3.Da "Fundada Suspeita".
Para que exista legitimidade na busca pessoal, é de extrema importância à observância da fundada suspeita, expressão permeada de subjetividade e sem definição legal, possibilitando interpretações questionáveis e realizações de condutas ilícitas. Segundo Nucci,
Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca [14].
Como apresentado, "suspeita" difere de "fundada suspeita", pois, enquanto "suspeita" remete ao "desconfiar", a sua realização fundamentada sustenta uma materialidade, uma concretização da suspeita de uma determinada conduta para a sua formação, não sendo admitida a busca que não atenda este requisito, pois, "se a busca pessoal for feita sem que haja fundada suspeita, a conduta do agente policial poderá se caracterizar como crime de abuso de autoridade, por exemplo, se o fizer somente para demonstrar seu poder [15]", como assevera Silva Junior:
No estado de Direito a persecução penal somente é possível na forma da lei, assegurada à dignidade da pessoa humana. Essa limitação ao poder punitivo não é uma proteção ao bandido, mas uma garantia ao cidadão honesto; pois impede que nas atividades estatais a pessoa humana seja tratada como coisa, como meio para se atingir um objetivo [16].
Portanto, a fundada suspeita não pode orientar-se por elementos subjetivos, já que, em virtude do caráter lesivo a direitos individuais, é importante a existência da reverência ao princípio da legalidade, impedindo sua utilização como "atividade preventiva de delito confiada na experiência do policial [17]", como visto em decisão do Supremo Tribunal Federal:
A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo [18].
Por conseguinte, quando a lei oferece espaço na indefinição da fundada suspeita, permite a intervenção de experiências e conceitos pessoais formados no decorrer da vida do policial militar, que pode alargar-se a parcialidade e a seletividade.
A busca pessoal é autorizada com o nascimento da fundada suspeita, e essa fundamentação deve ser material, real, e justificável. Físico, contextos sociais, cor, preferências sexuais, vestes, tatuagens ou cicatrizes, entre outros elementos que individualizam o homem, não podem, de maneira alguma, servir de fundamentação para suspeita. Pois, diferente dessa escolha "lombrosa" de suspeição natural, o ponto de análise da fundada suspeita incide na conduta humana que aponte a realização de ato criminoso, ou melhor, na suspeita da realização de algum ato ilícito, que pode ser exposto por denúncia de terceiros, ou através do próprio policial quando, v.g., avista um volume que poderia ser uma arma, independente de contextualizações externas ao indivíduo. Seja qual for a suspeita, é indiscutível a necessidade de sua materialidade e que, utilizar-se de estereótipos socioeconômicos ou raciais, como filtragem étnica [19], não representa autorização para o ato, mas sim, abuso de autoridade.
3.1.Da Legalidade da busca e a dignidade humana.
É inegável que a abordagem restringe direitos individuais e constrange o cidadão. Consoante esta afirmação, a constituição brasileira confere ao cidadão garantias e direitos individuais que limitam o poder estatal, como realiza o artigo 5ª, atendendo ao princípio da presunção de inocência (inciso LVII), a proibição de violação da intimidade, o respeito à vida privada, a honra, a imagem das pessoas (Inciso X), o direito de ir e vir (Inciso XV), e através da obrigatória observância da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, Inciso III), que, em face ao ato de "abordar", seriam embaraçados, sofrendo limitações em suas plenitudes. Entretanto, o que se busca proteger através da busca pessoal é a segurança da sociedade, conflitando, o direito da coletividade, com o ilusório absolutismo do direito individual. Desta forma, não há que se falar em ilegalidade da busca pessoal prevista em lei, pois esta é legitimada socialmente e possui previsão legal, quando realizada conforme proposto pela lei, a fim de resguardar os cidadãos. Neste conflito, os direitos individuais cedem espaço à segurança da coletividade, bastando que, o policial, que é o instrumento de realização do ato de abordar, siga o padrão legitimado pela sociedade. Consoante ao apresentado, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais julgou que:
Constitucional. Processo Penal. Direito de livre locomoção. Busca forçada. Revista. Possibilidade, quando no interesse da segurança coletiva. O direito individual à liberdade deve ser combinado com medidas preventivas de defesa da incolumidade pública e da paz social. A revista, ante suspeita séria de irregularidade que possa causar distúrbio à vida, à saúde ou à segurança das pessoas, é defensável quando efetivada em estado de necessidade coletiva [20].
Desta maneira, justifica-se a busca pessoal, devido a sua regulamentação por lei e sua finalidade de promover a segurança dos cidadãos, desde que seja realizada respeitando os princípios que orientam o ordenamento jurídico, entendendo a limitação e o controle da busca pessoal consoante sua existência em um contexto de leis que prezam, primeiramente, pela pessoa humana.
Contudo, os direitos individuais e a dignidade da pessoa humana serão desmedidamente afrontados, através do instrumento da busca pessoal, quando sua realização fundamentar-se em ilegalidades e excessos. O liame que diferencia a abordagem legal, do "baculejo" ilegal, é extremamente sensível, logo, as acusações de ilegalidade referentes ao tema não se originam na abordagem legal, mas sim, em sua deturpação, sua utilização indevida, por despreparo de alguns policiais, ou quando, dolosamente, marginais transvestidos de Estado se utilizam desse recurso legitimado pela sociedade para exercer condutas criminosas, depreciando a dignidade e os direitos individuais do homem e marginalizando um instrumento de disseminação da segurança, com o intuito de satisfazer seus sadismos, ou propagar a violência gratuita, através de agressões, abusos e humilhações físicas e morais, além de outras condutas inaceitáveis, como apresentado em julgamento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
PENAL E PROCESSO PENAL MILITAR. LESÕES CORPORAIS. ART. 209 DO CPM. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME. RECURSO DESPROVIDO. 1. Comprovadas a materialidade e autoria do crime de lesões corporais praticadas por policial militar na ocasião de abordagem e busca pessoal, momento em que despeja sobre o corpo da vítima um recipiente contendo tíner, causando-lhe queimaduras, não há falar em absolvição. 2. Robustecidas as provas por meio de laudos de exame de corpo de delito, prova documental, declarações da vítima, testemunhas e relatos do próprio acusado, deve ser mantida a condenação do agente público. 3. Apelação desprovida [21].
