Choque. Neste diapasão, convivendo diariamente com o instrumento da busca pessoal "aplicada" e presenciando inúmeras abordagens de validade questionável e incabíveis a qualidade de representante do estado, surgiu a urgente necessidade de uma reflexão sobre o tema, fato que, excetuando-se ponderações extremamente superficiais, não foi proporcionado pela instituição durante três anos e meio de vida militar. Assim, analisando essa desatenção de um ato importante, que lida com invasões aos direitos individuais dos cidadãos e a limitação de direitos constitucionalmente protegidos, buscou-se entender o instrumento, sem esgotar o tema, erguendo-o da obscuridade, a fim de revelá-lo a sociedade e possibilitar futuras discussões. Com o fulcro principal de eliminar esses episódios de incertezas, zelando sempre pelo cidadão, sua dignidade e a preservação de seus direitos, é que surge o presente estudo, abordado através do método hipotético-dedutivo, servindo-se de pesquisas bibliográficas, artigos científicos publicados na internet e jurisprudências. Ex positis, a análise da matéria possui grande pertinência, e alude a uma velha desinteligência social: a Polícia versus o Cidadão.
2.Dos elementos que cercam a abordagem.
Jean-Jacques Rousseau afirma em sua obra que a ordem social é estruturada por convenções, e, destas, surge o contrato social, onde, em benefício da vida em coletividade, o homem abdica de sua liberdade natural e adquire liberdade civil, possibilitando a convivência em sociedade [01]. Na efetivação da abordagem pessoal, o Estado, que é convencionado e legitimado por seus cidadãos, adota a restrição de determinados direitos e liberdades civis, em proveito de uma ação que garantiria a segurança pública, um dos valores supremos da sociedade. Para isso, a Constituição Federal Brasileira confere garantias quanto à regência da segurança pública através do caput do artigo 5º [02], e, posteriormente, por meio do capítulo terceiro, exclusivo a segurança, que a define como direito e dever de todos, cujo objetivo principal é a preservação da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através de órgãos específicos. Dentre estes órgãos, a Polícia Militar, com definição de sua competência através do parágrafo 5º, artigo 144:
§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
Para realizar esta atribuição, os policiais militares utilizam-se do poder de polícia, que, segundo Bandeira de Mello, é "a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos [03]". Deste modo, o poder de polícia é instrumento de restrição de direitos individuais em prol da coletividade, como visto no artigo 78 do Código Tributário Nacional:
Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Partindo da instrumentalização do poder de polícia, a realização da abordagem, que é manifestação estatal, representa o surgimento de ato administrativo que, como aponta Bandeira de Mello, deve respeitar os requisitos essenciais de finalidade, competência, motivo, forma e objeto [04], ou, como acrescenta Álvaro Lazzarini,
O Policiamento ostensivo é uma modalidade de "polícia de manutenção da ordem pública", exclusivo da Polícia Militar, por força da legislação federal pertinente, inclusive, de natureza constitucional. O "ato de Polícia Administrativa" ou "ato de polícia preventiva", como exteriorização do Poder de Polícia da Administração Pública, tem a mesma infraestrutura de qualquer outro ato administrativo. Nele se encerra a manifestação do "Poder de Polícia" e, assim, para ser válido, o "ato de polícia" deve partir de órgão competente, tendo em vista a realização do bem comum, observando a forma que lhe for peculiar e que poderá ser a escrita, verbal ou simbólica, tudo diante de uma situação de fato e de direito que diga respeito à atividade policiada, devendo, finalmente, ser lícito o seu objeto [05].
Assim, a abordagem policial serve de instrumento ao Estado para realizar a finalidade pública, finalidade esta que deve permear toda a concretização do ato de abordar, desde a formação da conduta suspeita, até o objetivo imutável de promover a segurança e de proteger a sociedade, que é o fim deste ato de interferência.
Anterior às observâncias expostas, impera absoluto entre os elementos marginais a abordagem, o Princípio da Legalidade, convencionado no artigo 5º, inciso II da Constituição, orientando que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão por lei, norteando os seus limites e condições, pois, atendendo a legalidade na fundamentação e na forma de realização da busca pessoal, não se atinge sua utilização desvirtuada. Nas palavras de Alexandre Resende, "O Princípio da legalidade é a expressão maior do Estado Democrático de Direito, a garantia vital de que a sociedade não está presa às vontades particulares, pessoais, daquele que governa [06]", ou, englobando a abordagem, daquele que recebe poderes do Estado para proteger os cidadãos.
2.1.Conceito.
Busca pessoal, abordagem pessoal, revista, "dura", "baculejo", entre outros termos, são referências técnicas e vulgares ao ato de procurar, no corpo ou "a borda" do indivíduo realizador de conduta possivelmente criminosa, elementos que comprovem esse comportamento. Segundo Heráclito Antônio Mossin, "usa-se o termo busca pessoal para indicar a procura no próprio corpo da pessoa, ou em seus objetos de uso pessoal, v.g.: Pastas, valises, bolsas; assim como em veículos automotores [07]". Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto apontam que, "a busca pessoal, ou revista pessoal, realizada no corpo da pessoa, tem por objetivo encontrar alguma arma ou objeto relacionado com a infração penal [08]", e, de tal modo, condensam a definição de busca pessoal como o ato desenvolvido por autoridade policial, através de exame corporal ou de elementos externos sob a posse do revistado, motivada por fundada suspeita que este traga consigo elementos que comprovem a realização de crimes, devendo ser realizado, devido a sua atuação ofensiva a esfera individual, com a observância da finalidade pública, dos direitos individuais e da razoabilidade em sua feitura, caracterizando abuso ou constrangimento, qualquer excesso a esta interpretação.
O Manual Básico de Abordagem Policial da Polícia Militar da Bahia, em face à contextualização prática da abordagem, ensina que, para a realização da busca pessoal, é necessária a utilização de três técnicas, a saber: a abordagem policial, a busca e a identificação. A abordagem reveste-se quando, materializada a fundada suspeita e tendo por meta a finalidade pública de segurança e proteção da sociedade, os policiais partem para uma aproximação do suspeito, realizando a tomada de posição de segurança, que serve ao policial e ao cidadão abordado, a fim de minimizar eventuais reações, assegurando o próprio abordado quanto a uma interpretação errônea de seus movimentos, que, no nervosismo ou surpresa da abordagem, pode ocorrer. Deste modo, realiza-se a busca, posteriormente identifica-se o abordado, informando-o sobre a motivação que despertou a abordagem. Ainda segundo o manual,
Todo ato de abordar deve estar embasado numa motivação legal. Não deve ser um ato isolado do Estado, ali representado pelo policial, arbitrário ou ilegal. Essa motivação deve ser explicitada para o abordado assim que for possível a fim de fazê-lo compreender a ação da polícia, o uso do poder do Estado para limitar ou impedir direitos individuais em prol de um bem maior, de um bem social ou coletivo [09].
Ou ainda, como afirma Miguel, em sua tese de mestrado,
O policial é o agente público que mais representa a manifestação do Estado na preservação da segurança e, mesmo agindo legitimamente, empregando a força, não pode descurar-se dos direitos fundamentais que decorrem os direitos do ser humano, a sua dignidade. Há uma linha tênue entre o uso da força pelo Estado e os Direitos Humanos que pode levar o profissional de segurança pública a ser responsabilizado por sua conduta, quer no plano jurídico interno, quer no externo [10].
Nesta observância de não descuidar dos direitos fundamentais na abordagem, a forma pela qual se realiza a busca orienta-se pela segurança, (tanto do cidadão abordado, como do policial), pelo respeito aos direitos individuais, e, principalmente, pela razoabilidade. Definir modos específicos para "efetuar" a busca, seria uma tentativa de limitar inúmeras situações, que necessitam de procedimentos diferentes, para que seja realizado do modo ideal a salvaguardar o revistado, o local que cerca a situação e o policial. Entretanto, a utilização de meios excessivos, ou desnecessários, constituem abusos de autoridade.
2.2.Dos aspectos legais.