E no julgamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
RECURSO CRIME. ABUSO DE AUTORIDADE. ART. 3º, ALÍNEA I DA LEI 4.898/65. TIPICIDADE DA CONDUTA E SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. PRESCRIÇÃO.
1- Demonstrado de forma suficiente pela prova colhida que o policial militar, em abordagem, desferiu um tapa no rosto da vítima sem motivo aparente, está caracterizado o abuso de poder.
2 - Não transcorrido lapso temporal superior a 2 (dois) anos entre a data do fato e o recebimento da denúncia, ou entre este e a publicação da sentença penal condenatória, não há falar em prescrição. APELAÇÃO IMPROVIDA [22].
Sobre o abuso de autoridade, em face a busca pessoal, A lei 4.898, de 09 de Dezembro de 1965 versa através do artigo 3º, e em suas letras a, c e i, que:
Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; c) ao sigilo da correspondência; i) à incolumidade física do indivíduo.
Do mesmo modo, o artigo 4º da mesma lei inclui:
Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal.
Segundo Hely Lopes Meireles, esse abuso de autoridade é gênero, do qual são espécies o desvio de finalidade e o excesso. Conforme o autor, O excesso de poder acontece quando a autoridade ultrapassa a linha da legalidade, excedendo-se em sua competência, pois,
ninguém pode agir em nome da Administração fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo. É uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade da conduta do administrador público, colocando-o na ilegalidade e até mesmo no crime de abuso de autoridade quando incide nas previsões penais da Lei 4.898, de 9.12.65, que visa a melhor preservar as liberdades individuais já asseguradas na Constituição [23].
O desvio de finalidade realiza-se quando o policial desvirtua o ato, utilizando-se de um ato superficialmente legal, que acompanham meios e motivos ilegais, quando, v.g., utiliza-se da busca pessoal pra disseminar discriminações, satisfazendo interesse próprio [24].
Portanto, o abuso é praticando por excesso, quando o policial militar, mesmo revestido de legitimidade para abordar, o faz de modo descomedido, agredindo fisicamente um revistado ou adotando procedimentos não razoáveis, e é realizado em desvio, quando o policial não representa o Estado, mas sim, age por vontade e interesses próprios, sem atender a finalidade pública, disseminando seus convencionalismos, e criando a sua própria margem de lei.
Deste modo, ilustra-se que a ilegalidade do ato de abordar surge justamente do abuso de poder, da seletividade, da sua utilização para propagação de preconceitos de quem efetua o "baculejo", da não observância da dignidade da pessoa humana, do silêncio da sociedade motivado por medo de represálias em face ao corporativismo militar, ou, para manter a sensação imaginária de segurança que o cidadão tem, proporcionada também na abordagem ilegal, desde que o abordado não seja ele.
Acerca da dignidade da pessoa humana, atendimento primeiro, não só na abordagem policial, mas a qualquer ramo do ordenamento jurídico brasileiro, Luís Roberto Barroso ensina que o princípio surge no mandamento religioso de "respeito ao próximo [25]", originando os direitos fundamentais e baseando os ideais de liberdade, igualdade e justiça. Em face a esta evolução, o artigo primeiro da Constituição federal, em seu inciso III, estabelece como fundamento da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana. Esse conceito abrange uma infinidade de valores, a bem da proteção e valorização do homem, ou, como afirma Fátima Ferreira,
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana está na base de todos os direitos constitucionais consagrados. Sejam direitos e liberdades tradicionais (art. 5º); direitos de participação política (art. 14); direitos sociais (art. 6º); direitos dos trabalhadores (art. 7º) e direitos às prestações sociais (art. 203). Porém, sua efetividade está longe das necessidades da população (...). Historicamente, o Brasil sempre foi vítima de uma das maiores desigualdades do mundo, superando até mesmo alguns países africanos. Esta desigualdade social é claro, reflete-se diretamente no Judiciário e deste chega ao Direito Penal, criando-se uma desigualdade criminal [26].
Segundo a autora em tela, o Estado serve ao homem e deve medir, em todas as suas ações, o atendimento a dignidade da pessoa humana, incidindo em inconstitucionalidade qualquer ato que não observe este ditame, que trata de equidade, de valoração do homem, tendo como requisito, unicamente, a existência deste, ou, em uma conotação religiosa: a reverência em face à criação.
O respeito ao princípio da dignidade é vital, em qualquer situação, e principalmente neste encontro Estado/cidadão proporcionado pela busca pessoal, pois, como fonte do respeito à condição humana, a dignidade não pode ser atendida seletivamente, a depender de classe, cor, ou atribuições físicas. Assim, o respeito ao homem, indiferente a qualquer atributo, deve ser à base de qualquer conduta estatal, policial ou cidadã, que, no fim, são de origem comum.