O Código de Processo Penal, aventando sobre meio de provas (Título VII), em seu capítulo XI, trata da busca e apreensão e, através do artigo 240, parágrafo segundo, informa que a busca pessoal será realizada quando existir fundada suspeita de que alguém oculte armas ou objetos relacionados a atos criminosos, secundum legem,
§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Os objetos apresentados no parágrafo primeiro são as cartas destinadas ao acusado ou em seu poder que possibilitem a elucidação de ato criminoso, as coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção. Também, a busca pessoal é autorizada no ato das prisões em flagrante ou por ordem judicial, quando existe fundada suspeita de cometimento de crime, ou, quando ordenada no curso de busca domiciliar, sendo que, para sua realização em todos os casos expostos, surge à independência de mandado, como informa o artigo 244, do CPP:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
O Código de Processo Penal Militar (CPPM) também regula o tema, através do artigo 180, definindo a busca como a procura corporal, vestual, ou em objetos em poder do revistado. Discretamente, o Código de Processo Penal Militar, assim como Jorge de Cesar Assis, difere o termo "busca" pessoal do termo "revista", afirmando que a revista seria um termo mais restrito, referente à pessoa e suas vestes, e a busca seria mais ampla, envolvendo objetos exteriores ao abordado [11], como previsto no artigo 181, despontando certa redundância nesse aspecto. O artigo 182 do CPPM, conforme o Código de Processo Penal (CPP) corrobora a independência de mandado para a realização da busca em pessoa que deva ser presa, quando determinada em uma busca domiciliar, bem como, na existência de suspeita de ocultação de corpo de delito:
Art. 182. A revista independe de mandado: a) quando feita no ato da captura de pessoa que deve ser presa, b) quando determinada no curso da busca domiciliar; c) quando ocorrer o caso previsto na alínea a do artigo anterior; d) quando houver fundada suspeita de que o revistando traz consigo objetos ou papéis que constituam corpo de delito; e) quando feita na presença da autoridade judiciária ou do presidente do inquérito.
O artigo 184 completa o artigo 182, informando que a busca pessoal por mandado será executada por oficial de justiça ou, no inquérito, por oficial mais antigo ou superior, sendo militar.
Art. 184. A busca domiciliar ou pessoal por mandado será, no curso do processo, executada por oficial de justiça; e, no curso do inquérito, por oficial, designado pelo encarregado do inquérito, atendida a hierarquia do pôsto ou graduação de quem a sofrer, se militar.
A Busca pessoal em mulheres é prevista do mesmo modo, nos artigos 249 do CPP e 183 do CPPM, com o entendimento que sua realização deve ser efetuada por outra mulher, caso não retarde ou prejudique a diligência.
Valter Ishida, consoante a legislação pertinente, entende que "a busca em mulher deve ser realizada por mulher, exceto se implicar retardamento [12]", devendo, policial do sexo masculino, em caso que se justifique a necessidade da abordagem em mulher e, inexistindo a possibilidade de sua realização por policiais femininas, evitar o constrangimento desnecessário e balizar-se na razoabilidade que a conduta exigir, sob pena de incidência em crime, quando houver excesso ou, v.g., realização de parafilias, como visto em decisão do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo:
Ementa. Atentado violento ao pudor. Revista pessoal realizada de forma libidinosa por policial militar. Caracterização. Credibilidade do depoimento das vitimas, harmônico com o restante do conjunto probatório. Correta condenação pelo delito tipificado no artigo 233 do com. Comete o crime de atentado violento ao pudor policial militar que, durante revista pessoal, valendo-se do temor provocado por sua condição, constrange as vitimas a permitirem a pratica de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Decreto condenatório fundado no depoimento das vitimas com forte significância probatória, em harmonia com as demais provas materiais e circunstanciais [13].
Assim, possibilita-se a realização da busca pessoal por policiais em suspeito do sexo oposto, desde que exista real necessidade e sejam esgotadas as possibilidades de realização da busca por policial do mesmo sexo, devendo, o policial, neste caso, pautar-se ainda mais pelo respeito e a razoabilidade.